由男性遭受性侵害案看性犯罪的法律變革

金澤剛

一、問題的提出

2014年年底，一則《教師性侵十七名小學(xué)生!求大家關(guān)注!》的網(wǎng)帖曝光云南文山州富寧縣一小學(xué)學(xué)生，近日因肛門撕裂出血化膿住院。由此發(fā)現(xiàn)，該學(xué)生受傷系被該校教師張某某多次性侵所致。據(jù)家長統(tǒng)計(jì)，該教師在兩年左右時(shí)間內(nèi)涉嫌性侵17名學(xué)生，其中15名男生2名女生。12月31日下午，云南富寧縣委宣傳部通報(bào)稱，網(wǎng)帖內(nèi)容大部分屬實(shí)。其實(shí)，類似男性遭受性侵害的案件在近年來時(shí)有發(fā)生。

2012年6月，網(wǎng)絡(luò)上曝出上海華東師范大學(xué)第二附屬中學(xué)副校長張某某多年來利用補(bǔ)課之機(jī)侵犯多名男性學(xué)生，后該校官方微博發(fā)布消息稱，張某某因有違師德的行為，被免職解聘。盡管該名教師已被解聘免職，但并未受到司法追究。幾乎就在同一個(gè)月，陜西一名13歲男孩在某浴場洗浴，懵懵懂懂地接受了浴場技師提供的“性服務(wù)”，該技師為一個(gè)未成年男孩提供性服務(wù)，有“性侵害”之嫌。但我國現(xiàn)行刑法并沒有針對非兒童男性被性侵犯該如何追責(zé)的規(guī)定，且女技師也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體。

在男性遭受性侵害案件中，男童或者未成年男性受到性侵害的占大多數(shù)。近些年來，國內(nèi)外相關(guān)調(diào)查也都證實(shí)了這一點(diǎn)。這不能不令我們思考，刑法應(yīng)當(dāng)如何去懲治和防范該類案件的發(fā)生。就目前刑法對性侵害犯罪的規(guī)定來看，保護(hù)的范圍主要集中在女性與14歲以下男童，對未成年男性及成年男子被性侵害，刑法無對應(yīng)規(guī)定。從司法實(shí)踐來看，對男性遭受性侵害的案件，有的以治安案件結(jié)案，有的定性為猥褻兒童罪，或者其他人身傷害案件，有的甚至于未作法律追究。然而，男孩子遭到性侵害的危害后果同樣不容忽視。為了說明這個(gè)問題，在此，對性侵男童與性侵女童案的不同法律后果進(jìn)行比較分析。

在刑法上不滿14周歲的男女被統(tǒng)稱為兒童，按照《民法通則》的規(guī)定不滿14周歲未成年人屬于無民事行為能力人。對于性侵兒童的行為刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊，但由于我國傳統(tǒng)刑法對性犯罪的特殊規(guī)定，使得被侵害男女兒童在獲得法律救濟(jì)時(shí)出現(xiàn)不同的法律后果。

先看性侵男童的法律后果。從生理上講，陜西這起案件中的13歲男孩確實(shí)具有性的能力，繼而具有實(shí)際意義的性權(quán)利。本案當(dāng)事少年在浴場服務(wù)生的引導(dǎo)下，與賣淫技師發(fā)生了性關(guān)系，并簽單認(rèn)可，足以說明這一點(diǎn)。性自由作為性權(quán)利的一種，它包含了兩重含義：一是“自為的自由”，即個(gè)人表達(dá)其全部性潛力的可能；二是“擺脫的自由”，即排除任何時(shí)間、任何地點(diǎn)、任何情況下發(fā)生的任何性強(qiáng)迫、性剝削與性虐待。①1999年世界性學(xué)會(huì)（World Association for Sexuality）在中國香港舉行14次世界性會(huì)議（14th World Congress of Sexuality），會(huì)議通過了《性權(quán)宣言》（declaration of sexual rights）?！缎詸?quán)宣言》列舉了11項(xiàng)性權(quán)利，構(gòu)筑了一個(gè)較為完整的性權(quán)利體系，并在此基礎(chǔ)上對性自由進(jìn)行了全面的界定。13歲未成年人男孩正處于身體發(fā)育期間，性自主能力較弱，具有表達(dá)其性潛力的可能，但缺乏排除性剝奪的可能。這就很容易使其性權(quán)利受到侵害。

在我國古代，男女成年的標(biāo)志分別為“加冠”、“加笄”。男子20歲束發(fā)而冠，女子15歲束發(fā)而笄，以表示成年。也就是說男子從20歲開始可以參與社會(huì)各種活動(dòng)并有權(quán)處分自己的行為，當(dāng)然包括性活動(dòng)；而女子則在15歲開始便具有處分自己行為的意志，即具有了處分自己性行為的意志。從這一慣俗可以看出，人類性別成熟的時(shí)間具有不平衡性，即女孩比男孩發(fā)育成熟要早。所以，如果14歲女孩子尚是幼女，那么14歲男孩子則應(yīng)該更“幼”。因此，就生理成熟而言，在性解放已成事實(shí)的今天，成熟女性對未成年男性的性侵犯已經(jīng)不是個(gè)案。②如2009年，身為班主任且已40多歲的貴州高中語文女教師王永麗，與其班上兩名男學(xué)生同時(shí)保持著不正當(dāng)性關(guān)系，以致兩個(gè)年輕的情敵鬧出人命。2011年，哈爾濱一名男學(xué)生曾以女教師“強(qiáng)奸”自己報(bào)案，但是派出所工作人員以無法立案為由予以拒絕，等等。然而，基于罪刑法定原則的要求，女性對未成年男童實(shí)施“強(qiáng)奸”行為，《刑法》無相關(guān)規(guī)定，只能給予道德譴責(zé)。

