何邦武，高 峰

（海寧市人民檢察院，浙江 海寧 314400）

作為一種方法論，行為法學(xué)認為法律是一種行為（law as behaviors），是法律實施主體和法律主體的規(guī)范性行為，但僅限于人們能夠觀察、測定和分析的法律行為（即“實然”而不是“應(yīng)然”的法律行為）。行為法學(xué)堅持以人、人的行為、人的行為規(guī)律為中心，運用行為科學(xué)理論，采用動態(tài)研究和定量分析等方法來分析法的一般理論和實踐。所謂“行為科學(xué)”，一般是指以人的行為及其產(chǎn)生的原因作為對象，直接研究個人行為或者集體行為的各種社會科學(xué)。廣義而言，人類學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)以及經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等科學(xué)領(lǐng)域都包含在行為科學(xué)中。而狹義的行為科學(xué)，則是指通過實驗等方式搜集有關(guān)資料并據(jù)此進行解釋、預(yù)測。為避免研究的泛化，本文將以狹義的行為科學(xué)理論為基礎(chǔ)，著重分析司法裁決者的司法行為即司法活動中非理性因素對司法裁決者的影響。本文立論的出發(fā)點并非如下文將要分析的激進的現(xiàn)實主義法學(xué)那樣，貶斥甚至否認法律規(guī)則在司法過程中的作用，而是要進行這樣的運思，即在承認規(guī)則有效性的前提下，探索司法裁決者如何在理性與非理性因素的交互作用中完成司法裁決。

一、理性與非理性的耦合：人類精神的“整體”性征

關(guān)于人類實踐活動中理性和非理性的關(guān)系，正如尼采所言，理性和非理性二者相互作用，而不存在純粹的理性和非理性。換言之，理性存在于人，只有人才有理性；同樣，非理性也存在于人，感情、直覺、意志等這些皆為人所獨有。其中，理性是基礎(chǔ)，體現(xiàn)了人類精神發(fā)展的趨勢以及人類文明的進步。但是，非理性并不能被理性所代替，非理性與人類如影隨形。令人感到遺憾的是，“愛智”的人類常常無法認識自己。理性在近代西方發(fā)展成為形而上學(xué)的理性主義，雖然由神轉(zhuǎn)變成了人，但理性居于高于一切的地位，人們只能在思辨的理性中對二元對立的主觀和客觀、物質(zhì)與精神等進行探求。

唯理主義存在的弊端，歸納起來主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是抽象性缺陷。唯理主義是以對事物的普遍性追求為己任，認為理性所把握的東西是超驗的，不依時空條件為轉(zhuǎn)移。其結(jié)果，主體本身只留下永遠相同的自我思維，一切都必須能伴隨著自己的觀念。主體和客體兩者都是虛無的。［1］該抽象性忽視非理性因素，因而凌駕于世界之上的、枯燥的本原成了理性的內(nèi)容。抽象同時也會導(dǎo)致片面性，把理性當(dāng)成純粹工具性的東西。把理性變成觀念形式。二是絕對性缺陷。唯理主義相信理性的無上權(quán)威，并將理性作為萬能的工具。笛卡爾的不朽名言“我思故我在”確立了理性的最高地位。由理性的絕對性產(chǎn)生了思維中強烈的獨斷論傾向。自笛卡爾始，近代哲學(xué)的發(fā)展即循沿唯理主義的路徑展開，其后，斯賓諾莎、萊布尼茨、沃爾夫、黑格爾等哲學(xué)家雖然在具體問題上有很多分歧，但對于理性作用的認知都是一致的，視理性為宇宙之本原和世界之靈魂的實體，是世界的客觀秩序及原則，是人們對客觀秩序進行反思的能力。［2］三是認識中的二元論的傾向。當(dāng)唯理主義者們以理性為工具建立認識論模式時，必然假定認識即主體以理性的不同形式（感知、直觀、推理、反思等）去把握與其不同并處于其外的客體。盡管對主體和客體的本性看法各不相同，但二者都肯定在認識中主體和客體是彼此分離開來的，因此，人要么成為一架沒有血肉和靈魂的機器，要么成為形而上學(xué)體系中的一個環(huán)節(jié)，人的創(chuàng)造性、主體性以及自由和人格尊嚴都被消解于思辨體系之中。［3］

