法治中國與中國司法傳統(tǒng)

俞榮根

中華民族法律傳統(tǒng)久遠，司法文化豐厚。在有文字可考的三千多年的政治法律發(fā)達史上，“良法善治”一直是有識之士的不二追求，其中蘊涵著寶貴的“治國理政”經(jīng)驗、智慧和藝術(shù)，還有許多近乎神秘的“遺傳密碼”未曾破譯。歷史，法的歷史，司法的歷史，永遠是知識和智慧的富礦，采之不盡，取之不絕。本文僅就中國古代司法文化之禮法傳統(tǒng)與法治中國建設(shè)及司法法治接續(xù)傳統(tǒng)問題作一些思考，亦以求教于方家。

一、轉(zhuǎn)型：法治中國建設(shè)面臨兩個突破

黨的十八屆四中全會開啟我國法治的新篇章，具有里程碑意義。它標志著我國法學和法制建設(shè)轉(zhuǎn)型時代的到來。這種轉(zhuǎn)型集中體現(xiàn)在兩個方面的突破：

第一，突破革命法學、革命法制的框范向治理法學、治理法制轉(zhuǎn)型。革命法學、革命法制的特點是，片面強調(diào)法是階級斗爭的工具，是統(tǒng)治階級鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級的專政手段，是無產(chǎn)階級的“刀把子”。其總的傾向是一個字：“左”，或者說“寧左勿右”。于是，有罪推定，刑訊和變相刑訊，強迫家屬揭發(fā)和作證，等等，這一套曾經(jīng)屢禁屢起，根子就是革命法制觀念下那種“左”的因素在作祟。治理法學、治理法制的特點是：以執(zhí)政黨的理念“依憲執(zhí)政”、“依法執(zhí)政”；崇尚現(xiàn)代民主法治，尊重人權(quán)，文明執(zhí)法，公正司法；限制和規(guī)范公權(quán)，保障和維護私權(quán)；陽光管理，公眾參與，全民守法，社會和諧有序。

第二，突破移植法學、移植法制的框范向特色法學、特色法制轉(zhuǎn)型。移植法學、移植法制的特點是:以蘇俄、歐美之是非為是非。自清末政制、法制改革以后,古老的中華法系走向衰亡。一百多年來,我國持續(xù)不斷地移植西法。這里的所謂西法,包括英美、法德日和蘇俄的法理念、法價值、法制度、法條款。整個20世紀，中國的法學、法制在擺脫民族危亡中艱難起步，其進步和成就有目共睹。但也不可否認，這一領(lǐng)域幾乎成了蘇俄、歐美法學理論和法制模式的試驗地，一度照搬他們的理論和法條，菲薄傳統(tǒng),厚誣古賢,缺乏民族自信力和創(chuàng)造力。移植在一定時期是不可避免的，也是必要的。移植是要促進創(chuàng)制，但不能代替創(chuàng)制。特色法學、特色法制正是移植法學、移植法制的必然歸宿。特色法學、特色法制的特點是：秉承有著悠久傳統(tǒng)的“善治”智慧，基于中國文化傳統(tǒng)的中西會通,創(chuàng)造與人類現(xiàn)代政治文明相適應(yīng)的本民族特色法學和法制。

我們的“法治中國”就屹立在治理法學、治理法制和特色法學、特色法制這兩個堅固的車輪上。

一個國家的文化傳統(tǒng)、文明模式和倫理價值體系決定和影響著當下的法治體系和治理模式，決定和影響它的民主進程、民主方式和質(zhì)量。換言之，現(xiàn)代民主法治作為一種制度和機制，需要文化內(nèi)核的支撐，需要道德文明的基礎(chǔ)。沒有這些基礎(chǔ)的承載和依托，民主法治就只是空中樓閣。一些在西方國家運作得良好的法律制度，一旦移植引進，總會出現(xiàn)問題，不是走不動就是變味走樣，給人們帶來新的苦惱和困惑，其深層的原因就得從文化傳統(tǒng)上去找。一句話，“法治中國”建設(shè)需要中華傳統(tǒng)文化滋養(yǎng)。

2012年以來，習近平總書記視察曲阜中國孔子研究院、看望湯一介教授主持的北京大學《儒藏》編輯委員會，出席“孔子誕辰2565周年紀念會”并發(fā)表重要講話。在中國共產(chǎn)黨的歷史上，他是第一個明確肯定儒家傳統(tǒng)、將中華傳統(tǒng)文明視為根本的最高領(lǐng)導人。這其中所要表達的強大信息和蘊涵的文化價值與歷史變革意義，值得認真領(lǐng)會和體味。

二、反思：從“萬家訴訟”到佘樣林案到許霆案——傳統(tǒng)法文化的缺失是當下法治建設(shè)的一塊短板

近一個多世紀來，對傳統(tǒng)文化的破壞相當嚴重?！拔母铩睅缀鯇⒅袊鴤鹘y(tǒng)文明徹底摧殘。當下“良法善治”建設(shè)中的一塊短板是傳統(tǒng)文化的缺失。

這里列舉人們熟悉的一個故事和兩則案例。

故事叫《萬家訴訟》，是一部小說。①《萬家訴訟》是作家陳原斌創(chuàng)作的中篇小說，首刊于《中國作家》1991年第3期，《新華文摘》1991年9月號全文轉(zhuǎn)載。1992年8月31日，根據(jù)《萬家訴訟》改編、由張藝謀執(zhí)導、鞏俐主演的電影《秋菊打官司》上映，使這一故事幾乎家喻戶曉。本文論析悉從《萬家訴訟》。小說的梗概是這樣的：