不僅如此，近年來同性之間的性侵害犯罪也呈現(xiàn)出上升趨勢。③章惠萍：《男性性權(quán)利的刑法保護(hù)》，載《河北法學(xué)》2006年第8期。而未成年男童遭侵犯的比例更是明顯增多，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。④如2012年6月上海華東師范大學(xué)第二附屬中學(xué)男教師張某某侵犯男性學(xué)生；廈門市一名初二男生搶取12歲的小學(xué)生30元錢，并強(qiáng)暴了該小學(xué)生；2010年11月陜西10歲男童遭中年男子強(qiáng)奸致死等。但由于刑法沒有明確規(guī)定，使得現(xiàn)實(shí)生活中很多男童受到侵害無法得到切實(shí)保護(hù)。典型的如2005年7月寧波市14歲男孩肖方因?qū)以?3歲（男性）邵波性侵害，因而激憤殺人，法院以故意殺人判處其有期徒刑5年。因?yàn)楦鶕?jù)刑法規(guī)定，邵波的行為不構(gòu)成犯罪，肖方即使是在性侵害的過程中殺死邵波也不被評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)，仍要承擔(dān)故意殺人的后果。2012年廣州市民政局干部李某，利用網(wǎng)絡(luò)聊天工具誘騙15歲以下的男童到自己家中實(shí)施性侵，一名年僅13歲的男童在兩三個(gè)月內(nèi)就被猥褻雞奸6次。⑤伍君儀、譚秋明：《廣州黑處長QQ漂流瓶交友誘惑性侵?jǐn)?shù)名男童》，載《廣州日報(bào)》2012年8月7日。依照我國刑法規(guī)定，對上述案例中的李某來說，不得以強(qiáng)奸罪對其定罪量刑，只能以猥褻兒童罪定罪。這無疑凸顯刑法適用的尷尬。

面對如此困境，司法實(shí)踐中曾以故意傷害罪來處理性侵害男子的行為，如在2010年某公司一名42歲的男保安將一名18歲男同事“強(qiáng)奸”，最終該保安被北京市朝陽區(qū)法院以故意傷害罪判處有期徒刑1年。這種做法實(shí)際上屬“司法造法”。不是因?yàn)樗皬?qiáng)奸”了同性，而是因?yàn)樗凇皬?qiáng)奸”的過程中造成了被害人輕傷，這一司法邏輯根本說不通。

再來看性侵女童案。相比較男童而言，我國刑法對女童的保護(hù)相對較完善?！缎谭ā返?36條規(guī)定的“奸淫幼女情節(jié)惡劣的”、“奸淫幼女多人”作為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，最高可以判處死刑；《刑法》第258條規(guī)定“強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的”以強(qiáng)迫賣淫罪加重處罰，情節(jié)特別嚴(yán)重的也同樣可以判處死刑；《刑法》第259條對“引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑，并處罰金”以及第360條“嫖宿不滿14周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金”。猥褻不滿14周歲的幼女以猥褻兒童罪論處。只是在嫖宿幼女罪中因存在普通幼女和賣淫幼女的假設(shè)前提而存在爭議。

一般說來，受男女身體和生理因素的影響，性犯罪的主體多數(shù)由男子構(gòu)成。⑥張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第520頁。就前文所引陜西洗浴案來說，即便警方追查到涉案的女技師，本案也難以定性為“強(qiáng)奸罪”。如果換位思考的話，2009年貴州省習(xí)水官員集體嫖宿幼女案⑦2007年10月至2008年6月，被告人袁榮會(huì)（女）指使、教唆未成年人劉某某、袁某某采取威脅手段，先后強(qiáng)行將3名幼女、7名少女多次帶到袁榮會(huì)家中，由袁榮會(huì)聯(lián)系被告人馮支洋等7人嫖宿。其中，被告人馮支洋（習(xí)水縣某職高教師）嫖宿幼女2人3次；被告人陳村（習(xí)水縣某鎮(zhèn)司法所干部）嫖宿幼女1人2次；被告人母明忠（習(xí)水縣人大代表、某房地產(chǎn)開發(fā)公司經(jīng)理）嫖宿幼女2人2次；被告人馮勇（個(gè)體駕駛員）、李守明（習(xí)水縣移民開發(fā)辦公室主任）、黃永亮（習(xí)水縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局干部）、陳孟然（習(xí)水縣馬臨工業(yè)經(jīng)濟(jì)區(qū)土管所副所長）分別嫖宿幼女1人1次。可作比較。與女老師以美色誘惑男童在性質(zhì)上如出一轍，但結(jié)果卻完全不同。前者主體是男性（男干部或男老師），受害者均為幼女，法院定性為“嫖宿”；而對于以女性為主體的性侵害行為，受害者同樣是未成年人卻無法追究刑事責(zé)任?？梢?，我國《刑法》在對男孩性權(quán)利的保護(hù)上呈現(xiàn)出極大的不公平性。究其根源，則在于我國刑法規(guī)定的“強(qiáng)奸罪”的對象僅限于女性，將男性排除在外。

實(shí)際上，就性權(quán)利的自然屬性而言，它不僅是女人的一項(xiàng)重要人身權(quán)利，同樣也是男人的一項(xiàng)重要人身權(quán)利，即性權(quán)乃基本、普世之人權(quán)。在倡導(dǎo)平等自由的當(dāng)代社會(huì)，刑法對男性的性權(quán)利的保護(hù)不全面，導(dǎo)致男女平等在性權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域成為空談。雖然說女性作為弱勢群體應(yīng)當(dāng)給予特別保護(hù)，對性侵害幼女者應(yīng)該嚴(yán)厲處罰，但不能因此使得性侵害男性成為法律的盲區(qū)。那種傳統(tǒng)的男主女從式的性行為方式已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，同性婚姻近年來已經(jīng)受到一些國家的認(rèn)可，現(xiàn)實(shí)已經(jīng)對傳統(tǒng)的性觀念形成了巨大沖擊，對男性遭受性侵害的案件，法律不能再熟視無睹，或者消極等待。