唯理主義對理性的弘揚，最后成為理性的僭妄，其失足之處正在于忽視作為主體的人在社會實踐活動中的主觀能動性及非理性因素的作用和影響。事實上，從古希臘哲學(xué)到中世紀哲學(xué)，經(jīng)過近代的唯理主義與經(jīng)驗主義，再到康德哲學(xué)，非理性因素及其在認識中的作用都得到肯定且較為深入的探討。依照非理性因素與理性因素關(guān)系的密切程度，非理性因素可分為高、中、低三個層次，高層次的非理性因素包括意志、信仰、直覺、靈感等因素，中層次的非理性因素包括人的情感、信念、興趣、社會欲望等，低層次的非理性因素則包括生理本能、生理欲求和習(xí)慣等。受篇幅限制，不展開論述。

從認知角度觀察，非理性和理性因素共同在人的認識活動中發(fā)揮重要作用，是人的固有因素。一是非理性因素可以推動思維和認識的發(fā)展。研究表明，非理性因素中的感情、聯(lián)想等在認識發(fā)生過程中有著舉足輕重的作用。就情感而言，不論在原始人的“集體表象”中，還是在嬰兒的“我向思維”中，情感都支配著認識主體去認識客體并賦予認識對象以情感的特質(zhì)。在認識過程中，主體在確立其認識目標后，沒有對該需要進行刺激，這一需要的動力不足以促使主體反映客體，使得認識不了了之。相反，在情感、意志等非理性因素的強化下，主體的思維就會處于亢奮，積極地做出對主體有意義的選擇，促使認識目標完成。二是能調(diào)節(jié)和控制思維。非理性因素一方面通過直覺洞察和靈感頓悟的結(jié)果引出理性思考，另一方面則通過自身的結(jié)果為理性思維指明方向或使理性思考調(diào)整原有的認識方向。就主體自身來說，非理性因素能促進主體理性因素的自我調(diào)控。例如，某些穩(wěn)定的非理性因素，如民族感、良心感等潛移默化的影響并控制主體的認識活動，同時，當(dāng)主體中的非理性因素與認知活動不協(xié)調(diào)時，經(jīng)由非理性因素來實現(xiàn)這種調(diào)控作用。例如，通過轉(zhuǎn)移控制可以使某種消極的情感被某種強烈的興奮感或其他情感代替，或者，通過互補性調(diào)控，為某種一時難以穩(wěn)定的情感補充某種與其相悖的情感，達到健全的心理平衡等。三是能調(diào)節(jié)思維定勢。所謂思維定勢，是指人們的思維活動長期遵循不變的程序，逐漸形成固定的思維模式，用固定的思路去反映對象，尋找問題的解決方式。其實質(zhì)是習(xí)慣的思維方式和思維定勢。維持某種思維定勢，能使思維沿著預(yù)定的軌跡運行，實現(xiàn)預(yù)期的認識目的。但有時思維定勢又恰恰因其慣性而阻礙認識的發(fā)展，使認識產(chǎn)生困境。

二、法律中的理性與非理性：作為司法行為學(xué)的基本理論

在強調(diào)非理性因素在人類實踐活動中作用的同時，也要充分認識到其固有的局限性，更應(yīng)避免出現(xiàn)非理性化甚至非理性主義的傾向。非理性因素是對主體內(nèi)心體驗的反映，因而帶有很強的主觀性，容易產(chǎn)生片面的認識。非理性因素還具有或然性的特點，影響了認識主體對真理性認識的獲得。因此，關(guān)于理性和非理性的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)理解為二者既對立又統(tǒng)一，共同存在于作為社會活動的主體——人類的精神活動當(dāng)中。

首先，需要說明的是，理性與非理性的弊端也存在于唯理主義者關(guān)于法律的思想當(dāng)中。古希臘、羅馬的自然法思想中，唯理主義的法律觀濫觴。斯多噶學(xué)派認為，宇宙的理性是一個完整的體系，決定人及其本性，而法律則體現(xiàn)了人的理性，同時引導(dǎo)人們過理性的生活。西塞羅與斯多噶學(xué)派的思想一脈相承，指出自然法的本質(zhì)是正確的理性，該法與事物本性相適應(yīng)。即使在中世紀，也有很多人認為法是理性的體現(xiàn)，托馬斯·阿奎那就認為：“自然法不外乎是永恒法對理性動物的關(guān)系”，［4］而人法即世俗國家的法律，是根據(jù)人的理性在自然法的原則基礎(chǔ)上制定的，它能夠而且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人的理性要求。

