考試作—弊及其相關(guān)行為的刑法規(guī)制探討兼評考試作弊系列犯罪的設(shè)立

葉良芳 應(yīng)家赟

考試作—弊及其相關(guān)行為的刑法規(guī)制探討兼評考試作弊系列犯罪的設(shè)立

葉良芳 應(yīng)家赟*

考試作弊行為在近年來愈演愈烈，其社會危害性隨著高科技時(shí)代的到來而劇增，在社會新形勢下需要刑法的適時(shí)介入和干預(yù)。由于現(xiàn)行刑法罪名體系難以全面地涵蓋并妥當(dāng)?shù)匾?guī)制考試作弊行為，同時(shí)也為構(gòu)建良好的社會誠信體系，有必要將考試作弊及其相關(guān)行為獨(dú)立成罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛?（草案）》第32條增設(shè)考試作弊系列罪名的做法在總體上值得肯定，但需要進(jìn)一步的立法證成。

考試作弊 國家秘密 行政規(guī)制 刑法規(guī)制 替考罪

《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《草案》）第32條規(guī)定：“在國家規(guī)定的考試中，組織考生作弊的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第1款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第1款的規(guī)定處罰。代替他人或者讓他人代替自己參加第1款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”這一條文對考試作弊及其相關(guān)行為作了全面的規(guī)定，增設(shè)了組織考試作弊罪，幫助組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和替考罪。對于這一條文的立法目的，全國人大常委會法制工作委員會主任李適時(shí)在第十二屆全國人大常委會第十一次會議上進(jìn)行了簡要地說明：“針對當(dāng)前社會誠信缺失，欺詐等背信行為多發(fā)，社會危害嚴(yán)重的實(shí)際情況，為發(fā)揮刑法對公民行為價(jià)值取向的引領(lǐng)作用，擬對刑法作出如下補(bǔ)充：……”①《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》（2014年12月24日）。這一說明立足于社會誠信體系和法律的價(jià)值引導(dǎo)功能，闡述了增設(shè)考試作弊系列犯罪的立法理由，高屋建瓴，言簡意賅，但從立法學(xué)的角度觀之，卻有必要予以一定程度地展開。因?yàn)椋胺缸锶εc公民自由存在著一種此消彼長的逆反關(guān)系，一個(gè)新罪的增設(shè)，意味著犯罪圈的擴(kuò)張和公民自由的限縮，因而更需要充分的論證和‘說理’”。②葉良芳：《危險(xiǎn)駕駛罪的立法證成和規(guī)范構(gòu)造》，載《法學(xué)》2011年第2期。申言之，本文的基本觀點(diǎn)是，對考試作弊及其相關(guān)行為予以刑法規(guī)制契合當(dāng)前情勢，有其必要性，因而《草案》第32條的規(guī)定總體是可取的，但在罪狀和法定刑的設(shè)計(jì)上存在進(jìn)一步論證的空間。

一、考試作弊行為具有嚴(yán)重的社會危害性

（一）考試的概念和范圍

我國歷來是考試大國，各種考試層出不窮、種類繁多，但大致可以劃分為以下六種類型：一是高等教育考試，其目標(biāo)是獲取接受特定教育的資格，如普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試等；二是資格考試，其目標(biāo)是獲取從事特定職業(yè)的資格，如國家司法考試、注冊會計(jì)師資格考試、醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格考試等；三是水平等級考試，其目標(biāo)是獲取具備某種水平和能力的認(rèn)定，如大學(xué)英語等級考試、全國計(jì)算機(jī)等級考試等；四是公務(wù)員考試，其目標(biāo)是獲取擔(dān)任國家或地方政府機(jī)關(guān)的公務(wù)職位，如中央國家機(jī)關(guān)公務(wù)員考試、省級機(jī)關(guān)公務(wù)員考試等；五是教育機(jī)構(gòu)自行組織的考試，如各高校、中小學(xué)校內(nèi)部組織的期中、期末考試等；六是其他類型的考試。

以上六種類型的考試，根據(jù)組織主體的不同，大體可以劃分為兩大類：一類是國家級考試，即由各級國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)授權(quán)的部門組織的公開面向全社會或某類特定社會成員的考試，上述前四種類型的考試均屬于此類；另一類是非國家級考試，即由教育機(jī)構(gòu)內(nèi)部組織的檢驗(yàn)受教育者水平的考試，上述第五種和第六種類型的考試即屬于此類。國家級考試具有以下特征：一是公平性強(qiáng)。教育是一種稀缺資源，學(xué)歷的提升、職業(yè)資格的取得等與考生的人生規(guī)劃和事業(yè)發(fā)展休戚相關(guān)，因而無論是水平性考試還是選擇性考試，都涉及到根本的社會公平問題。二是公信力高。國家級考試，由國家機(jī)關(guān)或者其委托的社會機(jī)構(gòu)組織和管理，代表著國家聲譽(yù)，因而考核結(jié)果具有很高的公信力。三是涉及面廣。國家級考試面向社會不特定群體，涉及到整個(gè)社會的公平競爭，影響面極廣。相比之下，非國家級考試，由于僅限于某一教育機(jī)構(gòu)、某一地區(qū)或某一行業(yè)等，在公平性、公信力和涉及面方面相對影響較弱。因此，《草案》第32條將考試作弊系列犯罪限定為“國家規(guī)定的考試”，這是值得肯定的。