二、強(qiáng)奸罪的主體與對象的變革

縱觀國內(nèi)國外，由于社會(huì)歷史傳統(tǒng)與文化背景的差異，性犯罪的犯罪主體與侵害對象也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。其中，強(qiáng)奸罪最具有代表性。

（一）域外強(qiáng)奸罪主體與對象的演變

卡爾·考茨基（Karl Kautsky）說，“人是一種有性別的動(dòng)物”。⑧王偉、高玉蘭：《性理論學(xué)》，人民出版社1992年版，第13頁。從人類社會(huì)產(chǎn)生開始，性別現(xiàn)象便自然出現(xiàn)在人類生活中，即人被區(qū)分為男人與女人，兩者并存延續(xù)人類社會(huì)的存在。性在人類社會(huì)的發(fā)展繁衍中，起著至關(guān)重要的作用，性的重要性決定了性犯罪作為一種較為古老的自然犯而被法律所規(guī)范。在20世紀(jì)中期以前，由于社會(huì)物質(zhì)條件和人們的思想觀念受到局限，刑法懲處強(qiáng)奸罪的目的側(cè)重于維護(hù)社會(huì)性的秩序和善良風(fēng)俗。因此，不少國家刑法是把強(qiáng)奸罪作為侵害社會(huì)法益的犯罪，規(guī)定在“侵犯公共道德和善良風(fēng)俗罪”或“妨害社會(huì)風(fēng)化罪”中。如在大陸法系具有代表性的法國1810年刑法典，意大利1930年刑法典。這說明，這個(gè)時(shí)期統(tǒng)治者強(qiáng)調(diào)刑法側(cè)重維護(hù)社會(huì)秩序中的性秩序，而不是公民個(gè)人的權(quán)益，被強(qiáng)奸者只是犯罪的行為對象，而不是刑法所要保護(hù)的客體。

隨著人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步，特別是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化以及民主與法制的進(jìn)步，人們逐漸認(rèn)識(shí)到強(qiáng)奸罪雖然有傷社會(huì)風(fēng)化，但其侵害的主要法益應(yīng)該是被害人自身的性自主權(quán)。基于此，法國、意大利紛紛調(diào)整強(qiáng)奸罪在刑法中的類型歸屬，將強(qiáng)奸罪從侵害社會(huì)法益的犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)榍址競€(gè)人法益的犯罪。如法國1994年刑法典將強(qiáng)奸罪由“妨害風(fēng)化罪”節(jié)轉(zhuǎn)入第2章“傷害人之身體或精神罪”，意大利1996年頒布的法律也將性暴力犯罪從“侵犯公共道德和善良風(fēng)俗罪”轉(zhuǎn)至“侵犯人身罪”之中。這從根本上反映了立法者由維護(hù)善良風(fēng)俗轉(zhuǎn)向保障人權(quán)的價(jià)值趨向，使得強(qiáng)奸罪從此以侵犯個(gè)人法益為基點(diǎn)，也正是由此，強(qiáng)奸罪的實(shí)施主體和侵害對象成為了刑法理論關(guān)注的一大問題。

受傳統(tǒng)的男權(quán)社會(huì)觀念與倫理道德思想影響，男人強(qiáng)奸女人幾乎在世界范圍內(nèi)約定俗成入罪。與之相對，早期西方國家的刑法也大多將強(qiáng)奸罪的主體規(guī)定為男性。例如，在英美法系國家，普通法的奠基人布萊克斯通（Blackstone）早在兩百多年前就將強(qiáng)奸罪的基本因素總結(jié)為：“強(qiáng)行性交，違背婦女意志”，⑨李擁軍：《現(xiàn)代西方國家性犯罪立法的特點(diǎn)與趨向——關(guān)于完善我國當(dāng)前性犯罪立法的一點(diǎn)思考》，載《河北法學(xué)》2006年第6期。這一法律邏輯體現(xiàn)于英國《1956年性犯罪法》之中。⑩［英］ J·c·史密斯、B·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第507頁。美國以1961年《伊利諾斯州刑法典》為代表，?儲(chǔ)槐植：《美國刑法(第三版)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第171頁。以及美國《模范刑法典》也規(guī)定了男性對女性實(shí)施性侵犯才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