安徽某市某縣地處偏僻的西北鄉(xiāng)王橋村村長王長柱毆打了村民萬善慶。起因是：上頭要求集中種油菜，這是一項農(nóng)業(yè)新技術(shù)。村長沒有把話講細，就選定村前一大片地一律種油菜。萬家的一塊夾在中間的地上年種過油菜，依理得換茬，就種了麥。麥葉長到兩分寬了，上頭來驗收集中種油菜的情況，扣了分。村長火了，叫萬善慶午時三刻毀了麥子補栽油菜。萬善慶不忍心毀青苗，三言兩語來去，村長動了手，踹了萬善慶胸口一腳，又踢了他的下身。事后，萬的妻子何碧秋向村長討個“說法”，村長的態(tài)度很“張狂”。何告到鄉(xiāng)里。李公安員下村來調(diào)解，說好醫(yī)藥費由村里報銷，另給30元調(diào)養(yǎng)費和誤工補貼，由村里和村長各出一半。何本想等村長給了錢后再還回去，她不是要錢，可村長把錢撒在地上，“污糟”何碧秋。何感到，這個理不扳平今后沒法活。于是告到縣公安局?？h公安局的處罰裁定跟李公安員調(diào)解時定的相差無幾。何于是賣掉兩頭架子豬作花費，進城向市公安局申請復(fù)議。由于鄉(xiāng)里的工作不慎，市公安局的“復(fù)議決定書”轉(zhuǎn)到了村長手中。村長不先說“復(fù)議決定書”，卻在家中擺了四桌酒，當眾人的面再次“污糟”何?！皬?fù)議決定書”仍維持縣里裁決。何碧秋三次進城找市公安局，嚴局長對她說：“你不服，可以向法院起訴。”何向法院遞了訴狀。這是縣法院在實施行政訴訟法后受理的第一樁民告官的案子?？h法院開庭審理后，判決市公安局的裁決“正確無誤”。何碧秋又上訴到中院。中院派了兩位審判員下村調(diào)查，知道何碧秋“不是個蠻纏的角兒，頭腦又沒毛病”。那么何為什么一告再告呢？他們查看了萬善慶的傷，叫他上縣醫(yī)院拍個透視片子。拍片的結(jié)果是踢斷了一根肋骨，診斷為“輕傷害”。過幾天，來了輛警車，把村長王長柱拷去了。何碧秋驚疑道：“我上告他，不過想扳平個理，并沒有要送他去坐牢呀？”最終她要的“說法”仍沒有得到。

小說反映了農(nóng)村工作中的“形式主義”、瞎指揮、村干部的蠻橫無理。這些與本文主題關(guān)系不大，且按下不論。這里只討論與“訴訟”有關(guān)的問題。

何碧秋“并不是要錢，只要他有個說法”。所謂“說法”，就是要村長認個錯，不該往“要命”的地方(下身)踢他男人?？纱彘L一方呢？卻也正是要的“面子”，因而絕不能給她一個“說法”。這就需要公權(quán)力的介入，“萬家訴訟”由此拉開帷幕。鄉(xiāng)里李公安員調(diào)解后開導何碧秋說，這錢是村里和村長私人拿出，“就證明事情你對他錯，豈不正是個說法嗎？”何覺得在理，答應(yīng)了下來。她原想等村長先給票子再還回去，了卻了這樁“氣”官司。誰知村長把票子撒在地上，又逼她去撿，并宣稱這錢也不是公私各半，“都是村上的”。村長濫用權(quán)力維護自己的“面子”。這場官司正是典型的中國傳統(tǒng)：不是為賠償費，而是為討個公道，為人格尊嚴，為個“說法”。何碧秋的一告再告，根本都在“說法”上?？上Ц骷壵C關(guān)的執(zhí)法人員都沒有看破這一點，一味在賠償費數(shù)額上看問題。至于李公安員的調(diào)解，更是曲意維護村長的“面子”。故事的結(jié)局是出人所料的?！拜p微傷害”改成了“輕傷害”，夠上了提起公訴的資格，王長柱被拷走了。她期待的“說法”仍沒有得到。但是，如果村長那一腳并未踢斷萬善慶的一根肋骨，萬的傷勢仍是“輕微傷害”，萬家還能扳平這個理嗎？何碧秋一告再告實際上都是以“輕微傷害”的事實為依據(jù)的，她并未把扳平這個理的希望寄托在重新認定傷害程度上。小說寫到中院的審判員提出“是不是另有緣故”后，突然離開原來的思路，峰回路轉(zhuǎn)過去，冒出個“輕傷害”來，案子似乎解決了，然而仔細一想，“是不是另有緣故”的問題并沒解決。何碧秋的“另有緣故”很明白，是要個“說法”。故事結(jié)局的“另有緣故”卻是傷害事實的認定比過去加重了。這個“緣故”的內(nèi)涵被置換了，所以何碧秋對村長的拷走感到“驚疑”。顯然，她想走出這個門，卻走進了另一道門。再試想，村長關(guān)上一年半載出來后，他跟萬家結(jié)下的“梁子”是解了還是越結(jié)越深了？“萬家訴訟”能案結(jié)事了嗎？我們期望的“和諧司法”、“和諧社會”能憑這樣的“依法判決”實現(xiàn)嗎？

何碧秋所“訴訟”的事件，中國古代法律用語稱之謂“細故”。②“細故”，又稱“細事”，舉凡婚姻、繼承、承嗣、家產(chǎn)、錢糧、債貸、田土、墳地等糾紛，以及一般的偷盜、斗毆、輕傷害之類案情，大多歸入其中。中國老百姓提起“細故”之訴的訴求，幾乎無一例外為的是討一個“說法”。中國傳統(tǒng)道德“重義輕利”。在“細故”之訴中，“義”大致相當于是非，“利”就是經(jīng)濟利益和責任。當事人“要一個說法”的潛臺詞，是指在經(jīng)濟利益方面可以讓步，還包含了可以不計較對方的刑事責任的意思。當然，這種讓步必須在是非清楚的前提下?；狻凹毠省奔m紛，在傳統(tǒng)禮法社會自有一整套行之有效的制度、體制和機制。常常受到一些法學家們詬病的中國古代“行政與司法不分”，③古代的“行政與司法不分”，嚴格地說，也就是在縣這一級。因此，在“細故”案件的調(diào)解息訟方面，知縣既可以發(fā)揮“父母官”的權(quán)威進行“教諭”和“訓導”，又握有司法的既判力、責罰權(quán)，從而形成“教諭式調(diào)停”和“行政式的審判”。至于對于調(diào)解失敗的“細故”案件和“重情”案件，必須開堂審理，進入司法審判程序，這時候知縣的角色，相當于民國時期的“縣知事兼理司法”。古代史上的大多數(shù)朝代，州以上，行政和司法是有所分工的。這種分工當然不同于“司法獨立”，但也不能以“行政與司法不分”一言以蔽之。其實也是這種有效的制度、體制和機制之一。日本當代學者滋賀秀三將明清州縣官聽訟定性為“教諭式調(diào)?！被颉靶姓降膶徟小?。④［日］滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事制度法源的概括性考察》，載《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第21頁。學者對現(xiàn)已發(fā)現(xiàn)的巴縣檔案、淡新檔案、黃巖檔案、南部檔案的研究，反復(fù)證實了這種制度、體制和機制的有效存在。