（二）考試作弊行為的危害性

考試作弊，是指考生在以書面、口頭或者實(shí)際操作等方式參加考試的過程中，以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取或者試圖獲取考試試題或答案的行為。任何形式的考試作弊行為，都具有一定的社會危害性，但有的考試作弊行為主要是道德層面的問題，其社會危害性在法律上可以忽略不計(jì)，而有的考試作弊卻具有嚴(yán)重的社會危害性。

首先，考試作弊嚴(yán)重阻礙了考試制度功能的實(shí)現(xiàn)。在任何競爭的社會，考試都是展現(xiàn)個(gè)人實(shí)力、提高自身價(jià)值、獲取更多機(jī)會的重要途徑。作為一種測定能力、選拔人才的方式，考試的基本功能就是選賢任能。盡管關(guān)于考試制度能否實(shí)現(xiàn)這一功能一直不乏爭議和質(zhì)疑，但現(xiàn)代社會尚無任何一種制度能夠取而代之?？荚嚬δ艿膶?shí)現(xiàn)方式是，讓考生在規(guī)定時(shí)間內(nèi)解答特定試題，以檢驗(yàn)其相應(yīng)的知識儲備，進(jìn)而判斷、預(yù)測其學(xué)習(xí)能力、工作能力和發(fā)展?jié)撃?。在此基礎(chǔ)上，在眾多考生之間進(jìn)行衡量、甄別、篩選，最終選拔出優(yōu)秀考生作為培養(yǎng)或任職的對象。考試功能的實(shí)現(xiàn)有賴于公平競爭的社會環(huán)境，而作弊行為恰恰打破了公平競爭的規(guī)則，使得考生的學(xué)業(yè)水平難以得到真實(shí)準(zhǔn)確的反映和評價(jià)，從而也嚴(yán)重影響了人才的選拔。濫竽充數(shù)、魚目混珠者金榜題名進(jìn)入高等學(xué)府、國家管理機(jī)關(guān)或者某一特殊行業(yè)，而腳踏實(shí)地、真才實(shí)學(xué)者名落孫山，喪失進(jìn)一步深造或求職的機(jī)會，這對國家治理和社會發(fā)展都會造成巨大的負(fù)面影響。

其次，考試作弊嚴(yán)重干擾了教育的正?；顒?dòng)?？荚嚺c教育，互相助益，相輔相成。盡管“教育的最終目的是考試”的功利主義思想不宜提倡，但不可否認(rèn)，學(xué)生在學(xué)校接受教育主要是為考試作準(zhǔn)備?？荚嚹軌驒z驗(yàn)教育的效果和質(zhì)量，并為教育的改革和完善提供指導(dǎo)。考試作弊，導(dǎo)致考試結(jié)果所反饋的教學(xué)信息與實(shí)際狀況存在嚴(yán)重的偏差，缺乏真實(shí)可靠性，從而將教育教學(xué)目標(biāo)引向錯(cuò)誤的方向，教學(xué)質(zhì)量完善之路也隨之南轅北轍。深陷誤區(qū)的教育反過來又將考試帶入更加畸形扭曲的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，造成兩者之間不斷惡性循環(huán)。

再次，考試作弊造成社會資源的巨大浪費(fèi)。國家組織的每一次考試，為了保障其順利進(jìn)行，在組織出題、考場設(shè)置、治安管理、后勤配備、組織閱卷等多個(gè)環(huán)節(jié)，投入了大量的人力、物力和財(cái)力。一旦發(fā)生大規(guī)模作弊行為，相關(guān)考生的成績都會因此作廢，甚至整場考試要全部推倒重來。這不僅會造成社會資源的巨大浪費(fèi)，而且也會損害誠實(shí)考生的利益。這是因?yàn)?，誠實(shí)考生為準(zhǔn)備考試投入了大量的時(shí)間、精力和金錢，卻因害群之馬而被無辜牽連，一切努力都付之東流。

又次，考試作弊剝奪他人公平競爭的機(jī)會。在選拔性考試中，考生之間的競爭相當(dāng)激烈，所謂“千軍萬馬過獨(dú)木橋”就生動(dòng)地反映了這一點(diǎn)。這類考試對絕大多數(shù)考生而言，意味著人生路上的一個(gè)重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，是改變?nèi)松壽E、實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的最重要的途徑。為了參加這類考試，考生本人及其家人傾注了多年的心血。然而，漫長艱辛的十載寒窗卻因他人的作弊行為而未能換來本應(yīng)有的脫穎而出、獨(dú)占鰲頭。相反，作弊者通過投機(jī)取巧、弄虛作假的手段，輕松地獲取比誠實(shí)考生更好的“優(yōu)異”成績，掠奪了本應(yīng)屬于后者的成功和榮耀，使其名落孫山、功敗垂成。

最后，考試作弊嚴(yán)重破壞了社會的誠信體系。誠實(shí)守信既是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是社會主義核心價(jià)值體系的重要組成部分?？荚囎鞅资且环N欺詐、背信行為，作弊者為了一己私利而弄虛作假、瞞天過海，欺騙了監(jiān)考者、閱卷者和考試組織機(jī)構(gòu)。作弊者不僅否定了自身的價(jià)值和人格，而且嚴(yán)重悖反了誠實(shí)守信的道德原則。對于懶散懈怠、投機(jī)取巧的作弊者而言，其為考試付出的低廉成本和最終獲得順利通過考試以及榮譽(yù)利益接踵而來的巨大收益，兩者之間的懸殊對比會使其進(jìn)一步喪失誠信的品德，激勵(lì)其在未來的學(xué)習(xí)、工作和生活中繼續(xù)“造假”，給社會的正常發(fā)展埋下隱患。對于勤奮備考、誠實(shí)應(yīng)考者而言，作弊者加冕榮耀名利的光環(huán)與自己辛酸失落之間的強(qiáng)烈反差，會造成其心理嚴(yán)重不平衡，極度挫傷其學(xué)習(xí)積極性，甚至模仿跟風(fēng)、隨波逐流。對于社會公眾而言，考試作弊會破壞踏實(shí)勤奮的學(xué)習(xí)風(fēng)尚，腐蝕誠實(shí)守信的道德理念，摧毀公平公正的社會信仰，甚至引發(fā)社會誠信危機(jī)。