到上個(gè)世紀(jì)60年代以后，西方世界爆發(fā)“女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)”，女性的主體意識(shí)大為張揚(yáng)，男權(quán)社會(huì)的主流意識(shí)形態(tài)以及傳統(tǒng)的性觀念遭到了批判和解構(gòu)。與此相適應(yīng)，在20世紀(jì)的最后20年里，許多國家都緊隨觀念變遷，修改了強(qiáng)奸罪的定義，開始突顯對男性性權(quán)利的保護(hù)。尤其對強(qiáng)奸罪的主體、對象進(jìn)行了修改。如作為判例法的國家，英國早在1975年就作出了第一例女性強(qiáng)奸男性的有罪判決。案件大致是McKinney用鐵鏈把一名男性捆綁起來，強(qiáng)行發(fā)生了關(guān)系。最終她被判決12個(gè)月有期徒刑。男性強(qiáng)奸男性入罪則要晚得多，直到1995年英國才有第一例男性強(qiáng)奸男性的有罪判決。1983年加拿大在性犯罪法律改革中開始用“性侵犯罪”（Sexual Assault）取代“強(qiáng)奸罪”， “性侵犯罪”不限制行為人與被害人的性別，它要保護(hù)的是所有人的性權(quán)利。?安翱、楊彩霞：《侵犯公民人身權(quán)利罪比較研究》，中國公安大學(xué)出版社2005年版，第120頁。2012年1月，美國奧巴馬政府宣布將首度擴(kuò)大“強(qiáng)奸”一詞的定義，把男性列入受害人范圍。即只要未取得受害者同意而與之發(fā)生性行為，就屬于強(qiáng)奸。這是美國刑法對性犯罪的一次重大變革，引人廣泛關(guān)注。大陸法系國家(地區(qū))如1998年德國新刑法典刪去了1975年原聯(lián)邦德國刑法典強(qiáng)奸罪中的“強(qiáng)迫婦女”的表述，以“強(qiáng)迫他人”代之。?徐久生、莊敬華等譯：《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第91～100頁。此外，法國、意大利以及我國臺(tái)灣地區(qū)刑法也均將強(qiáng)奸罪的對象表述為“他人”，而不再限于婦女。我國臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定：“對于未滿14歲之少男或少女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑，違反其意愿者，更依第222條規(guī)定處7年以上有期徒刑。”2011年3月，臺(tái)北市景興小學(xué)37歲前英語老師劉曉旻（女）與15歲男學(xué)生畸戀案，臺(tái)北高院合議庭對劉與男學(xué)生發(fā)生8次性關(guān)系，依一罪一罰，判其執(zhí)行1年8個(gè)月徒刑。

與此同時(shí)，同性戀現(xiàn)象日益暴露出來，同性之間的性侵犯如同異性之間的性侵犯一樣，開始考驗(yàn)社會(huì)大眾的性觀念。特別是在國外，男性強(qiáng)迫男性、女性強(qiáng)迫女性發(fā)生性行為的事例已屢見不鮮。就社會(huì)危害性而言，這類案件中受害人遭受的肉體傷害和心靈創(chuàng)傷并不亞于被異性強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系的情形。這就使同性之間的性侵害可以被納入強(qiáng)奸犯罪的范疇。也就是說，只要是采用暴力、脅迫或其他相當(dāng)?shù)氖侄?，?qiáng)行與他人發(fā)生自然性交的行為，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

從強(qiáng)奸罪的發(fā)展演變可以看出，在世界范圍內(nèi)，強(qiáng)奸犯罪的立法變革不僅取決于世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)的擴(kuò)展，也與女性的自我解放以及對同性戀的寬容等性文化觀念變革密切相關(guān)。身體與生理上的差別逐步被觀念的趨同所掩蓋，從而導(dǎo)致對人的性權(quán)益的保護(hù)取消了性別上的差異。

（二）我國強(qiáng)奸等犯罪主體與對象的發(fā)展變革

我國的傳統(tǒng)社會(huì)基本盛行男權(quán)主義性文化，這就形成了有關(guān)性的領(lǐng)域婦女一直處于弱勢的地位。其中，性霸權(quán)成為男權(quán)社會(huì)的基礎(chǔ)，又是男權(quán)社會(huì)最顯著的特征。甚至還有人認(rèn)為，貞操權(quán)只是個(gè)局限于女性享有的概念。因此，在某種意義上，中國古代的強(qiáng)奸罪，不是要保護(hù)女子的性自主權(quán)利，而是為了保護(hù)男子的尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)不被其他男子所侵占。征服和占有女人成為男子價(jià)值的一種實(shí)現(xiàn)方式。在這種傳統(tǒng)社會(huì)背景下，強(qiáng)奸罪的主體只能是男性，女性不能成為強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯。因此，現(xiàn)代社會(huì)將強(qiáng)奸罪規(guī)定為男人對女人的性暴力，主要是來自于立法者的主觀建構(gòu)，是男權(quán)主義思維慣性在現(xiàn)代社會(huì)的表現(xiàn)。?李擁軍：《揭開法律的男權(quán)主義面紗——對中國當(dāng)代性犯罪立法的文化解讀與批判》，載《法律科學(xué)》2007年第1期。這種男權(quán)主義的傳統(tǒng)思維定式，正是致使男性被性侵犯遭受無視的根本原因。說到底，是男人自己驕傲地忽略了對自己的保護(hù)。