《萬家訴訟》所昭示的，正是這樣一種傳承了幾千年的“細故”之訴的法文化遺存?？墒牵覀兊男姓C關(guān)和司法機關(guān)的工作人員直到最后也沒有弄懂何碧秋一訴再訴究竟要的是什么。如果按照何碧秋期望的“有個說法”的訴訟價值觀去評價縣、市公安局和縣、市法院的裁定、復(fù)議、一審、再審等行政執(zhí)法和司法活動，實在都是驢頭不對馬嘴，簡直是在瞎忙，白費功夫，無非是辛辛苦苦地走了行政執(zhí)法和司法審判的程序，說得不好聽一點，就是“秀程序”。其中，行政復(fù)議人更是簡單粗糙，走完了程序，當事人還不服，就往法院一推：“可以向法院起訴”。如此，法院案件豈能不“暴漲”？上訪豈能不“猛增”？這說明，包括法科在內(nèi)的我們的大學培養(yǎng)出來，又通過各級各類黨校、行政學院、法官和檢察官培訓機構(gòu)訓練出來的公務(wù)人員和法官，已搞不明白何碧秋這樣的中國公民內(nèi)在的法文化價值觀和法文化心理需求，已不知道他們要的“說法”是什么。這是一種可怕的文化遺忘。誠然，在意識形態(tài)、社會結(jié)構(gòu)、法律體系，以及行政和司法的制度、體制與機制等方面，今天與傳統(tǒng)社會已經(jīng)相去甚遠。但無論什么現(xiàn)代化的制度、體制與機制，總應(yīng)當接地氣，而不是不問不顧在這塊大地上生活的百姓們的需求，不能處處與這個民族的文化傳統(tǒng)相捍格。從這一意義上，明清時代州縣的“細故”糾紛解決體制和機制仍有可資借鑒之處。

下面再說說案例。

案例一，佘祥林案⑤佘祥林原是湖北省京山縣公安局原馬店派出所治安巡邏員。1994年1月2日，佘祥林妻張在玉因患精神病走失失蹤，張的家人懷疑張在玉被丈夫殺害。同年4月28日，佘祥林涉嫌殺人被批捕，后被原荊州地區(qū)中級人民法院一審判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。湖北省高級人民法院二審認為事實不清、證據(jù)不足發(fā)回重審。后因行政區(qū)劃變更，佘祥林一案移送京山縣公安局，先后由京山縣人民法院和荊門市中級人民法院審理。1998年9月22日，佘祥林被判處15年有期徒刑。2005年3月28日，佘妻張在玉突然從山東回到京山。4月13日，京山縣人民法院經(jīng)重新開庭審理，宣判佘祥林無罪。。這里要說的是佘案背后的案中案，它發(fā)生在佘母身上。佘母楊五香到處尋找兒媳下落，以還兒子清白，卻被以“包庇犯罪”、“妨礙司法公正”罪名無端關(guān)押，折磨得奄奄一息。⑥佘祥林被捕時，跟母親楊五香說“我確實沒有殺她”。知兒莫若母。這個倔強而愛子心切的農(nóng)村婦女從此走上了為兒子辯誣的艱辛之路。楊五香窮困潦倒，身無分文，被人接濟著四處尋找出走的兒媳。1995年元旦前后，她尋訪到天門市石河鎮(zhèn)姚嶺村，發(fā)現(xiàn)兒媳的線索。姚嶺村副書記倪樂平給她出一個見過張在玉的證明。媒體稱這份證明為“良心證明”。正因為有它，佘祥林才沒有成為槍下冤魂。然而，當時有關(guān)部門看到這份證明后，扔下的一句話是“這一套我們見得多了”。楊五香當然不服，反復(fù)上訪和申訴，結(jié)果被扣上“包庇犯罪”、“妨礙司法公正”的帽子抓了起來。9個月后，看守所通知佘家?guī)?000元錢去領(lǐng)人，這時的楊五香 “變得又聾又瞎，不會走路” 。回家后，她在病痛中苦熬了3個月后郁郁去世，死時才54歲。參見毛立新：《拿什么紀念佘祥林的母親》， http://www.dffy.com。

佘母的悲劇極具典型意義。假如佘案發(fā)生在古代中華禮法傳統(tǒng)的法制環(huán)境中，她不可能被關(guān)押，因為有“親屬相容隱”的法律明文，⑦唐律規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論；即漏露其事及擿語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等?！?(［唐］長孫無忌等撰、劉俊文點校：《唐律疏議·名例》，中華書局1983年版，第130頁。)唐以后的宋、元、明、清法律基本不變。對自己的親生兒子，她理當“包庇”，應(yīng)當“包庇”，為兒子辯誣，人情所然，天理所使，至大至愛，何罪之有？！

