法律移植與本土化思考

摘要法律移植是法律發(fā)展演變的重要途徑之一，基本意思是在鑒別、認(rèn)同、調(diào)試、整合四個(gè)環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)上，通過引進(jìn)、吸收、采納、同化等手段，使國外法律中的概念、規(guī)范，甚至于原則、制度、觀念等不同內(nèi)容成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，并為之所用。法律的本土化就是指用本土的法去同化與整合國外的法。法律作為國家的基本上層建筑，是特定民族的一般價(jià)值觀念與基礎(chǔ)意識(shí)形態(tài)的集中體現(xiàn)，不同國家與地區(qū)的法律制度是各不相同的。本文論述了法律移植這項(xiàng)活動(dòng)本土化要求存在與發(fā)展的必要性，并且提出了法律移植本土化的必要性，最后分析了如何進(jìn)行法律移植的本土化。

關(guān)鍵詞法律移植本土化

一、法律移植與法律本土化的關(guān)系

如何科學(xué)有效的顯現(xiàn)法律移植的內(nèi)在含義，首先要做到的就是仔細(xì)研究借鑒，引進(jìn)，吸收，影響四個(gè)相似但不相同的詞匯。最后發(fā)現(xiàn)只有移植一詞可以最為全面而又深刻生動(dòng)地揭示出某一法律通過引進(jìn)、吸收、采納、同化等手段，被恰當(dāng)甚至于完美地運(yùn)用于另一個(gè)法律體系之中，而且相互之間能夠融和的法律現(xiàn)象。為了不與相似的概念相混淆，我國的法律移植現(xiàn)象可以作出如下表述，法律移植是指某一地區(qū)或某一國家有意識(shí)地將另一地區(qū)或國家的法律的某些內(nèi)容吸納到本土的體系之中，有機(jī)融合后再落實(shí)的活動(dòng)。在現(xiàn)代法治的進(jìn)程中，法律移植這一現(xiàn)象本身并不是我們進(jìn)行此活動(dòng)的最終目的，將千辛萬苦移植進(jìn)來的法律本土化，為當(dāng)代中國的現(xiàn)代化法治做出重要貢獻(xiàn)才是我們最最應(yīng)該關(guān)注的重點(diǎn)?！氨就粱本褪菍耐獠慷鴣淼乃枷胫贫瘸晒楸緡?，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化別國法律，使其成為符合本國發(fā)展客觀規(guī)律的法律資源。本土化是決定法律移植進(jìn)程成功與否的重要一環(huán)，不同國家與地區(qū)的法律制度是各不相同的，文化最重要的一種表現(xiàn)形式就是法律，如果沒有本土化這一重要環(huán)節(jié)，法律是絕不可能在另一種文化的土壤中蓬勃發(fā)展的?！笨梢哉f，法律本土化過程與法律移植過程相輔相成，密不可分，如果沒有外國的不同法律的植入這一前提，就不會(huì)有法律本土化的存在；反之，沒有本土化，這種移植進(jìn)來的法律也就沒有生命力，不能發(fā)揮作用，時(shí)間一長(zhǎng)，就會(huì)自然地枯萎、死亡。

二、法律移植過程中必須進(jìn)行本土化

（一）法律文明的地方差異性要求法律移植的本土化

隨著世界范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)形態(tài)的發(fā)展進(jìn)步，一個(gè)國家法律制度的制定和實(shí)施已經(jīng)逐漸擺脫宗教、先例、習(xí)慣等人文因素的巨大制約，但是由于受傳統(tǒng)文化、歷史、思想的長(zhǎng)期感染，各國的法律仍具有地方差異性。“古希臘的哲學(xué)、古羅馬的法律、日耳曼人的習(xí)俗、基督教的信仰，這四種要素奇特地合成了西方的傳統(tǒng)。而在自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、宗法家長(zhǎng)制、儒家思想及皇權(quán)神圣專制的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的是中華法律文明。這兩種完全迥異的土壤條件孕育出來的法律文明之間的差異和鴻溝，是我們始終都無法否認(rèn)的。在法律移植的過程中，我們必須注意深入研究一種法律制度產(chǎn)生和生存的特定的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景及立法、司法環(huán)境等各種因素，而不能盲目移植，否則移植過來的也只能是書本上的法，而不能成為社會(huì)生活中的活法?！狈晌幕笪覀兙唧w問題，具體分析，制定建設(shè)法律是在各不相同的環(huán)境之中的，一旦因循守舊，那么生命力就無從談起。也就是說，法律移植一定要從實(shí)際情況出發(fā)，充分考量本土政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化氛圍等各方面因素，對(duì)移植的法律進(jìn)行本土化的改造，使其能夠更好的為本土法律發(fā)展服務(wù)。