唯理主義法律觀在近代發(fā)展到頂峰，進而主張法律是人理性和智識的成果，體現(xiàn)著理性的社會秩序。人類構(gòu)建完善的法律，使得社會關(guān)系由法律調(diào)整。概念法學(xué)集中表現(xiàn)了唯理主義的法律觀。概念法學(xué)堅信人類的理性能力以及言語力量，注重法律中的邏輯理性。在此引導(dǎo)下，完全有可能構(gòu)建一個上下分明的法律體系，涵蓋萬物所需的法律規(guī)范。成文法被視為“被寫下來的理性”，不存在任何漏洞，因此，人類制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結(jié)性”，作為適用法律的法官們探求法律意識，尋找法律理由，只需依“概念而計算”，或純粹的邏輯推演，而無須進行其他利益衡量和價值判斷，法官完全可根據(jù)法律體系中的邏輯推出所需要的法律規(guī)范以解決糾紛。［5］“法國民法典”的編纂就是其中的典型。這部人類理性所感知的理想的正義規(guī)范，用一切市民均能理解的明確用語簡潔表現(xiàn)的“書面理性”的民法典，認為法律的實施則完全是超越情感的、技術(shù)性的自動制作，法律判決存在唯一正確答案。根據(jù)此等理念，法律可以變?yōu)楹唵蔚膸缀喂剑魏我粋€能識字并能將兩個思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。因此，法院的判決只能是法規(guī)的翻版，法官也只能是宣告或重復(fù)法規(guī)語言的嘴巴，是一種“自動適用法律之機械”，是一個必須嚴格接受法律效力的約束且沒有意志的生靈。

如同人類思維中理性與非理性相互依存的情狀一樣，理性的法律也離不開非理性的成分，法律也受到非理性因素的影響，尤其是在司法行為中。關(guān)于法律中的非理性前文已有論述，此不贅述。就非理性因素在司法裁決中的影響而言，行為法學(xué)家的觀點是，人的個人偏好、中庸之道、后見之明的偏見、樂觀偏見、維持現(xiàn)狀的偏見、自利偏見等認知局限，同樣會發(fā)生在作為適法者的法官身上，并影響他們的判斷和裁判。因此，所謂公正的司法裁判，往往是眾多選擇之后相對折中的產(chǎn)物，所謂公平、正義、平等，在行為法學(xué)視域中，是需要被淡化和修正的。例如，對某種犯罪行為，如果法律規(guī)定處罰限度為2年至7年，法官通常的判決會在5年左右，因為人們往往厭惡“極端”的東西（包括選擇），而采取折中的辦法，以此給人以安全和穩(wěn)當(dāng)?shù)母杏X。

司法過程中理性與非理性因素的這種關(guān)系，卡多佐法官的話最有代表意義：“在通往正義的道路上，在一種邏輯與另一種邏輯之間，通過指導(dǎo)人們做出選擇，正義對邏輯起著作用，情感對理性起著作用。反過來，通過清除情感中那些專斷恣意的東西，通過制約否則也許會過分的情感，通過將情感同方法、秩序、融通性和傳統(tǒng)聯(lián)系起來，理性又對情感起著作用?！保?］

三、司法行為學(xué)的源與流：異域的圖景

在完成有關(guān)司法行為學(xué)理論基礎(chǔ)的初步梳理后，我們擬就司法行為學(xué)的研究狀況做一簡單介紹。

在西方，司法行為法學(xué)堅持客觀主義的立場，主張從純科學(xué)出發(fā)，將行為設(shè)定在人們能夠觀察、測定并據(jù)以分析的法律行為（即“實然”而不是“應(yīng)然”的法律行為）中。因而，通行的研究方法是以行為科學(xué)理論為基礎(chǔ)，注重對具體行為的研究，輕視法規(guī)則、法規(guī)范的研究，強調(diào)嚴格的定量規(guī)律，重視實驗的論證方法，避免對法學(xué)的價值探究，排斥定性分析，熱衷于設(shè)計一種假想——演繹模式，創(chuàng)設(shè)各種法行為的定理，而忽視法本質(zhì)的研究。這種研究的目的是解釋、預(yù)測和控制人們的行為。其典型的方法有：

1.美國的勞勒、日本的川島武宜、宮原守男等人的“計算機審判過程論”。該理論將法官的行為方式視同與環(huán)境之間的“輸入——輸出”的數(shù)量或信息交換的關(guān)系。該理論認為社會法律關(guān)系和法官的審判過程皆可還原為電子計算機的計算過程，認為審判活動受制于法官的個性和法律意識。