佘母的悲劇在于，在現(xiàn)行法律否定了“親屬相容隱”的家庭倫理權(quán)利立法以后，尚未在立法體系上將基于權(quán)利本位的親屬權(quán)利立法原則貫徹到底，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間發(fā)生了斷裂，因而難免出現(xiàn)違背人之為人的基本人性而出現(xiàn)有悖親屬情理之法。⑧關(guān)于家庭倫理權(quán)利問題，請見俞根榮：《儒學正義論與中華法學》，載《法治研究》2015年第1期。

美國大法官霍姆斯在投票贊成米蘭達無罪之判時說：“罪犯逃脫法網(wǎng)與官府的非法行為相比，罪孽要小得多。”⑨轉(zhuǎn)引自陳偉：《米蘭達法則與美國憲法修正案》，載《讀書》 2000年第7期。我們套用他的話語邏輯：維護親屬特權(quán)可能會致罪犯逃脫法網(wǎng)，但這與以法律的名義撕裂人性、踐踏親權(quán)、毀棄家庭倫理相比，罪孽要小得多。

案例二，許霆案⑩2006年4月21日晚至22日凌晨，山西青年許霆在廣州利用自動取款機的故障，超額刷卡取走了17萬5千元。2007年11月20日，廣州市中院認定許霆盜竊金融機構(gòu)罪成立，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。許霆一案在互聯(lián)網(wǎng)上得以廣泛傳播，其定性和判決引發(fā)了社會各界包括眾多法學界、律師界人士的熱烈關(guān)注， 輿論普遍認為量刑過重。后廣東省高院以“事實不清，證據(jù)不足”為由裁定發(fā)回重審。2008年3月31日，廣州市中院重審判決，以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年，并處罰金、追繳違法所得。廣東省高級人民法院終審維持了一審判決。。許霆案一度鬧得沸沸揚揚。對于廣州中院一審判決許霆無期徒刑的程序正當性，當時的法律界和社會輿論并沒有提出質(zhì)疑，即“沒有人指出有可能影響這一判決的程序錯誤或非法行為”。?蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期。廣大民眾憑著自己對公平正義的理解，眾口一詞，認為量刑太重。有趣的是，一向強調(diào)程序正義的法律人也同樣認為審判有違實體公正而表示“不能接受”。?這類批評很多，可參見陳瑞華：《許霆案的法治標本意義》，載《南方周末》2008年1月17日。這就很能說明中國人重視實體正義的心理期待和價值判斷。正是許霆案，喚醒了中國人對自己民族數(shù)千年傳統(tǒng)司法文化的記憶。這也許就是許霆案的標本意義。

與許霆案有著幾乎相同情形的還有吳英案。?吳英，1981年5月20日出生在浙江東陽的一個農(nóng)民家庭。原浙江本色控股集團有限公司法人代表，2007年3月16日因涉嫌非法吸收公眾存款罪被依法逮捕。2009年12月，被金華市中級人民法院以集資詐騙罪一審判處死刑。2012年1月18日，浙江省高級人民法院二審駁回上訴，維持原判并報最高人民法院核準。2012年4月20日，最高人民法院未核準吳英死刑，該案發(fā)回浙江高院重審。2012年5月21日，浙江省高級人民法院作出終審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。吳英在一審判處死刑后，社會公眾與法律人士強烈呼吁“刀下留人”，他們所質(zhì)疑的也不是一審和上訴審的程序正義，而是量刑過重有違實體正義。

什么是法律正義？如何實現(xiàn)法律正義？怎樣理解程序優(yōu)先？中外法律文化或許有所差異。以美國辛普森案?辛普森案：1994年6月12日深夜，美國著名橄欖球運動員辛普森的前妻妮科爾與其男友羅納德·戈爾德曼被發(fā)現(xiàn)死于洛杉磯南邦大街875號。辛普森遂因涉嫌謀殺前妻及其男友而被檢方起訴。經(jīng)過1年多的被媒體稱為“世紀”審判，在控方認為“鐵證如山”的情況下，因為警方取證時程序上的一些瑕疵，涉嫌殺死前妻的辛普森最終被無罪釋放。當時輿論的傾向是：辛普森聘請了被人稱為“夢幻隊”的辯護律師團，證人有種族歧視嫌疑和陪審團黑人居多存在袒護。最近有文章披露說：“事過多年之后，根據(jù)已公布的辛普森案檔案和涉案當事人的回憶，人們驚奇地發(fā)現(xiàn)，洛杉磯市警方在調(diào)查案情過程中，未能嚴格遵循正當程序，出現(xiàn)了一系列嚴重失誤，致使辛普森的律師團能夠以比較充足的證據(jù)向陪審團證明，辛普森未必就是殺人元兇，很有可能有人偽造罪證，用栽贓手法嫁禍辛普森。” (參見陳偉：《經(jīng)典案例參考：前世紀審判——辛普森殺妻案》，http://www.douban.com/group/topic/2441541/，2008年1月5日登載。又見，陳偉：《O.J.辛普森比竇娥還冤嗎》，中國法制出版社2006年版。)本文依據(jù)辛案發(fā)生時美國輿情為依據(jù)所作論析，與辛普森案真相追究不悖。為例。辛普森被宣判無罪而釋放時，美國公眾接受調(diào)查，對是否認為辛普森有罪，回答是“yes”；對是否認為辛普森受到了公正的審判，回答也是“yes”。?參見楊新亮：《再論程序正義和實質(zhì)正義——由劉涌案和辛普森案引發(fā)的思考》，載《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2005年第5期。顯然，在這兩個“yes”的回答里，前一個“yes”表明，美國民眾認為辛普森在實質(zhì)上是有罪的。后一個“yes”表明，美國民眾對審判過程和結(jié)果是認可的，認為是公正的。在美國民眾眼里，一個案件只要法院按照正當程序進行審判，不管結(jié)果如何都是公正的，可接受的。這是一種典型的程序優(yōu)先的司法文化。正如羅爾斯所說：“在純粹程序正義中，不存在對當下結(jié)果的獨立標準，而是存在一種正確或公平的程序，這種程序若被人們恰當?shù)淖袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結(jié)果?！?［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第86頁。但是，中國人會接受這樣的程序正義觀念嗎？