考試作弊既然具有嚴(yán)重的社會危害性，對其予以相應(yīng)的法律規(guī)制就具有必要性。事實(shí)上，我國有關(guān)部門向來注重對考試作弊行為的法律規(guī)制，包括行政規(guī)制和刑法規(guī)制。但從當(dāng)前考試作弊的嚴(yán)峻態(tài)勢來看，這兩種規(guī)制模式在具體的適用過程中均存在一定的缺陷，有必要予以相應(yīng)的完善。

二、現(xiàn)行行政處罰難以有效規(guī)制考試作弊行為

一些學(xué)者并不否認(rèn)考試作弊行為的社會危害性，但又認(rèn)為基于刑法的謙抑性和補(bǔ)充性，應(yīng)當(dāng)慎用刑罰，在能夠以其他手段實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的目的時(shí)，務(wù)必放棄刑罰的適用，使刑罰成為保護(hù)法益的最后手段。因此提倡綜合采用其他制裁措施，而不應(yīng)將考試作弊行為入罪處理。就現(xiàn)行的法律規(guī)定而言，考生實(shí)施的考試作弊行為，既可能是違紀(jì)或違規(guī)行為，也可能是違法行為。從考試作弊行為表現(xiàn)形式和危害后果考慮，現(xiàn)行法律沒有將其規(guī)定為犯罪行為，未來的立法也不宜將其規(guī)定為犯罪。③參見傅士成：《考試作弊能否規(guī)定為違法甚至犯罪》，載《檢察日報(bào)》2005年9月26日第6版。筆者認(rèn)為，對于考試作弊行為，優(yōu)先選擇紀(jì)律處罰、行政處罰予以規(guī)制，這無疑是正確的，但如果絕對排除刑法規(guī)制，則并不妥當(dāng)。事實(shí)上，無論是從立法規(guī)定抑或執(zhí)法效果來看，行政處罰都無法有效地遏制考試作弊行為，從而維護(hù)國家的正常考試秩序。

首先，部分考試作弊的行政立法嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展。例如，《高等教育自學(xué)考試暫行條例》（國發(fā)［1988］15號）頒布于1988年，但一直“暫行”至今，沒有進(jìn)行任何修訂或補(bǔ)充。而自該條例頒布以來，隨著改革開放的不斷深化，我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)飛速發(fā)展，教育事業(yè)蒸蒸日上，自學(xué)考試教育也發(fā)生了巨大的變化。與此相對應(yīng)，考試作弊的方式和手段也呈現(xiàn)出科技化、現(xiàn)代化、產(chǎn)業(yè)化等新特點(diǎn)，該條例顯然難以適應(yīng)。

其次，部分考試作弊的行政規(guī)范與上位法存在沖突。例如，根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》（2012年教育部令第33號）第9條的規(guī)定，對于作弊考生，應(yīng)當(dāng)根據(jù)作弊程度分別給予取消考試成績、暫停參加該項(xiàng)考試1至3年、暫停參加各種國家教育考試1至3年、延遲畢業(yè)時(shí)間1至3年等處罰。該辦法在法律位階上屬于部門規(guī)章，應(yīng)當(dāng)遵循《教育法》等上位法的罰則規(guī)定。④《行政處罰法》第12條規(guī)定：“國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第1款、第2款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰?！薄督逃ā返?9條規(guī)定：“在國家教育考試中作弊的，由教育行政部門宣布考試無效，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分。”注意，對于作弊考生而言，該法規(guī)定的處罰僅為“宣告成績無效”。顯然，上述處理辦法所規(guī)定的“取消考試資格、延遲畢業(yè)”等處罰已經(jīng)超出了教育法所規(guī)定的“宣布考試無效”的射程范圍，直接違反了行政處罰法的強(qiáng)行性制約規(guī)定，存在形式合法性的疑問。

再次，考試作弊的行政處罰立法體系混亂。涉及考試作弊的各種規(guī)范性文件之間相互矛盾，存在著許多不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)之處。例如，不同文件在處罰主體的規(guī)定上大相徑庭、各行其是?！陡叩冉逃詫W(xué)考試暫行條例》規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市高等教育自學(xué)考試委員會是處罰主體，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》規(guī)定的處罰主體是各級教育考試機(jī)構(gòu)，《普通高等學(xué)校招生違規(guī)行為處理暫行辦法》（2014年教育部令第36號）則賦予各級教育行政主管部門行政處罰權(quán)。又如，各類文件對于處罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也不統(tǒng)一。如《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》（2008年司法部令第114號）第8條、第9條規(guī)定，對于嚴(yán)重考試作弊的，給予當(dāng)年考試成績無效、2年內(nèi)或者終身不得報(bào)名參加國家司法考試的處理。《公務(wù)員錄用考試違紀(jì)違規(guī)行為的處理辦法》（2009年人力資源和社會保障部令第4號）第7條、第8條規(guī)定，對于嚴(yán)重考試作弊的，取消本次考試資格、5年內(nèi)或終身不得報(bào)考公務(wù)員的處理決定。同樣是對于考試作弊行為，這兩個(gè)文件的處理內(nèi)容各不相同。誠然，不同類型、性質(zhì)的考試，在罰則設(shè)定方面應(yīng)當(dāng)具有一定的靈活性，但不同文件在處罰的方式、種類、范圍、幅度方面各自為陣必定會影響執(zhí)法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