2.美國的G.舒伯特（Glendon Schubert）的司法政策制定論和司法行為論。該理論將司法政策制定過程分為信息輸入過程、信息轉(zhuǎn)換過程、信息輸出過程、反饋過程。該理論認為司法政策的制定是司法人員依照自己的價值觀念對案件的客觀事實進行分析，然后適用法律規(guī)范達到具體的判決或法律規(guī)范。而對司法行為的研究，則采用計量的方法。

3.美國布萊克的法律運作行為理論。該理論的主題是法律變化的定量分析和預(yù)測，即關(guān)于法律和社會生活各方面的關(guān)系的理論。該理論認為法律有它自己的數(shù)量和樣式，并隨著社會生活各個方面（包括分層、形態(tài)、文化、組織和社會控制）的變化而變化。法律的運作行為與社會生活是函數(shù)關(guān)系。其中，社會生活是自變量，法律是因變量。該理論不僅僅關(guān)涉司法行為，也是比較廣泛的法律行為理論。

由于陪審團審判在英美法系中的特殊地位，對陪審員裁決過程的心理分析成為司法行為學(xué)研究的重要部分。現(xiàn)代行為科學(xué)以概率論、“認知”代數(shù)學(xué)、隨機過程和信息處理理論為基礎(chǔ)，設(shè)定了研究陪審員裁決的四種描述性基本模型。一是將貝葉斯定理①貝葉斯定理是1763年由英國牧師和數(shù)學(xué)家托馬斯·貝葉斯提出的，為決策邏輯學(xué)的一個分支，是使用理論統(tǒng)計學(xué)研究概率推論，即根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的事件來預(yù)測將來可能發(fā)生的事件。該理論假設(shè)：如果過去試驗中事件的出現(xiàn)率已知，那么根據(jù)數(shù)學(xué)方法可以計算出未來試驗中事件出現(xiàn)的概率。該定理指出：如果事件的結(jié)果不確定，那么量化它的唯一方法就是事件的發(fā)生概率。用于描述陪審員的思考進程的貝葉斯概率更新模型。即以貝葉斯定理考量事實調(diào)查者推理的方式，而不是有人主張的應(yīng)用該定理闡明或改進法律上從證據(jù)進行的推理。該模式分為事前概率、新證據(jù)、概率更新過程、決定定罪的標準、比較及決定六個階段，為單向維度。該定理對數(shù)字精確的內(nèi)在連貫性有著嚴格的要求，但是概率論原則并不能完全概括出人的行為。二是加權(quán)平均模型。一個特定的代數(shù)方程可能秒速從證據(jù)推導(dǎo)出結(jié)論的心理過程，這就成為了代數(shù)加權(quán)平均模型理論來源。該模型的流程圖與貝葉斯概率更新模型的外觀相同，不同的是貝葉斯概率更新模型對裁決之間的連貫性要求更加嚴格，觀念更新的要素之間的計算是乘法而非加法。三是隨機鮑伊森（Poisson）過程模型。該模型對整個審判過程的一般特征進行了概括，同時對司法外信息所產(chǎn)生影響的參數(shù)裁決標準和陪審員的信心進行評估。該模型囊括了證據(jù)評估和裁決標準比較者兩個過程，分析證據(jù)、法官指示以及司法外因素對這兩個過程的影響，這也是該模型的優(yōu)點所在。四是認知故事模型。該模型分三個處理階段，即證據(jù)評估、了解各種判決備選方案及證據(jù)——判決配型過程。該模型是四種理論框架中最綜合和詳盡的，也是對逼真復(fù)雜的陪審員裁決任務(wù)所進行的實證研究中最能站得住腳的理論，然而，尚未達到可以形成計算機程序模擬模型的水平，其中的一些分步驟仍未準確界定。［7］

可以看出，國外司法行為學(xué)的研究，改變了法的唯理主義宏觀敘事式的純粹概念分析模式，因而比傳統(tǒng)法學(xué)更有活力，更加生動。這種研究還有望“通過強化實踐理性或者目的合理性的制度改革來彌補系統(tǒng)理性與生活情感的裂縫”。［8］就陪審團內(nèi)心世界的研究意義而言，將有助于理解法律制度如何運作及其與普通人的關(guān)系，并有助于理解陪審團的行為方式，理解個人在陪審團履行職責(zé)時做出裁決的方法，以及不在陪審團外的行為。［9］