在中國人看來，當程序正義與實體正義矛盾沖突的時候，服從實體正義是天經(jīng)地義的。在這一點上，從普通百姓到受過專門法律訓練的法律人，沒有什么不同。原因無他，由于中國的法律人和普通民眾生活在共同的中華法系的禮法傳統(tǒng)文化環(huán)境里，受著共同的法律文化和法律正義觀念的熏陶，即便是擁有豐富的法律知識，也不能改變這種文化基因。

上述故事和案例從不同的角度說明，我們不應(yīng)當拋棄(如故事和案例一)也無法拋棄(如故事和案例二)先輩們創(chuàng)造和傳承的傳統(tǒng)，“法治中國”建設(shè)需要中國傳統(tǒng)文化的滋養(yǎng)，而傳統(tǒng)文化及其法文化的遺忘、流失和被矮化、妖魔化，正是實現(xiàn)向治理法學/法制、特色法學/法制轉(zhuǎn)型的一大障礙，成為“法治中國”建設(shè)的一塊短板。

三、撥正：重釋古代司法文化

中國古代法律文化起源于中華文明早期，從文獻記載看，西周時期形成一種“禮法”制度和“禮法”文化。?如《尚書》中有周公姬旦“制禮作樂”的記載，他提出“以德配天”、“明德慎罰”、“義刑義殺”、“列用中罰”、“刑罰世輕世重”、“惟良折獄”等“禮法”原則。那個時代的法律形式主要是“禮”與“刑”。刑是懲罰犯罪的手段，即刑罰。?《慎子·逸文》：“斬人肢體，鑿人肌膚，謂之刑?！毙桃蕾嚩Y而存在，囊括在禮的范圍之中。所以三代之法，法在禮中，禮外無法，是中華法系禮法體制的原生態(tài)樣式。正是古老悠久的禮法文化孕育了中華法系，反過來，中華法系又固化了禮法文化。

“禮法”這個詞首見于《荀子》?《荀子》書中“禮法”凡三見：《修身》篇：“故學也者，禮法也?！薄锻醢浴菲骸岸Y法之大分也?！薄岸Y法之樞要也。”。“禮法”不是“禮”和“法”，也不是“禮”加“法”，不能僅僅理解為納禮于法(律)、禮法(律)結(jié)合?！岸Y法”是一個雙音節(jié)詞匯，一個名詞，一個法律學上的法概念，一個法哲學上的范疇，是古代“禮樂政刑”治國方式的統(tǒng)稱。

春秋以降，禮壞樂崩，諸侯紛爭，禮法毀棄，王道式微，霸道和強道橫行。各國先后有改制立法的舉措。戰(zhàn)國時代，“法”、“刑”、“律”、“憲”、“令”等法律形式登上政治舞臺，?如《左傳昭公七年》“仆區(qū)之法”、《左傳昭公二十九年》“被廬之法”、《韓非子外儲說右上》“茅門之法”，又稱齊國有《七法》、楚國有《憲令》、韓國有《刑符》、魏國有《魏憲》、趙國有《國律》、秦國有《秦律》，特別是魏文侯師李悝集諸國法而撰《法經(jīng)》六篇，商鞅入秦后又“改法為律”。呈現(xiàn)出禮與法(律)、禮與刑分離趨勢。通常認為，秦國和統(tǒng)一六國后的秦王朝在法律改革上最徹底，擯棄禮法體制而采用律令體制。但從睡虎地出土的秦墓竹簡可見，其《為吏之道》一篇基本上以德禮思想為指導?《為吏之道》云：“凡為吏之道，必精絜（潔）正直，慎謹堅固，審悉毋（無）私，微密韱（纖）察，安靜毋苛，審當賞罰。嚴剛毋暴，廉而毋刖，毋復(fù)期勝，毋以忿怒夬（決 ）。寬俗（容）忠信，和平毋怨，悔過勿重?！瓰槿顺紕t忠；為人父則茲（慈），為人子則孝；能審行此，無官不治，無志不徹，為人上則明，為人下則圣。君鬼臣忠，父茲（慈）子孝，政之本 （也）……毋罪毋（無）罪，毋（無）罪可赦。孤寡窮困，老弱獨傳，均 （徭）賞罰……”，從一個側(cè)面說明禮法觀念不絕如縷。法家學派是從儒家脫穎出來的。他們發(fā)揮“禮法”中刑和罰的一端，提出“信賞必罰”、“嚴刑峻罰”、“輕罪重罰”、“專任刑法”?《漢書·藝文志》中，班固稱法家“無教化，去仁愛，專任刑法”。式的“以法治國”。結(jié)果大家都知道，是秦帝國曇花一現(xiàn)的輝煌。

經(jīng)過一番挫折和探索，劉漢政權(quán)重拾禮法文化。尤其在西漢中期，董仲舒大興以儒家經(jīng)典為圭臬的“經(jīng)義決事”、“經(jīng)義折獄”之風，在政事、司法和法律實施等治國理政領(lǐng)域確立了儒家思想的統(tǒng)治地位。誠然，這時的儒家思想與先秦儒家思想有所不同，它綜合了法家、陰陽家等思想成果，創(chuàng)造性地回歸中華禮法文化傳統(tǒng)。

其后，經(jīng)漢魏兩晉南北朝，到隋唐，以禮法為指導的律令制度臻于大成。《唐律疏義》是中華法系的代表性律典。它以儒家思想為靈魂，“一準乎禮”，以德禮為本，以刑罰為用，寬嚴有度，出入中平，是中華法系律令法制成熟的標志，被世界法律史界譽為人類中世紀最優(yōu)秀的刑事法典。唐以后的宋元明清各代律典，大體因襲唐律，其基本制度和原則，乃至篇章結(jié)構(gòu)的規(guī)模未作根本性改變。

漢代開始復(fù)興的禮法體制具有禮律融合的特征。其“律”，指漢《九章律》、隋《開皇律》、唐《永徽律》、宋《刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》之類的歷朝正統(tǒng)刑律，史稱“正律”。律(刑律)以禮為指導，禮入于律、融于律，法史學界通稱“禮法合一”。“禮法合一”的律典只是中華禮法體系的一個方面，或組成部分之一。