最后，考試作弊的行政處罰措施威懾力有限。目前關(guān)于考試作弊的行政處罰措施總體上偏輕，打擊力度十分有限。具體而言，存在以下幾個(gè)方面的問題：一是懲罰方式和幅度對考試作弊行為明顯威懾不足。無論對于考生、考試工作人員還是其他人員，其所需付出的違法成本都很輕微，而可能獲取的收益卻相當(dāng)可觀，這誘使他們鋌而走險(xiǎn)，選擇違法。二是對于考試工作人員與其他人員的懲罰較重，而對于考生的懲罰較輕。對于考生而言，其懲罰主要停留于行政處罰的層面，很少涉及刑事責(zé)任。三是將處罰的權(quán)力基本上都交給了教育考試機(jī)構(gòu)、學(xué)校和單位，這種分散式處罰的思路嚴(yán)重妨礙了執(zhí)法尺度的統(tǒng)一，也降低了對于考試作弊行為的打擊力度。四是將適用對象限定為“國家教育考試”，范圍過于狹窄，導(dǎo)致對國家行業(yè)準(zhǔn)入資格等考試中發(fā)生的作弊行為難以規(guī)制。例如，2014年10月，由國家人事部、國家食品藥品監(jiān)督管理局共同組織的執(zhí)業(yè)藥師資格考試作弊現(xiàn)象觸目驚心，僅在西安考點(diǎn)，監(jiān)考人員就當(dāng)場抓獲2440名作弊的考生。⑤參見陳曉英：《職業(yè)考試作弊何以泛濫成災(zāi)》，載《法制日報(bào)》2014年11月3日第8版。但對這些考生，卻僅能予以批評教育，難以適用更嚴(yán)厲的行政處罰。這種現(xiàn)象表明，單純依靠行政模式，對于治理考試作弊確實(shí)存在威懾不足的問題。

三、現(xiàn)行罪名體系難以合法規(guī)制考試作弊行為

現(xiàn)行刑法雖然沒有規(guī)定考試作弊罪等類似罪名，但司法實(shí)踐中對于考試作弊行為，一直不存在動(dòng)用刑罰的障礙。從實(shí)務(wù)來看，對于考試作弊行為，通常是以非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪定罪處罰的，間或也有以非法使用竊聽、竊照專用器材罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪論處的。既然不存在處罰漏洞和障礙，則為何要增設(shè)罪名呢？筆者認(rèn)為，對考試作弊行為，現(xiàn)行司法實(shí)務(wù)的做法，不當(dāng)擴(kuò)張了相關(guān)罪名的調(diào)控范圍，實(shí)是一種類推解釋，均違反了罪刑法定這一刑法基本原則。

（一）考試試題和答案不屬于國家秘密

無論是《刑法》第282條規(guī)定的非法獲取國家秘密罪，還是《刑法》第398條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪，行為的對象都必須是國家秘密。實(shí)務(wù)中，對于考試作弊的行為，雖然都以非法獲取國家秘密罪或者故意泄露國家秘密罪論處，但這是存在疑問的。例如，在楊某某等非法獲取國家秘密、泄露國家秘密案中，經(jīng)湖南省國家保密局鑒定，永州市初中畢業(yè)學(xué)業(yè)考試試題雖已啟封但尚未分發(fā)給考生，應(yīng)屬于秘密級國家秘密，法院據(jù)此認(rèn)定被告人構(gòu)成非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪。⑥參見《湖南省永州市中級人民法院刑事判決書》（2014）永中法刑二終字第69號。問題是，從嚴(yán)格的罪刑法定原則出發(fā)，考試試題和答案難以認(rèn)定為國家秘密。

從程序上看，將考試試題和答案認(rèn)定為國家秘密在法源和程序上均存在違法性問題。根據(jù)2001年7月9日由教育部和國家保密局出臺的《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》（教密[2002]2號）第3條的規(guī)定：“國家教育全國統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標(biāo)準(zhǔn)”，屬于絕密級事項(xiàng)；“國家教育省級統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標(biāo)準(zhǔn)”，屬于機(jī)密級事項(xiàng)；“國家教育全國、省級和地區(qū)（市）級統(tǒng)一考試命題工作及參與人員的有關(guān)情況”、“國家教育地區(qū)（市）級統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標(biāo)準(zhǔn)”、“國家教育全國、省級、地區(qū)（市）級統(tǒng)一考試在啟用之后的評分標(biāo)準(zhǔn)”，屬于秘密級事項(xiàng)。這一規(guī)定是考試試題和答案被認(rèn)定為國家秘密的直接法源。筆者認(rèn)為，從形式上看，這一規(guī)定是符合《保守國家秘密法》對國家秘密及其密級范圍的認(rèn)定要求的⑦《保守國家秘密法》第11條規(guī)定：“國家秘密及其密級的具體范圍，由國家保密行政管理部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關(guān)機(jī)關(guān)規(guī)定。軍事方面的國家秘密及其密級的具體范圍，由中央軍事委員會規(guī)定。國家秘密及其密級的具體范圍的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)范圍內(nèi)公布，并根據(jù)情況變化及時(shí)調(diào)整?！保捎谠摋l將涉及罪與非罪的重要問題完全交由行政機(jī)關(guān)決定，違反了法律保留原則，因而在實(shí)質(zhì)上存在正當(dāng)程序問題。更嚴(yán)重的是，實(shí)踐中，許多考試試題和答案并未事先確定是否屬于國家秘密及其密級，而往往是在案發(fā)以后由辦案機(jī)關(guān)委托國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門鑒定，并將這種鑒定結(jié)果作為定案的根據(jù)。這種事后逆推、不教而誅的作法更是嚴(yán)重地違反了正當(dāng)程序原則。