目前，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第236條對強(qiáng)奸罪的規(guī)定，強(qiáng)奸的對象只是女性，男性不能成為被強(qiáng)奸者。這樣，以下兩種針對男性的性犯罪就被排除在外：一是女性強(qiáng)行與男性發(fā)生的性交行為；其二是男性與男性強(qiáng)行發(fā)生性交行為。而實(shí)際上，這兩種性侵害行為在現(xiàn)實(shí)案例中已客觀存在。?《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》修正案草案剛剛公布時(shí)，新增的“任何人不得對婦女進(jìn)行性騷擾”的條款，就遭到普遍質(zhì)疑，參加該法審議的全國人大華僑委員會(huì)委員羅益鋒曾建議在這一新增條款的后邊增加“婦女也不得對男士進(jìn)行性騷擾”，但是，建議最終未獲支持。就司法實(shí)踐來看，對于同性之間發(fā)生性行為，我國司法機(jī)關(guān)曾作過司法解釋，1957年4月29日最高人民法院《關(guān)于成年人間自愿雞奸是否犯罪問題的批復(fù)》規(guī)定：關(guān)于成年人之間自愿雞奸是否犯罪，有待立法解決；在法律上無明文規(guī)定前，以不辦罪為宜。1979年《刑法》中的“流氓罪”應(yīng)該也是包含同性之間性侵害行為的。?1979年《刑法》第160條規(guī)定，流氓罪為“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處7年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處7年以上有期徒刑”。在隨后的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)中，流氓罪的刑罰變成可以處死刑，內(nèi)容被擴(kuò)大化，其范圍囊括了“以玩弄女性為目的，采取誘騙等手段奸淫婦女多人的；或者雖奸淫婦女人數(shù)較少，但造成嚴(yán)重后果的”；“勾引男性青少年多人，或者勾引外國人，與之搞兩性關(guān)系，在社會(huì)上影響很壞或造成嚴(yán)重后果的”。在今天看來，這些情況僅為“生活作風(fēng)”，其打擊范圍過于寬泛，卻也因此涵蓋了對同性之間的性侵害行為的打擊。在1984年11月2日頒發(fā)的最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中也規(guī)定雞奸幼童、少年的或者以暴力、脅迫等多次雞奸的，情節(jié)嚴(yán)重即構(gòu)成流氓罪。這至少也說明當(dāng)時(shí)是承認(rèn)同性之間可以發(fā)生性關(guān)系的。1997年《刑法》修訂時(shí)，流氓罪被分解為多個(gè)包括實(shí)施性侵害的犯罪。但它們是否包括同性之間的性侵害，并不明確，司法部門的認(rèn)識(shí)也不一致。如果承接1984年的司法解釋，似乎分解出來的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪是可包含同性之間強(qiáng)行發(fā)生性行為的，但實(shí)踐中做法卻不一致。司法實(shí)踐中也曾發(fā)生過強(qiáng)行與兩性人發(fā)生性關(guān)系是否認(rèn)定強(qiáng)奸罪（既遂）的案例。?案情是：1996年劉某甲撿拾撫養(yǎng)了新生嬰兒劉某。劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長中長期以女性身份生活。成人后的劉某有明顯的女性第一性征，未進(jìn)行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時(shí)許，被告人魏某某、黃某某打電話約通過QQ聊天認(rèn)識(shí)的 “女孩”劉某一起吃燒烤。后趁劉某離開時(shí)，兩被告人尾隨劉某至一公廁時(shí)，使用暴力、威脅手段，強(qiáng)行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。參見梅賢明等：《強(qiáng)奸雙性人的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定》，載《人民法院報(bào)》2014年10月30日。這些爭論的產(chǎn)生無疑與現(xiàn)行立法不足有關(guān)，而立法不足的原因既有傳統(tǒng)歷史條件和思想觀念的束縛，也與刑法學(xué)界多年來一直不重視傳統(tǒng)自然犯（如搶劫、強(qiáng)奸）的研究有關(guān)。1997年后的多個(gè)刑法修正案對于性犯罪都未涉及，直到此次《刑法修正案（九）草案》。當(dāng)前還在討論之中的《刑法修正案（九）草案》擬將《刑法》中的第237條修改為：

“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上有期徒刑。

猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

不過，即使按照上述草案的規(guī)定，對奸淫男性的行為也只能定性為猥褻罪，仍然沒有區(qū)分一般猥褻行為和強(qiáng)制發(fā)生性關(guān)系的客觀差異，不僅沒做到罪刑相適應(yīng)，本質(zhì)上也沒有解決男女平等適用刑法的問題。所以，不如立足長遠(yuǎn)，將現(xiàn)行強(qiáng)奸罪的主體和對象都取消男女性別的限制，同時(shí)，《刑法》第236條規(guī)定的“奸淫幼女”一律變更為“奸淫不滿14周歲的幼兒”。

三、對強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪的修正

男女平等是貫穿我國憲法的重要原則，男子的性自由權(quán)利和女性一樣，都應(yīng)受到我國法律平等保護(hù)。正是基于刑法規(guī)定的不平等以及司法實(shí)踐的困境，改革完善現(xiàn)行刑法規(guī)定的呼聲漸漲。正是因此，近來《刑法修正案（九）草案》擬對《刑法》第237條進(jìn)行修改，但主要是把原刑法條文中的“猥褻婦女”改為“猥褻他人”。而這種小修小改并未充分考慮到當(dāng)今社會(huì)性權(quán)利的發(fā)展變化，以及其他社會(huì)變革對于性的影響。此次修法本是一個(gè)良好的契機(jī)，完全可以把強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女、猥褻兒童等性侵害行為一并予以梳理，厘定強(qiáng)奸與其他性犯罪的關(guān)系，從而建立起完善的性犯罪罪名體系。

猥褻是通過采取自然性交以外的行為，以達(dá)到刺激、滿足自己或第三人的性欲或者性興奮的目的。一般表現(xiàn)為強(qiáng)迫他人對自己的性敏感區(qū)或行為人在他人的性敏感區(qū)實(shí)施扣摸、舌舔、吸吮等行為。由于我國的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪是從1979年刑法規(guī)定的流氓罪中分解出來的，將其置于強(qiáng)奸罪之后，再加上《刑法》第246條侮辱罪的規(guī)定，形成了刑法對侵犯婦女人身權(quán)利包括性自主權(quán)輕重程度不同的保護(hù)階梯。同時(shí)，鑒于兒童在生理、身心方面的特殊性有必要予以特殊保護(hù)，《刑法》第237條規(guī)定了猥褻兒童罪。可見，以上保護(hù)對象僅限定為婦女兒童，不包括年滿14周歲以上的男子。而實(shí)踐中明顯存在猥褻年滿14周歲以上男性的違法行為，比較典型的有兩種情況：一是婦女對年滿14周歲的男子實(shí)施猥褻行為。二是有同性戀傾向的男子猥褻年滿14周歲的男子。?當(dāng)前同性戀、性倒錯(cuò)現(xiàn)象的存在已是不爭事實(shí)，男性間的性侵害因此受到越來越多的關(guān)注，我國目前類似案件時(shí)有發(fā)生，如浙江2009年曾破獲的第一起組織同性戀者淫穢表演的網(wǎng)絡(luò)色情案；2011年包頭市某同性戀浴池因涉嫌集體淫亂而被查封。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們不斷傾向于接受同性戀者之間的某些性行為，這就有必要將同性之間的性侵害列入法律保護(hù)的范疇。依照刑法規(guī)定，同樣是同性戀者的猥褻行為，若為女同性戀者強(qiáng)制猥褻其他婦女的，依法可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，若男同性戀者強(qiáng)制猥褻其他年滿14周歲的男子，就不能構(gòu)成猥褻犯罪。?相比之下，我國臺(tái)灣地區(qū)刑法中的強(qiáng)制猥褻罪，是指行為人對于男女以強(qiáng)暴、脅迫、藥劑、催眠術(shù)或其他方法使不能抗拒而為猥褻之行為者，并依據(jù)危害程度的不同分別規(guī)定有準(zhǔn)猥褻罪、乘機(jī)猥褻罪、利用權(quán)勢猥褻罪等。這種明顯的性別不平等在外國刑法中早就不復(fù)存在，值得我們借鑒學(xué)習(xí)。