正律之外，禮仍然單獨存在，而且是制度性、規(guī)范性、法典化的存在，這就是“律外有禮”，或律典之外有禮典。

以唐朝為例。唐太宗李世民先制《貞觀禮》，再定《貞觀律》。唐高宗永徽二年(651年)編成《永徽律》，于顯慶三年（658年）據(jù)《貞觀禮》修成《顯慶禮》一百三十卷，并親自為序，頒行中外。唐玄宗開元年間（713～741年）又重振禮法體系，新編《大唐開元禮》一百五十卷。

明朝亦如是。朱元璋在洪武四年(1371年)率先修成《大明集禮》，再于洪武三十年(1397年)頒行《大明律》。又先后欽定《孝慈錄》、《洪武禮制》、《禮儀定式》、《皇明禮制》、《大明禮制》、《洪武禮法》、《禮制集要》、《禮制節(jié)文》、《太常集禮》等。足見其于刑律之外有獨立的禮典系統(tǒng)。

清王朝仍承襲這一傳統(tǒng)。順治四年（1647年）制成《大清律集解附例》，康熙四十六年(1707年)完成《大清律例》，雍正五年（1727年）重定《大清律集解附例》，成為清代刑律定本。?參見《清史稿·刑法一》。同時，乾隆元年敕修《大清通禮》五十卷，乾隆五年(1740年)重修律例，定名《大清律例》。至此禮律齊備，清代禮法體制基本定型。

“二十五史”中，有13篇《刑法志》，16篇《禮志》，或稱《禮樂志》《、禮儀志》，而《禮志》《、禮樂志》《、禮儀志》的篇幅，比《刑法志》的要大得多。如《宋史》的《刑法志》才三卷，而《禮儀志》有二十八卷。在禮法體制中，禮典的地位高于律典。禮典首先要解決的是一代王朝的正統(tǒng)性、合法性的問題。?關(guān)于禮法體制中的政治統(tǒng)治正當性、合法性問題，參見俞榮根：《法先王：合法性與儒家王道政治倫理》，載《孔子研究》2013年第1期。

在古代中國，“禮法”是秉承天道人情的根本大法。它既是最高法、正義法，統(tǒng)率各種國家法律、地方法規(guī)和家族規(guī)范，也是具體法、現(xiàn)行有效法、實施中的法?！岸Y法”制度相似于現(xiàn)今的憲法及其相關(guān)法和以民、刑、訴等基本法為主干的法律制度，也是主要的行為規(guī)范?！岸Y法”意識就是法律意識、規(guī)矩意識。

以禮法法系定性中國古代法，一些曾經(jīng)廣為流傳的說法似有重新討論的必要。

其一，中華法系僅僅是“律令體制”嗎？我國大學通行的法學教材，尤其是中國法律史教材和民、刑、訴教材中有關(guān)中國法律史的部分，全都以中華法系是“律令體制”為編寫主旨?！奥闪铙w制”之說盡管也反映了中國古代法一部分面貌，揭示了律令制度的歷史進程和文化內(nèi)涵，但在對中國古代法的全體大用的總體把握上不能不是失真的。中國古代法是“律令體制”之說，正是移植法學的典型觀點，很適合西方法學價值一元論的胃口。他們認為，只有律令刑事法而缺乏民事法的法律體系是不完整的，不成其為法律體系；或者說，是落后的法律制度。?參見［美］絡(luò)德睦(Teemu Ruskola)：《法律東方主義》，魏磊杰譯，作者通篇駁論了這種在西方法學界流行的觀點。此文載《人大法律評論》2014年卷第2輯，法律出版社2015年版。其實，在中華禮法法系中，“律令體制”只是它的刑事實體法和刑事程序法部分，律令以禮法為圭臬，禮典先于律典、優(yōu)于律典而存在。除成文的禮典、律典外，還有無處不在、無時不有的“活法”，它們是禮法法系的不成文部分，卻是維系傳統(tǒng)禮法社會的“活水源頭”。

其二，與上所述緊密相連的另一個問題，中華法系是“諸法合體”的嗎？有學者認為，古老中國是一個農(nóng)業(yè)國，貿(mào)易不發(fā)達，產(chǎn)生不出完整的民事法典，其刑事法典中的有關(guān)戶婚錢債條款去刑化便是民事法了。眾所周知，中華民族歷史悠久，疆域遼闊，人口眾多，百業(yè)俱興，交易頻繁。早在春秋戰(zhàn)國時代，市場之繁榮已是“車彀擊，人肩摩，連衽成帷，舉袂成幕，揮汗成雨”?參見《戰(zhàn)國策·齊策一》。。更不用說漢唐明清的陸上和海上“絲綢之路”了。正是在長期的內(nèi)外貿(mào)易中，形成了“童叟無欺”的誠實信用原則、“民不告，官不理”的民事自治原則、“官有政法，民從私契”的契約優(yōu)先原則、家產(chǎn)的近親先賣原則，以及“訟終兇”、“和為貴”的“細故”糾紛調(diào)解機制以及和息優(yōu)先原則，等等。而這些或顯或隱的原則和規(guī)則都只能在禮法法系中方能產(chǎn)生和存在，成為南北東西一體遵循、幾千年傳承的“活法”。?上世紀90年代初，筆者曾赴川西岷江上游的汶川、茂縣、理縣等地調(diào)查羌族習慣法，發(fā)現(xiàn)那里的田土、房產(chǎn)買賣契約文書與徽州等發(fā)達地區(qū)的契約文書相比，除個別異體字和錯別字不同外，在格式要件上并無二致。參見《羌族習慣法》，重慶出版社2000年版，第 623～638頁。正是它，維系著中華民族有規(guī)則、講規(guī)矩的民事生活常態(tài)；正是它，促成了中華民族幾千年生生不息和興盛發(fā)展。一個如此人多、地廣、久遠、多元的民族共同體，竟然不需要幾千條民事成文法來規(guī)范，卻又生活得井井有條，這難道不是民事秩序的最高境界？！民事生活的最高智慧？！只有中華禮法法系，才具有如此的境界和智慧！在禮法規(guī)則狀態(tài)里，人們應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么，都是一清二楚的。他們對自己的行為能夠預(yù)期，對行為的后果可以判斷。這里有“天網(wǎng)恢恢”的敬畏，有“無法之法”的景從。