四、我國司法行為學(xué)的構(gòu)建

應(yīng)當(dāng)充分意識到，無視或者回避司法行為中的非理性問題，無助于對司法行為性質(zhì)的認識，也無助于司法程序、價值等的研究。另一方面，正視司法行為中的非理性，并開展司法行為學(xué)的研究，還有助于擺脫目前停留在對行為法學(xué)概念、對象、特征、價值等“形而上”問題的重復(fù)言說的尷尬局面，促進我國行為法學(xué)研究的轉(zhuǎn)型和振興。必須立足于人類思維理性與非理性相融合的屬性，正視司法行為中理性與非理性的交互影響，予以司法行為學(xué)應(yīng)有的地位。

構(gòu)建我國的司法行為學(xué)，上述的研究方法都是必要和必需的，但是，我們不贊同西方司法行為學(xué)研究中所謂的客觀主義的價值中立立場，而是主張應(yīng)在司法行為學(xué)研究中引入價值評判標準。布萊克曾宣稱，要建立一種理論，不僅適用于美國法，也適用于納粹時期的法律，不僅適用于傳統(tǒng)的中國法，也適用于殖民地法和革命法。這里涉及對社會科學(xué)中“價值中立”的問題如何看待。另一方面，如韋伯所言，雖然“經(jīng)驗科學(xué)的問題應(yīng)該‘不加評價地’加以解決，但是，社會科學(xué)中的問題是根據(jù)被討論的現(xiàn)象的價值關(guān)聯(lián)而選擇出來的”。［10］社會科學(xué)的理解必定包含于特定的價值之中，這就要求研究者遵循一定的價值觀念去解釋社會現(xiàn)象，探討行為者在什么觀念驅(qū)使下做出行動，這就是“價值關(guān)聯(lián)”。例如，社會科學(xué)家們在分析政治、經(jīng)濟、宗教、文化等行為時，都必須探討這些行為所表現(xiàn)出的價值。所以，所謂的“價值中立”，是相對于“價值關(guān)聯(lián)”而言的，前者是社會科學(xué)的規(guī)范性原則，堅持前者，可以達到或者接近社會科學(xué)的真理性認識，而后者是社會科學(xué)的構(gòu)成性原則，信守后者，可以避免實證主義和人本主義在社會認識上的片面性，二者不可偏廢。

其次，要在厘清我國司法中理性和非理性因素并對后者足夠重視的同時，正確對待二者的關(guān)系。因為避免非理性因素在司法中的消極影響，在當(dāng)下司法行為學(xué)的研究中尤為重要。由于受思維傳統(tǒng)的影響，我國司法中理性思維的獨立性一直未得到充分的重視。因此，因為非理性的擴張導(dǎo)致判決的恣意性，比恪守規(guī)則的理性司法所導(dǎo)致的弊端更為嚴重。

當(dāng)然，更深入的對司法行為學(xué)的研究無疑是一項浩繁的工程，需要涉及諸如行為學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)、系統(tǒng)論、控制論等學(xué)科知識，這將更有助于我們認識司法行為的全貌，也無疑是將來司法行為學(xué)研究的方向。

［1］〔德〕馬克斯·霍克海默、威·阿爾多諾著，洪佩郁等譯.啟蒙辯證法［M］.重慶：重慶出版社，1990.

［2］楊壽堪.沖突與選擇：現(xiàn)代哲學(xué)轉(zhuǎn)向問題研究［M］.北京：北京師范大學(xué)出版社，1996.

［3］何穎.非理性及其價值研究［M］.北京：中國社會科學(xué)出版社，2003.

［4］〔意〕托馬斯·阿奎那著，馬清槐譯.阿奎那政治著作選［M］.北京：商務(wù)印書館，1963.

［5］田成有.法社會學(xué)視野中的法官造法［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，（3）.

［6］〔美〕本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.北京：商務(wù)印書館，2000.

［7］［9］〔美〕里德·黑斯蒂著，劉威李恒譯.陪審員的內(nèi)心世界：陪審員裁決過程的心理分析［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

［8］季衛(wèi)東.從邊緣到中心：二十世紀美國的“法與社會”研究運動［BE/OL］.公法評論，2008-07-28.

［10］〔德〕馬克思·韋伯著，李秋零等譯.社會科學(xué)方法論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1992.