在國外，德國、加拿大、俄羅斯等國刑法對強(qiáng)奸罪之外的性侵害行為的對象早就沒有男女之別?！兜聡谭ǖ洹返?78條和第179條規(guī)定猥褻罪的對象為“他人”，而不限于婦女。盡管亞洲的日本和韓國刑法將強(qiáng)奸罪的對象依然限定為婦女，但對于猥褻罪的受害人，則沒有性別和年齡的限制。如《日本刑法典》第176條規(guī)定強(qiáng)制猥褻的對象包括“男女”，其《改正刑法草案》規(guī)定猥褻罪的對象為“他人”。?張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第57、183頁。

根據(jù)刑法規(guī)定，違背婦女意志是判斷是否構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的關(guān)鍵。強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的方法行為包括暴力、脅迫或者其它方法。一般認(rèn)為，“強(qiáng)制”是指采取各種方式方法，對他人肉體施加有形的物質(zhì)外力或者在精神上造成無形的壓力，迫使他人按照自己的意志行事。這里的“其他方法”當(dāng)然是指除暴力、脅迫方法以外的方法，如藥物麻醉或乘人熟睡或者心神喪失之機(jī)。故“強(qiáng)制”并非“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪”必然包含的特征。其次，對“猥褻”與“侮辱”含義的理解，學(xué)者們的分歧較大。仔細(xì)分析其內(nèi)涵，就性權(quán)利而言，猥褻和侮辱并沒有本質(zhì)的區(qū)別?；蛘哒f，行為人針對婦女實(shí)施的指向其性權(quán)利的危害行為，多數(shù)情況下很難區(qū)分是猥褻還是侮辱。而從人格尊嚴(yán)來看，猥褻行為同樣也侵犯了婦女的人格尊嚴(yán)，所以，此時(shí)將猥褻和侮辱作罪名上的區(qū)分是值得商榷的。

根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，如果男性對14周歲以下的男童實(shí)施性侵犯，只能以猥褻兒童罪論處。即對男童的猥褻行為包括了奸淫（雞奸）行為，而對女童的奸淫行為則以強(qiáng)奸罪論處，且從重處罰。這種差別對待明顯不公平。其實(shí)質(zhì)根源還是在于我國刑法對性犯罪的規(guī)定本身存在的性別差異，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的保護(hù)對象均限于婦女（包括幼女），而將男性包括男童排除在外。而猥褻兒童罪，既包括了對男童的猥褻行為也包括了奸淫的行為。針對男女兒童的兩種本是同質(zhì)的性侵害行為，刑法給予的保護(hù)卻呈現(xiàn)出如此巨大的差異，不僅違背常理，也明顯有悖刑法平等原則。

相比較而言，國外許多國家刑法則包括對未成年人（不分男女）實(shí)施性侵害的懲罰。像美國若對未成年男童實(shí)施性侵害，將遭到強(qiáng)奸和雞奸兒童罪的起訴。如猶他州一中學(xué)的兩名女教師因涉嫌對同一名13歲男童實(shí)施性侵，就被以強(qiáng)奸和雞奸兒童一級(jí)重罪提起訴訟。再如，2006年4月美國克萊蒙特小學(xué)一名34歲的小學(xué)教師雷切爾·霍爾特（Rachel Holt）與一名13歲學(xué)生多次發(fā)生性關(guān)系，并至少一次允許那名學(xué)生12歲的朋友在旁邊觀看，結(jié)果被以強(qiáng)奸、向未成年人提供酒精飲料和非法對待一名少年的罪名逮捕。后雷切爾·霍爾特被判入獄10年。?《美國女教師強(qiáng)奸學(xué)生獲刑》，載《京華時(shí)報(bào)》2007年3月20日。在俄羅斯，性侵男童要面臨著強(qiáng)奸未成年人的指控。相比較之下，我國刑法將猥褻犯罪的對象限于婦女和兒童，是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

另外，從法條結(jié)構(gòu)來看，《刑法》第237條的第1款和第3款也不協(xié)調(diào)，前者針對婦女是“強(qiáng)制猥褻、侮辱”，后者僅說“猥褻兒童”，從“猥褻”本身的含義以及該條款內(nèi)容前后的連貫性來看，前者中的“強(qiáng)制”和“侮辱”并無必要。不如參照國外的普遍做法，將強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪改為猥褻罪。如此修改后，猥褻犯罪的對象就擴(kuò)大到男性。如僅僅是侮辱人格的行為，刑法本就有侮辱罪的規(guī)定，所以，對于侮辱婦女人格名譽(yù)等非涉及性需求的行為，完全可以以侮辱罪定性。也就是說，把原刑法規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中的不涉及侵害性權(quán)利的部分行為納入到了普通侮辱罪之中，這既有刑法理論之考量，也是實(shí)務(wù)操作的需要。由此，筆者建議將《刑法》第237條修改為：