其三，人們習慣于以法治、人治來判別中華古代法文化的精華與糟粕，認為法家是講法治的，儒家是講人治的，盡管法家搞的是“封建法治”、“專制法治”，在當時還是進步的、優(yōu)秀的。其實，法治、人治是西方政治法制文化中的話語方式，后來發(fā)展成為現(xiàn)代政治文明的一種價值尺度。中國古代禮法史上從未出現(xiàn)過法治與人治相對立的思想體系和制度體系，用法治與人治對立的思維方式和標準去描述中國法文化史，去區(qū)別它的精華與糟粕，是不適宜的。至于先秦儒法兩家的分歧，并不是人治與法治的對立；秦漢以后的禮法史也并不存在一條人治與法治斗爭的主線。?參見俞根榮：《儒家法思想通論》第二章，廣西人民出版社1998年版，第28～130頁。如果一定要以什么“治”來區(qū)分戰(zhàn)國秦代的儒法兩家，比較適合的說法是堅持禮法之治與毀棄禮法獨任刑罰之治的區(qū)別。

其四，將中國古代司法一概貶稱為“卡迪司法”有很大的片面性。以禮法傳統(tǒng)趨于相對成熟穩(wěn)固的明清為例，其司法分“細故”和“重情”兩類案件?！凹毠省奔m紛解決已如前述，一般采取多元解決機制，只有少數(shù)復(fù)雜、特殊、當事人不服調(diào)解堅持訴訟的案件才開堂審理。而凡進入司法程序經(jīng)州縣審判的案件都要上報，由上級司法機關(guān)審核批準或定讞，其中少數(shù)重大的和疑難的案件甚至要直達朝廷。

這套制度從兩漢開始逐漸形成。曾任西晉司馬氏王朝廷尉的劉頌將之理論化，提出了“主者守文”、“大臣釋滯”、“人主權(quán)斷”三個層次的司法審判制度構(gòu)想：“法欲必奉,故令主者守文;理有窮塞,故使大臣釋滯;事有時宜,故人主權(quán)斷。”?參見《晉書·刑法志》。他解釋說：所謂“主者守文”，要做到“死生以之，不敢錯思于成制之外，以差輕重”。所謂“大臣釋滯”，指那些“事無正據(jù)，名例不及”的疑難案件，應(yīng)上呈中央，交由“大臣論當”，以正確解釋和適用法律使之不得阻滯。至于“人主權(quán)斷”，是指一些“非常之斷，出法賞罰”的事。

從《唐律》和宋、明、清律可知，歷朝律令對主司官吏規(guī)定了嚴格的法律責任?！八郎灾?，既是司法者的職務(wù)道德要求，又是司法官吏的法律紅線。這就從制度上規(guī)定州縣主司官吏必須嚴格依律(令、例)斷罪的罪刑法定主義。“大臣釋滯”，指運用法理、儒家經(jīng)義來決疑辨難。這也并非可以高下在手，任意比附。隋唐開始形成的“三司會審”、“九卿會審”、“朝審”、“熱審”、“秋審”便是“大臣釋滯”的制度化建構(gòu)。從理論上說，皇帝握有生殺予奪的司法擅斷之權(quán)。不過，除非政治性案件，在一般正常情況下，即使勤政的皇帝，這項擅斷之權(quán)也大多用于對大臣會審的案子、“八議”之人、大赦的批準與否上?？磥?，極大部分案件在第一個層次得以了結(jié)，實行的是罪刑法定；第二層次審斷少數(shù)疑難案件，看著是罪刑非法定的，但卻是審斷有據(jù)，綜合考量了天理、國法、人情。相比而言，“人主權(quán)斷”的第三個層次只涉及個別案件。

綜上，中國古代法既有卷帖浩繁的成文的禮典和律典，又有以儒家經(jīng)義為指導在長期社會生活中形成的處理“細故”和解決“細故”糾紛的一整套原則、規(guī)則的不成文“活法”。確切地說，它是成文法和不成文法協(xié)調(diào)一體的禮法法系。

中國古代的治國之道向來不是律令之治，而是“德、禮、政、刑”綜合為用的“禮法之治”。中國傳統(tǒng)法文化是一種禮法文化，儒家思想則是禮法文化之魂。禮法文化中蘊藏著古代“良法善治”的智慧和遺傳密碼。

四、建議：尊重禮法傳統(tǒng)，融合中西，創(chuàng)新發(fā)展

本文此前所述無非兩句話：中國古代法文化，包括司法文化，是禮法文化；當今建設(shè)法治中國，應(yīng)當尊重禮法傳統(tǒng)。

歷經(jīng)千呼萬喚，修改后的《刑事訴訟法》已認可親屬不到庭作證權(quán)。其第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！北M管只是“但書”，盡管尚未明文規(guī)定“近親屬拒證權(quán)”，多少有些“猶抱琵琶半遮面”。但相對于過去在“革命法學/法制”觀統(tǒng)攝下，強制親人出庭作證和一味強調(diào)“劃清界限”、“大義滅親”來說，還是在向“治理法學/法制”轉(zhuǎn)型中跨出了一小步，既靠近了國際上大多數(shù)國家刑事證據(jù)法上的親屬免證、拒證權(quán)規(guī)定，又體現(xiàn)出某種尊重傳統(tǒng)，尤其是尊重家庭倫理的傾向。