總之，對于考試作弊行為，以國家秘密犯罪論處，必然要對“國家秘密”作超出其文義射程范圍的類推解釋，使國家秘密的概念泛化，殊不可取。

（二）非法使用竊聽、竊照專用器材罪的認(rèn)定存在擴(kuò)大化傾向

根據(jù)《刑法》第284條的規(guī)定，非法使用竊聽、竊照專用器材罪是指違反法律規(guī)定，使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴(yán)重后果的行為。在高科技考試作弊中，場內(nèi)人員利用針孔攝像機(jī)等新型數(shù)字接收設(shè)備外傳試題，而場外人員則利用專用接收裝置接收試題，這是極為常見的一種考試作弊方式。對此，一些司法機(jī)關(guān)對發(fā)送或者接收行為以非法使用竊聽、竊照專用器材罪定罪處罰。例如，在范某非法使用竊聽、竊照專用器材案中，法院認(rèn)定被告人使用、提供的用于駕照考試作弊所用的無級影音傳輸應(yīng)答組合套件（包括華碩筆記本電腦1臺、小型電視2臺、接收器10個(gè)、發(fā)射器10個(gè)、電池20片、對講機(jī)2部、充電器1個(gè)、耳塞7個(gè)），進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成非法使用竊聽、竊照專用器材罪。⑧參見《海南省儋州市人民法院刑事判決書》（2014）儋刑初字第274號。但是，這種定性存在以下兩點(diǎn)疑問：

第一，在新科技條件下，專用間諜器材的獲取、使用有泛濫的趨勢。根據(jù)1994年6月4日國務(wù)院發(fā)布的《國家安全法實(shí)施細(xì)則》（1994年國務(wù)院令第157號）第20條的規(guī)定，“專用間諜器材”，是指進(jìn)行間諜活動(dòng)特殊需要的下列器材：（1）暗藏式竊聽、竊照器材；（2）突發(fā)式收發(fā)報(bào)機(jī)、一次性密碼本、密寫工具；（3）用于獲取情報(bào)的電子監(jiān)聽、截收器材；（4）其他專用間諜器材。據(jù)此，專用器材具有以下物理屬性即可認(rèn)定，即“體積微小、便于攜帶、能秘密獲取和傳遞信息”。在新科技時(shí)代，具備這一屬性的器材實(shí)在太多了，甚至普通物品也完全可能被認(rèn)定為專用間諜器材。例如，便攜式耳機(jī)，當(dāng)其被用于聽音樂時(shí)，屬于正常商品；當(dāng)其被用于考試作弊時(shí)，則屬于竊聽、竊照專用器材。一方面是竊聽、竊照專用器材認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的寬泛，另一方面又是獲取、使用這類器材的普遍，由此造成的結(jié)果是，對非法使用竊聽、竊照專用器材罪的認(rèn)定相當(dāng)隨意，例如，使用手機(jī)登錄QQ接收答案，也被認(rèn)定為成立本罪。

第二，在考試中使用竊聽、竊照器材設(shè)備的行為，不可能充足“造成嚴(yán)重后果”的要件。非法使用竊聽、竊照專用器材罪規(guī)定在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪之第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，因而其侵犯的法益是公共秩序，其所造成的嚴(yán)重后果通常是指公共秩序嚴(yán)重混亂等后果。例如，因非法使用竊聽、竊照專用器材給國家、集體或公民財(cái)產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p失的；造成受害人自殺或精神失常的；多次使用竊聽、竊照設(shè)備，屢教不改的。⑨陳興良：《罪名指南》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第37頁。在考試中使用專用間諜器材的行為，是對群體奮斗的不公，侵犯的是抽象的公平競爭的考試制度，并不涉及公共場所的治安秩序問題，不會造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂等后果。

綜上，將考試作弊行為以非法使用竊聽、竊照專用器材罪定罪處罰，不僅會導(dǎo)致處罰范圍過大，而且也難以體現(xiàn)對作弊行為所侵害的法益的保護(hù)。

（三）考試作弊不符合招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪的客觀要件

對裂縫成因進(jìn)行分析并進(jìn)行預(yù)防控制處理，提高了結(jié)構(gòu)的強(qiáng)度與耐久性。該體育館混凝土總用量為26 000 m3，采用商品混凝土泵送施工，施工中采取了一系列的防治裂縫措施，特別是混凝土斜圓柱及各層樓板部位的裂縫防治，取得了較好的效果。