（二）民眾的法律信仰也要求法律移植本土化

法律具有穩(wěn)定性的特點(diǎn)，其不僅可以用來維持基本正常的社會(huì)生活秩序、而且是人們進(jìn)行某一行為所要遵循的準(zhǔn)則，正因?yàn)榇?，必須?duì)在人們?nèi)粘Ｉ鐣?huì)生活中建立起來的合理預(yù)料期待進(jìn)行保護(hù)。法律是神圣不可侵犯的，保持其穩(wěn)定是法律工作的重中之重，一旦法隨心動(dòng)，任何人就不知道該做什么和不該做什么。社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，只有出現(xiàn)了與現(xiàn)行法律強(qiáng)烈沖突的情況，才可以進(jìn)行法律變革。也可以說社會(huì)變革的一種方式就是法律移植，因?yàn)槠鋷Ыo本來的社會(huì)一種嶄新的法律模式，此種情況自然會(huì)影響甚至?xí)蚱乒逃写嬖诘暮侠眍A(yù)期。假設(shè)普通的群眾沒有辦法理解和適應(yīng)這種嶄新的變革力量，法律文化的斷層也就出現(xiàn)了。只有人們相信法律，才能依照法律的要求做事。培養(yǎng)和樹立人們對(duì)法律強(qiáng)大的信心首先要做的就是對(duì)新近而來的法律進(jìn)行本土化的改造。本土化改造一方面可以從某種程度上緩沖法律移植這一活動(dòng)所帶來的劇烈變化和強(qiáng)烈影響，使人民最基本的生活不會(huì)因?yàn)樾陆鼜膰庖浦捕鴣淼姆啥l(fā)生不能接受的改變。另一方面，本土化也可以推進(jìn)變革，使普通人民漸漸丟掉腦海中陳舊的、落后的觀念，從心底里同意和認(rèn)可從其他地方移植轉(zhuǎn)化過來的法律，并在這些新的法律制度上建立起合理的預(yù)期，從而形成嶄新的法律觀念與信仰。

（三）法律的功能決定了法律移植的本土化

“如果從法律社會(huì)學(xué)的角度來理解法律的話，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能并不在于變革，而在于建立一種大致確定的預(yù)期，來便利人們的相互交往。這個(gè)意義上的法律從來都是社會(huì)中一種較保守的力量，而并不是一種變革的力量?！彼锌赡艿纳鐣?huì)交往活動(dòng)的前提都要求有一種相對(duì)可以確定的預(yù)期。在這里，以影片《秋菊打官司》中的秋菊為例，作為當(dāng)事人的她想要依靠法律維護(hù)自己和丈夫的合法利益，卻無法真真正正的理解與應(yīng)用。在這里，人們心里的合理預(yù)期與法律又怎么能說是一致的呢？假設(shè)任何法律對(duì)保護(hù)合理預(yù)期都沒有什么作用，那么在任何人的心中都會(huì)有這樣一個(gè)觀點(diǎn)，法律業(yè)是沒有任何作用的。我們不難預(yù)料，當(dāng)主人公秋菊的身上再次出現(xiàn)類似的情況，她也就不會(huì)思考用法律的方式解決問題了。這表明，法律有保持人們合理預(yù)期的義務(wù)。正如埃利希所說：“法律發(fā)展的中心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判斷，而在社會(huì)本身?！痹谝浦不顒?dòng)的進(jìn)程中，首先要做到的一點(diǎn)就是充分考量普通群眾固有存在的合理預(yù)期，力求降低沖突矛盾的發(fā)生率，甚至趨近于零。法律移植的本土化，就能夠使新近而來的法律一點(diǎn)一滴融入到人們的日常生活中，漸漸地引導(dǎo)人們來建立新的合理預(yù)期，以便于降低法律移植帶來的排異反應(yīng)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，真真正正達(dá)到法律移植進(jìn)行的目的。

三、如何做好本土化工作

法律移植的成與敗不在于移植這一行為本身，而在于本土化的工作的好與壞，本土化是會(huì)漸進(jìn)發(fā)展的，它存在于法律移植產(chǎn)生直至滅亡的整個(gè)過程內(nèi)，根據(jù)法律移植進(jìn)行到不同階段，而作出不一樣的表現(xiàn)。從法律移植正式開始前的反復(fù)思索與考量，到正式移植中的調(diào)整磨合，再到移植成功后與之關(guān)聯(lián)制度的配備，都是本土化進(jìn)程中不可或缺的一部分。