“以暴力、脅迫或者其他方法猥褻他人的，處5年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上有期徒刑。

猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

如此一來，既嚴(yán)格區(qū)別了強(qiáng)奸與猥褻行為，也處理好了強(qiáng)制侮辱婦女罪和一般侮辱罪的關(guān)系，同時(shí)在性犯罪的懲治與預(yù)防上嚴(yán)格貫徹了男女平等精神。

四、關(guān)于嫖宿幼女罪的存廢之爭

“嫖宿幼女”首次出現(xiàn)是在1986年通過的《治安管理處罰條例》，其中第30條提到“嫖宿不滿14歲幼女的，依照刑法第139條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處”。1991年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中再次提及，依然規(guī)定“嫖宿不滿14歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰”。直到1997年刑法修訂，將嫖宿幼女罪單列一獨(dú)立罪刑，至此，法律將嫖宿幼女和一般的奸淫幼女行為區(qū)別開來。2005年通過的《治安管理處罰法》 也再無 “嫖宿幼女”的規(guī)定。在一定程度上，該罪名的出現(xiàn)反映出現(xiàn)代刑法發(fā)展出現(xiàn)精確化、細(xì)致化思潮。

但是，近些年隨著貴州習(xí)水、陜西略陽、浙江永康等地公職人員嫖宿幼女案接二連三發(fā)生，廢止“嫖宿幼女罪”的呼聲高漲，甚至有人稱之為“惡法”。全國政協(xié)委員劉白駒曾在兩會(huì)上提交提案，主張修訂刑法，將“嫖宿幼女”按強(qiáng)奸罪論處。刑法學(xué)者屈學(xué)武也同意取消嫖宿幼女罪的建議。?屈學(xué)武：《關(guān)于取消嫖宿幼女罪的立法反思》，載《法治研究》2012年第8期。2013年6月20日，全國婦聯(lián)權(quán)益部部長蔣月娥、中國兒童中心主任叢中笑、北京青少年法律援助與研究中心執(zhí)行主任張雪梅做客人民網(wǎng)強(qiáng)國論壇時(shí)提出了關(guān)于廢除嫖宿幼女罪等觀點(diǎn)。

以上廢止說主要以社會(huì)學(xué)家的呼聲為代表，而刑法學(xué)界的多數(shù)觀點(diǎn)則表現(xiàn)得十分理性。大多數(shù)刑法學(xué)者堅(jiān)持，嫖宿幼女罪的立法初衷是維護(hù)社會(huì)治安管理秩序，同時(shí)也保護(hù)了幼女的身心健康，作為妨害社會(huì)風(fēng)化犯罪的一種，它并未失去其必要性。主張將嫖宿幼女按強(qiáng)奸罪處罰在某種程度上體現(xiàn)了打擊嫖宿幼女行為、保護(hù)兒童身心健康的決心，但奸淫幼女與“嫖宿幼女”兩者的法律屬性和實(shí)際差別卻又是客觀存在，對此不能感情用事。

首先，現(xiàn)行法律規(guī)定，所謂強(qiáng)奸，是指違背婦女意志，強(qiáng)行與該婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。奸淫幼女行為屬于強(qiáng)奸罪的法定從重情節(jié)。而對于奸淫幼女行為，2003年1月，最高人民法院曾發(fā)布《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，該批復(fù)的主要內(nèi)容為：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！边@一司法解釋的出發(fā)點(diǎn)是基于不滿14周歲的未成年人對于“性”尚沒有完整的認(rèn)識(shí)和判斷能力，因此，該司法解釋不強(qiáng)調(diào)幼女是否自愿，只強(qiáng)調(diào)行為人對于幼女的實(shí)際年齡是否確信。這一司法解釋雖然在2013年2月被宣布廢止，但其堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則還是值得肯定的?！皬?qiáng)奸”與“嫖娼”的不同在于，前者強(qiáng)調(diào)的是違背婦女的意志（奸淫幼女除外），而后者根本就不屬于刑法約束的范圍（嫖宿幼女除外）。即是說我國刑法是不承認(rèn)嫖娼行為構(gòu)成犯罪的，如果不增設(shè)一個(gè) “嫖宿幼女罪”，不滿14周歲的幼女的身心健康權(quán)反而無法得到保護(hù)。

其次，在犯罪對象上，將“賣淫幼女”與普通幼女相區(qū)別，并不等于在法律上歧視不良少女，反而是立法尊重事實(shí)，重視這個(gè)問題。比如，從法定刑來看，嫖宿幼女罪法定刑為5年以上有期徒刑。強(qiáng)奸罪的基本刑為3年以上10年以下有期徒刑，奸淫幼女的在此幅度內(nèi)從重處罰。且根據(jù)《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見》，強(qiáng)奸1次、僅涉及1名幼女的普通強(qiáng)奸犯罪，多數(shù)刑期只有3至5年有期徒刑。所以，就基本刑罰幅度而言，嫖宿幼女罪要比強(qiáng)奸罪重得多。雖然《刑法》為強(qiáng)奸罪的“加重犯”配置有無期徒刑和死刑，但它們一般只適用于罪行極其惡劣，主要是輪奸或者致使被害人重傷、死亡后果的嚴(yán)重情形。嫖宿幼女往往采取比較平和的犯罪手段，一般不會(huì)發(fā)生致使幼女重傷或者死亡的嚴(yán)重后果，所以，立法沒有給嫖宿幼女罪配置加重的犯罪構(gòu)成。如果造成嚴(yán)重后果，又構(gòu)成其他更嚴(yán)重犯罪的，則理當(dāng)按照其他重罪處理。