根據(jù)《刑法》第418條的規(guī)定，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的行為。實(shí)踐中，對于教師在招生考試中幫助學(xué)生作弊的，也有以招收學(xué)生徇私舞弊罪定罪處罰的。例如，在崔某某招收學(xué)生徇私舞弊案中，法院認(rèn)為被告人作為高考監(jiān)考人員，為謀私情，幫助考生替考舞弊，破壞正常的高考秩序，造成了惡劣的社會影響，構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊罪。⑩參見《河南省杞縣人民法院刑事判決書》（2014）杞刑初字第445號。筆者認(rèn)為，教師在招生考試中幫助學(xué)生作弊的，并不符合招收學(xué)生徇私舞弊罪的客觀要件，因而這一判決是不當(dāng)?shù)?。招收學(xué)生徇私舞弊罪，是在招錄學(xué)生工作的過程中發(fā)生的舞弊行為，考試是招錄工作之前的一個(gè)環(huán)節(jié)，兩者前后銜接但又相互獨(dú)立，因此幫助考試作弊行為不應(yīng)包括在內(nèi)。值得注意的是，根據(jù)2006年最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，在招收公務(wù)員、省級以上教育行政部門組織招收的學(xué)生工作中，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：（1）徇私舞弊，利用職務(wù)便利，偽造、變造人事、戶口檔案、考試成績或者其他影響招收工作的有關(guān)資料，或者明知是偽造、變造的上述材料而予以認(rèn)可的；（2）徇私舞弊，利用職務(wù)便利，幫助5名以上考生作弊的；（3）徇私舞弊招收不合格的公務(wù)員、學(xué)生3人次以上的；（4）因徇私舞弊招收不合格的公務(wù)員、學(xué)生，導(dǎo)致被排擠的合格人員或者其近親屬自殺、自殘?jiān)斐芍貍⑺劳?或者精神失常的；（5）因徇私舞弊招收公務(wù)員、學(xué)生，導(dǎo)致該項(xiàng)招收工作重新進(jìn)行的；（6）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。上述第2種情形，明確用了“幫助5名以上考生作弊”的表述，這是否意味著對幫助考試作弊行為可以以招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪論處呢？對此，筆者持否定意見。根據(jù)同類解釋規(guī)則，這一規(guī)定所指的第2種情形，應(yīng)當(dāng)也作嚴(yán)格解釋，即僅指在招錄學(xué)生工作而非考試過程中，利用職務(wù)便利幫助考生舞弊的行為，如偽造、變造考生檔案（含電子檔案）的，擅自更改或者編造、虛報(bào)考試數(shù)據(jù)、信息的，等等。

可見，實(shí)務(wù)中對于幫助考試作弊行為以招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪定罪處罰，如果堅(jiān)持嚴(yán)格的法條主義，亦是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（四）現(xiàn)行罪名體系懲治考試作弊行為的法網(wǎng)存在諸多漏洞

一方面，對于現(xiàn)實(shí)中頻頻發(fā)生的“槍手替考”行為，當(dāng)前的刑罰體系鞭長莫及。由槍手冒充考生混入考場，以考生的名義完成考試，這是一種最為嚴(yán)重的考試作弊方式。然而，由于這種作弊方式并不涉及國家秘密的獲取或泄露，也不涉及竊聽、竊照專用器材的使用，又與職務(wù)便利無關(guān)，因而司法機(jī)關(guān)窮盡現(xiàn)行刑法規(guī)定的所有罪名也難以對號入座。例如，在2014年河南省開封市高考替考舞弊事件中，對已查實(shí)的被替考考生，河南省招辦依據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，已給予取消各科次考試成績、暫停參加各種國家教育考試3年的處理。對經(jīng)公安機(jī)關(guān)確認(rèn)的替考“槍手”，依據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，已給予暫停參加各種國家教育考試3年的處理。其中屬于在校大學(xué)生的，依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，已分別由武漢大學(xué)、華中科技大學(xué)、華中師范大學(xué)、武漢理工大學(xué)、武漢科技大學(xué)、青島科技大學(xué)等高校給予開除學(xué)籍處理。?參見《河南高考替考案有關(guān)人員被嚴(yán)肅處理》，載《中國教育報(bào)》2014年7月31日第01版。國家高考向來被認(rèn)為是最公平、最具公信力的考試制度，卻發(fā)生如此情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重的替考行為，并且最終給予的行政處理又如此輕微，可以說根本無法形成足夠的威懾。

另一方面，對于形形色色的考試作弊行為，現(xiàn)有的罪名體系難以全面覆蓋。例如，對于提供考試作弊工具或其他條件等幫助行為，現(xiàn)行刑法也只能望洋興嘆。再如，對于花錢買通監(jiān)考人員和在場其他考生，從其他考生處獲得試題答案的作弊行為，刑法本應(yīng)懲治卻力所難及?？傊?，現(xiàn)行罪名體系所能規(guī)制的考試作弊行為的種類和范圍是極其有限的，在刑法所難以覆蓋的死角下存在著許多漏網(wǎng)之魚。隨著非典型化的新型考試作弊行為日益涌現(xiàn)，法網(wǎng)的漏洞將愈益擴(kuò)大。對于這些漏洞，通過對法條的生硬解釋、曲解文本，強(qiáng)行將有關(guān)的作弊行為納入現(xiàn)行刑法的調(diào)控體系，終究是一種遲滯于社會發(fā)展、亦步亦趨的被動(dòng)應(yīng)對方式。為全面有效規(guī)制考試作弊行為，增設(shè)考試作弊系列犯罪應(yīng)是一個(gè)必然的選擇。