（一）移植前對(duì)植體和受體的考察

一方面，要對(duì)想從哪里移植的法律所在地區(qū)或國家的政治背景、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化氛圍等不同方面的因素進(jìn)行全面認(rèn)真的考量，分析出這一種法律制度能不能被成功移植到本國?！皬囊粋€(gè)地方到另一個(gè)地方移植法律，這種世界性的經(jīng)驗(yàn)表明，由于法律所引起的行為具有高度的時(shí)空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再產(chǎn)生出它在起源地所引起的行為”。有一些法律已經(jīng)深深的植根于某一特定國家或地區(qū)的文化傳統(tǒng)和當(dāng)代背景之中，具有凸顯的民族特點(diǎn)，很難以改變。有一些法律制度與相應(yīng)的國家性質(zhì)、國家機(jī)構(gòu)組織與活動(dòng)形式等因素是緊密相關(guān)的，如果兩個(gè)國家最最基本的政治制度都是不同的，那么移植這一話題也無需談起。此外，有一些法律制度在產(chǎn)生與存在的地區(qū)就存在強(qiáng)烈的爭(zhēng)議，比如關(guān)于墮胎合法化、是否設(shè)立安樂死制度、該不該廢除死刑等問題尚未達(dá)成共識(shí)，這樣的制度顯而易見，也絕不可能被任何國家與地區(qū)輕易的成功移植。

另一方面，要對(duì)承受國本身具備的條件進(jìn)行考量，充分思考移植是否必要的問題以及移植可否成功的問題。法律移植前對(duì)植入國家和接受國家各方面情況的認(rèn)真考量是不可或缺的一環(huán)，它必然能夠使法律移植的風(fēng)險(xiǎn)性控制到一個(gè)比較低的限度內(nèi)，有效減少法律移植活動(dòng)的阻礙力量，有效的并為接下來的立法工作打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）移植過程中的調(diào)適與整合

法律移植是一個(gè)不斷發(fā)展變化的過程。新近出現(xiàn)的法律，會(huì)受到本國法律的排他性影響，從而可能與法律的沖突，這都是法律移植過程的必經(jīng)階段和相互適應(yīng)的應(yīng)有反應(yīng)。正如朱蘇力教授所說：“農(nóng)民規(guī)避國家制定法而偏好私了并不必定是一種不懂法的表現(xiàn)，而是利用民間法和國家制定法的沖突作出的一種理性選擇?！边@個(gè)時(shí)候，法律在人民群眾的眼睛里就是滿足不了自己的需求，起不到任何作用的。假設(shè)以某種強(qiáng)制力大力實(shí)行必然會(huì)帶來一定的社會(huì)問題。這種情形在面對(duì)那些歷史傳統(tǒng)特別久遠(yuǎn)的法律時(shí)更為突出，過于急切的推行改革只會(huì)適得其反。在實(shí)踐前設(shè)想永遠(yuǎn)只是設(shè)想，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。移植的國家是各不相同的，被移植的國家環(huán)境也是各不相同的，也可以說，法律移植是另一種形式的法律創(chuàng)新。人民在這個(gè)過程中會(huì)漸漸地變更固有存在的思想觀點(diǎn)，也會(huì)漸漸認(rèn)可新的法律，轉(zhuǎn)移而來的法律也會(huì)在與社會(huì)生活的融合中漸漸去除不合理的因素，保留恰當(dāng)?shù)囊蛩兀浞滞癸@其旺盛的生命力。即使法律規(guī)避的情況出現(xiàn)了，也并不代表移植過來的法律起不了什么作用了，而是“國家制定法對(duì)社會(huì)發(fā)揮作用的一種特殊形式。正是在無人意識(shí)到的情況下，國家制定法正在以一種特殊的途徑滲透到社會(huì)中來。”而最后的結(jié)局，是使移植過來的法律物競(jìng)天擇，適者生存，只有這樣，經(jīng)過社會(huì)淘汰后依然存在的法律才是真正具有強(qiáng)大生命力的。

（三）相關(guān)制度的建立

法律移植不是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的將外國的優(yōu)秀的法律制度原封不動(dòng)的搬運(yùn)過來，更重要的是本土其余的上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)必須與之相適應(yīng)，使新近而來的法律能夠在新的土壤中生根發(fā)芽。如果說移植基本制度的設(shè)立是基本前提，那么國家強(qiáng)制力量的運(yùn)行機(jī)制則是必要保障。假設(shè)相關(guān)制度的設(shè)立不夠完備，新近而來的法律的發(fā)展前景就并不那么良好，極易與其他制度規(guī)定發(fā)生摩擦，恐怕最后只能成為紙上談兵。設(shè)立法律、遵守法律、執(zhí)行法律等不同環(huán)節(jié)有機(jī)的組成了某一國家的法律體制，無論哪一項(xiàng)法律制度都不會(huì)脫離其他法律制度而獨(dú)立存在。正因?yàn)榇?，法律移植活?dòng)一定要充分考量到相關(guān)制度的設(shè)立和發(fā)展。

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（作者單位：河北師范大學(xué)法政學(xué)院）