最后，設(shè)立嫖宿幼女罪并非“等于在法律上承認(rèn)幼女具有‘賣淫’的行為能力”，或者交易能力。依嫖宿幼女罪似乎可“推測出”被嫖客嫖宿的幼女是在“賣淫”，這里之所以使用“嫖宿”而不使用“奸淫”，是因?yàn)檫@兩個(gè)詞語的含義差別不言自明，且“嫖宿”側(cè)重反映行為人的主觀意愿，而不是必然承認(rèn)幼女“賣淫”。事實(shí)上，當(dāng)前社會(huì)少女出賣肉體的現(xiàn)象確實(shí)存在，國際上也存在雛妓之說。不是我們的法律說她們沒有這個(gè)權(quán)利，它就是不存在的。雖然我國《民法通則》明確規(guī)定了“不滿14周歲的未成年人屬于無民事行為能力人”，不具有處分相關(guān)權(quán)利的能力，但與人發(fā)生性關(guān)系是不是屬于一種民事行為能力本身也是有爭議的。同時(shí)，關(guān)于行為能力的基本原則是體現(xiàn)在《民法通則》中，刑法中強(qiáng)調(diào)的是“刑事責(zé)任能力”。事實(shí)上，“嫖宿幼女罪”中認(rèn)定的“幼女賣淫”，應(yīng)當(dāng)理解為幼女此時(shí)充當(dāng)了組織賣淫者的賣淫工具，即僅限于處在色情行業(yè)中以性交易為業(yè)的幼女。因此，在“嫖宿幼女”事件中，更應(yīng)該加大懲罰力度的對象是組織幼女賣淫者，相對于嫖宿幼女行為人，組織者更可惡、更可恨，更應(yīng)該受到刑法的嚴(yán)懲。那么，既然幼女充當(dāng)?shù)氖墙M織賣淫者的賣淫工具，嫖客在主觀上也只具有嫖娼的意圖，而非強(qiáng)迫奸淫的目的，主觀上不具有奸淫目的的嫖宿幼女行為，若以強(qiáng)奸罪論處明顯有悖罪刑法定原則，由此也可以得出劉委員提案中所主張的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是一種“客觀歸罪”的說法，有悖刑法“主客觀相統(tǒng)一”的歸罪原則。也正是因此，在嫖宿幼女時(shí)，只要受害幼女明確表示自己不是自愿賣淫，行為人仍然一意孤行的，則可能成立強(qiáng)奸罪。如果行為人直接與幼女進(jìn)行性交易，如援交行為，同樣可以成立強(qiáng)奸罪。這是我們應(yīng)該把握的界限。

此外，有人認(rèn)為，嫖宿幼女罪與第236條第2款有競合的關(guān)系，對于一般的嫖宿“賣淫”幼女的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)嫖宿幼女罪來定罪。?勞東燕：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。對此，筆者不能贊同，因?yàn)閮烧咧饔^目的不同，嫖宿幼女是在特定環(huán)境下與幼女進(jìn)行金錢與性的交易，其他與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為才是奸淫幼女犯罪。兩者僅僅只有“發(fā)生性關(guān)系”的客觀方面競合而已。正是因此，即使是特別嚴(yán)重的嫖宿幼女案件，如嫖宿幼女情節(jié)惡劣的，嫖宿幼女多人的，在公共場所當(dāng)眾嫖宿幼女的，兩人以上共同輪流嫖宿幼女的，仍然只能依據(jù)嫖宿幼女罪從重處罰，而不能按照強(qiáng)奸罪的加重犯處理。另一方面，刑法要嚴(yán)懲組織幼女賣淫的組織者，《刑法》第358條規(guī)定有“組織、強(qiáng)迫賣淫罪”，其中規(guī)定“強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)”。但沒有規(guī)定組織或者協(xié)助組織幼女賣淫的加重犯，我們也期待著相關(guān)立法的修改完善。

可見，將廢除嫖宿幼女罪“一刀切”的想法并不具有刑法上的合理性。嫖宿幼女罪對強(qiáng)奸范圍之外的部分主觀上確非強(qiáng)奸的性侵害犯罪予以特別規(guī)定，有其特定的價(jià)值意義。關(guān)鍵是要正確處理該罪與 奸淫幼女犯罪的關(guān)系，使我國刑法規(guī)范的性犯罪形成相互協(xié)調(diào)又錯(cuò)落有致的罪刑階梯。刑法也要堅(jiān)守原則，把握界限。

五、結(jié)語

綜上所述，因我國刑法將實(shí)行強(qiáng)奸罪的主體限定為男性，由此產(chǎn)生了諸多法律尷尬。有必要借鑒域外立法，將我國刑法中的“強(qiáng)奸”定義為：違背被害人意志，使用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為。其中“他人”包括女性和男性。強(qiáng)奸罪的客體變成了任何人按照自己的意志決定正當(dāng)性行為的權(quán)利。再結(jié)合強(qiáng)制猥褻罪的特點(diǎn)，不區(qū)分性別，只以猥褻行為的危害性來定罪，對侵害未成年兒童的，不分男女均從重處罰。在保護(hù)幼女的過程中，針對“嫖宿幼女”犯罪，要加大對組織“幼女賣淫”者的懲罰力度。這樣一來，對性犯罪按照嚴(yán)重程度的不同及侵害對象的特殊性進(jìn)行區(qū)別規(guī)定，形成適當(dāng)?shù)淖镄屉A梯，既符合憲法的男女平等原則和尊重人權(quán)的精神，亦符合刑法適用一律平等原則，最終也順應(yīng)了刑法發(fā)展的國際趨勢。