四、對《草案》第32條規(guī)定的評析

《草案》第32條對考試作弊及其相關(guān)行為進(jìn)行了全面的規(guī)定，增設(shè)了考試作弊系列罪名，這一立法規(guī)定總體上是合理的。

（一）關(guān)于考試作弊犯罪的罪名設(shè)置

首先，《草案》鮮明地傳遞了對考試作弊行為強(qiáng)烈的否定評價(jià)。如上所述，對于考試作弊行為，目前實(shí)務(wù)中可以非法獲取國家秘密罪，故意泄露國家秘密罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪等罪論處，并不存在懲治的障礙。但是，這種司法處理模式除了存在偏離罪刑法定原則、脫逸犯罪構(gòu)成的疑慮外，還有另一個(gè)問題，即不能突出地表明立法機(jī)關(guān)對考試作弊行為本身的譴責(zé)態(tài)度和否定評價(jià)，不能體現(xiàn)對考試秩序和公平競爭的特別保護(hù)，而只是表明對侵犯國家秘密、破壞專用器材管理、濫用公共職權(quán)等行為的否定評價(jià)。將考試作弊及其相關(guān)行為獨(dú)立成罪，組成一個(gè)罪群，可以強(qiáng)烈地表明立法機(jī)關(guān)對這類行為的譴責(zé)態(tài)度。

其次，《草案》合理地彌合了現(xiàn)行刑法罪名體系的斷層。在一起典型的考試作弊案件中，通常涉及以下四種不同類型的行為：考生本人的作弊行為，組織考試作弊的行為，幫助組織考試作弊的行為，非法出售、提供試題、答案的行為。其中，作弊考生的行為是核心行為，其他行為均是指向、服務(wù)于這一核心行為。對此，目前實(shí)務(wù)的處理模式是：對于非法出售、提供試題、答案的行為，可以侵犯國家秘密犯罪論處。對于組織考試作弊的行為，如果涉及國家秘密的，可以侵犯國家秘密犯罪論處；如果不涉及國家秘密但涉及使用竊聽、竊照間諜專用器材的，可以非法使用竊聽、竊照專用器材罪論處；如果既不涉及國家秘密又不涉及使用專用器材的，則作非罪處理。對于幫助組織作弊行為，通常作非罪處理，間或以招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪論處。對于考生本人的作弊行為，則通常作非罪處理。由此可見，對于考試作弊及其相關(guān)行為的處理，現(xiàn)行罪名體系還是存在一些漏洞的?！恫莅浮穼⑸鲜鏊姆N考試作弊行為均納入犯罪圈，對不同主體進(jìn)行考試作弊的主要方式都收入囊中，從而修復(fù)了現(xiàn)行罪名體系的多處漏洞。特別是，《草案》規(guī)定的替考罪別具一格，值得一提。一方面，替考是當(dāng)前考試作弊中最嚴(yán)重的一種形式但卻是現(xiàn)行罪名體系留下的最大一塊盲區(qū)，增設(shè)替考罪可以有效地遏制此類行為；另一方面，考生作弊的行為多種多樣，如果不分性質(zhì)輕重，一律予以刑罰懲治，未免過苛，將打擊的目標(biāo)對準(zhǔn)最嚴(yán)重的替考行為，無疑是正確的策略。

第三，《草案》將幫助組織考試作弊行為單獨(dú)定罪。“為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的”，在本質(zhì)上是組織考試作弊罪的一種幫助行為。按照傳統(tǒng)的共犯理論，即使不單獨(dú)定罪，亦不妨礙對其處罰。但是，《草案》卻將其提升為實(shí)行行為，單獨(dú)設(shè)立幫助組織考試作弊罪。《草案》這一做法，體現(xiàn)了從嚴(yán)懲治幫助組織考試作弊行為的立法意圖。一方面，幫助組織考試作弊行為已經(jīng)呈現(xiàn)常態(tài)化的現(xiàn)象。組織考試作弊罪在大多數(shù)情況下都是由多人共同實(shí)施的，表現(xiàn)為一種團(tuán)伙作弊。在團(tuán)伙作弊中，往往多人配合，分工具體，通力合作。這些人當(dāng)中，雖然作弊行動(dòng)的組織者策劃、指揮、協(xié)調(diào)整個(gè)作弊活動(dòng)，但其他作弊團(tuán)伙的參與者、幫助者對整個(gè)作弊計(jì)劃的完成亦起到重要的作用。例如，作弊場所、作弊設(shè)備的提供人員，雖然僅起幫助作用，但卻是整個(gè)作弊活動(dòng)不可或缺的重要環(huán)節(jié)。另一方面，對幫助組織考試作弊行為的社會危害性要正確評價(jià)。幫助考試作弊行為不僅是團(tuán)伙作弊犯罪中不可分割的一環(huán)，而且其所起的作用已不是一般共犯的幫助行為可以比擬。鑒于幫助組織考試作弊行為的嚴(yán)重社會危害性，同時(shí)為避免對其一律以從犯或脅從犯論處并從輕、減輕或者免除懲罰，從而導(dǎo)致刑罰畸輕、打擊不力的現(xiàn)象，有必要將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。

最后，《草案》考試作弊系列犯罪的罪狀的設(shè)定充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。根據(jù)《草案》的規(guī)定，無論何種類型的考試作弊行為，入罪前提是必須發(fā)生在“國家規(guī)定的考試”中?；诳荚嚧髧默F(xiàn)實(shí)國情，大大小小、種類繁多的考試必須被區(qū)別對待?！恫莅浮穼⒎缸锶ο薅ㄓ谶_(dá)到一定級別和規(guī)模的考試，如此規(guī)定較為合理。另外，《草案》只是將一部分考試作弊行為入罪處理，而非將所有作弊行為一網(wǎng)打盡，尤其是考生本人實(shí)施的作弊行為。由于現(xiàn)實(shí)中不同考試作弊行為的方式、性質(zhì)、規(guī)模和影響相去甚遠(yuǎn)，因此，區(qū)別對待原則較好地體現(xiàn)了立法理性。根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第6條的規(guī)定，考生本人的考試作弊行為具體包括以下方式：（1）攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的文字材料或者存儲有與考試內(nèi)容相關(guān)資料的電子設(shè)備參加考試的；（2）抄襲或者協(xié)助他人抄襲試題答案或者與考試內(nèi)容相關(guān)的資料的；（3）搶奪、竊取他人試卷、答卷或者強(qiáng)迫他人為自己抄襲提供方便的；（4）在考試過程中使用通訊設(shè)備的；（5）由他人冒名代替參加考試的；（6）故意銷毀試卷、答卷或者考試材料的；（7）在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號等信息的；（8）傳、接物品或者交換試卷、答卷、草稿紙的；（9）其他作弊行為。顯然，除上述第5種情形外，其他作弊方式并沒有被納入考試作弊系列犯罪。由此可見，《草案》對于考生本人的作弊行為采取相對較高的入罪門檻，即只有在出現(xiàn)由他人替考這種情況時(shí)，考生本人的作弊行為才會被入罪處理，而對其他作弊行為仍然采取行政處理模式。筆者基本贊同《草案》的這種設(shè)計(jì)，因?yàn)閮H由考生自己實(shí)施、獨(dú)立完成的作弊行為，情節(jié)輕微，社會危害性也相對較小，且考生本人為了自己的前程利益而實(shí)施的作弊行為不同于以從中牟取經(jīng)濟(jì)利益為意圖的幫助、組織作弊行為，考生本人作弊行為所觸碰的更多是道德上的底線。因此，考慮到期待可能性和社會相當(dāng)性，對于考生本人實(shí)施的輕微作弊行為不宜入罪，只有達(dá)到一定嚴(yán)重程度，出現(xiàn)由他人替考的情況時(shí)，才有動(dòng)用刑法規(guī)制的必要。

（二）關(guān)于考試作弊系列犯罪的刑罰配置

《草案》對于法定刑的設(shè)置體現(xiàn)了對于作弊考生本人的傾斜態(tài)度。《草案》對于其他三種罪名配置的刑罰種類都涉及到有期徒刑，而對于替考罪則僅限定于拘役和管制的刑罰。替考罪是唯一涉及考生本人刑事責(zé)任的罪名，考生本人的作弊行為即使被納入犯罪圈，其所受到的刑罰也輕于其他人員。法定刑的如此配置體現(xiàn)了《草案》對于作弊考生本人的寬容態(tài)度?？紤]到期待可能性與社會相當(dāng)性，《草案》在法定刑的配置上與罪狀的設(shè)定保持一致，同樣遵循了對于考生本人作弊行為的寬松處理原則，對考生本人以及他人的作弊相關(guān)行為區(qū)分對待。如此規(guī)定在總體上是合理的。此外，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定：“國家工作人員犯本條第1款、第2款、第3款規(guī)定之罪的，從重處罰?！眹夜ぷ魅藛T在國家規(guī)定的考試中都有義務(wù)起到模范作用，如果以身試法，參與實(shí)施作弊行為，其行為本身就具有雙重違法性，社會危害性也遠(yuǎn)大于其他人員。

對于組織考試作弊罪，幫助組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，《草案》在具體的法定刑設(shè)置上區(qū)分為兩個(gè)梯度：對于一般的考試作弊行為，處3年以下有期徒刑或拘役；對于情節(jié)嚴(yán)重的考試作弊行為，處3年以上7年以下有期徒刑。筆者認(rèn)為，這樣的安排基本上是合理的。對于一般的考試作弊行為，根據(jù)其社會危害性，3年有期徒刑的法定最高刑可以使行為人受到足夠的懲罰和教育，足以實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。但考慮到現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一些情節(jié)嚴(yán)重的考試作弊行為，例如跨省作弊案件，甚至是影響力波及到全國的大規(guī)模作弊案件，只有施以3年以上的有期徒刑才能有效遏制罪犯和潛在不法分子，充分發(fā)揮刑法的威懾效果。綜上，總體而言，《草案》對各種不同的作弊行為配置不同的法定刑，與這些行為的社會危害性相稱，符合罪刑相當(dāng)原則。

五、結(jié)語

考試作弊行為具有嚴(yán)重的社會危害性，且在社會新形勢下，該危害性隨著作弊手段的翻新、科技含量的提高、參與人數(shù)的增加而日益突顯放大。對此，不能僅僅通過簽訂考試誠信協(xié)議書、建立誠信檔案記錄等道德說教予以引導(dǎo)，而必須適時(shí)地引入法律手段。然而，由于對于考試作弊的行政處罰力度過輕且立法規(guī)范本身存在較多問題，單純依靠行政處罰規(guī)制考試作弊行為的實(shí)際效果有限，因而有必要將其納入刑法的調(diào)控范圍。現(xiàn)行刑法罪名體系通過間接、迂回的方式，雖然可以規(guī)制一部分考試作弊行為，但亦留下許多空白之處難以規(guī)制，因而有必要設(shè)立考試作弊系列罪名。《草案》第32條的規(guī)定直面打擊考試作弊及其相關(guān)行為，既契合了當(dāng)前社會的發(fā)展形勢，也有助于引導(dǎo)公民樹立誠信意識、推動(dòng)社會建立誠信體系。

葉良芳，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；應(yīng)家赟，浙江大學(xué)光華法學(xué)院碩士研究生。