司法是國家法制的忠實守護神。司法如何接續(xù)中華民族久遠的禮法文化傳統(tǒng)，是司法改革中值得正視的問題之一。最高人民法院于2015年5月29日出臺，6月1日起施行的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》，?2015年5月30日《北京晨報》“據(jù)新華社”發(fā)出題為《最高人民法院：近親屬初次隱瞞犯罪所得可免刑罰》的報道，披露了《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》的主要內(nèi)容。是值得稱贊的一項措施。它顯然汲取了古老禮法傳統(tǒng)中“親親相隱”的合理內(nèi)核，在嚴格遵守現(xiàn)行法律下最大可能地發(fā)揮了司法的釋法邊際空間，表現(xiàn)出司法對傳統(tǒng)的尊重和謙抑。這是一個良好的開端。

不得不正視的是，我國司法長期受“革命法學/法制”和“移植法學/法制”的影響，轉(zhuǎn)型和改革的任務(wù)相當艱巨。蔑視傳統(tǒng)、反傳統(tǒng)之道而行的慣性思維一時還難以糾正。2008年8月，最高人民法院出臺《人民法院量刑指導意見（試行）》，某高級人民法院在“實施細則”規(guī)定：“被告人親屬舉報被告人犯罪，提供被告人隱匿地點或帶司法人員抓獲被告人，以及有其他協(xié)助司法機關(guān)偵破案件、抓獲被告人情形的，可以酌情減少被告人基準刑的20%以下。”?參見劉 猜：《論刑事偵查中犯罪嫌疑人近親屬的權(quán)利保護》，載《法學雜志》2011年第7期 。這種獎勵告發(fā)，獎勵“其父攘羊，其子證之”的司法措施，看上去“正義”，實際上隱伏著背離人性、毀壞家庭倫理和傳統(tǒng)文化的極大危害和不正義。

美國聯(lián)邦最高法院法官O.W.霍姆斯在他的名著《普通法》中寫道：“任何時代的法律，只要其運作，其實際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當時人們理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)。”?Oliver Wendell Holmes， Jr.TheCommon Law. Little Brown and Company，1948，p2.尊重傳統(tǒng)是一個偉大民族的文化自信。誠然，就司法領(lǐng)域而言，我國現(xiàn)今在思想意識、經(jīng)濟形態(tài)、社會結(jié)構(gòu)、政治和法律制度、生活方式等方方面面已與古代不同，科技的日新月異，信息的爆炸性發(fā)展，二戰(zhàn)后建立的國際秩序和規(guī)則，深刻影響著我們，主動迎接挑戰(zhàn)是明智的選擇。尊重傳統(tǒng)并不意味著固守傳統(tǒng)，創(chuàng)新發(fā)展才是對傳統(tǒng)的最好尊重。創(chuàng)新發(fā)展的堅實基礎(chǔ)和最佳路徑在于融合中西，如此才能打通古今，構(gòu)建起新型的充盈著中華民族元素的法治大廈，實現(xiàn)司法法治。

值此中華司法文化研究會誕生之際，筆者不揣淺陋，乘興進言，提三點建議：

第一，在法院系統(tǒng)進行全覆蓋的中華傳統(tǒng)司法文化的學習和培訓，俾使我們的法官通法律、精審判、懂傳統(tǒng)、有文化。

第二，以省、自治區(qū)、直轄市為范圍，由各高級人民法院牽頭，組織力量，用1～2年時間全面摸底調(diào)查各地各民族的糾紛解決習慣、機制、方式，以及民眾的需求和愿望，據(jù)實記錄，仿照清末、民國時期的“訴訟慣例調(diào)查”，整理成冊、匯總研究，除作為司法改革參酌外，可一并提供立法、行政部門參考。這項工作，如能與人大、政協(xié)、檢察院、司法部共舉其成，則最好不過。

第三，廣建基層人民法庭，采取多種方式推動非訴訟解決糾紛。我國廣大農(nóng)村經(jīng)過撤鄉(xiāng)并鄉(xiāng)建鎮(zhèn)后，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的面積、人口都大有增加，在每個鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立一個人民法庭已十分必要。自1991年施行的《民事訴訟法》把調(diào)解工作列入“基本原則”后，經(jīng)過20多年的努力，人民調(diào)解組織、民間調(diào)解組織得以廣泛建立。有的地方法院采取聘任“特聘調(diào)解員”、“委托調(diào)解”等方式，將一些勞務(wù)、醫(yī)療、征地、拆遷、繼承、扶養(yǎng)、交通、商事合同等民商事糾紛委托“特聘調(diào)解員”、人民調(diào)解組織、民間調(diào)解組織、行業(yè)和專業(yè)協(xié)會進行調(diào)解，對依法達成的調(diào)解協(xié)議予以確認，賦予法律效力。這些做法在新的歷史條件下延續(xù)了中華禮法法系重調(diào)解、在民商事糾紛中“和息優(yōu)先”的傳統(tǒng)，很接地氣。

一段時間以來，我國的民事糾紛呈上升趨勢，民事當事人不服判的現(xiàn)象得不到有效抑制，法院的審判權(quán)威和既判力受到嚴重挑戰(zhàn)。原因無疑是多方面的。其中值得考慮的一點是，我們移植德國法理論為主建構(gòu)起來的民事法體系及其審判制度和機制，與中國禮法傳統(tǒng)社會不相銜接，法官完全依賴法律條文的演繹方法斷案，沒有考慮當事人的綜合利益，缺乏足夠的說理能力。前述《萬家訴訟》的故事生動地反映了這種現(xiàn)象。

有鑒于此，建議在總結(jié)各地各級人民法院參與非訴訟解決糾紛經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，鼓勵各級法院，尤其是人民法庭主動搭建訴訟與非訴訟調(diào)解銜接服務(wù)平臺,實現(xiàn)訴訟與非訴訟無縫對接；進一步完善人民法院，尤其是人民法庭和法官參與非訴訟解決糾紛的制度和機制；探索各級法院，尤其是人民法庭將非訴訟解決糾紛作為職責和工作的制度和機制，并在法官任用、晉級、考核、待遇上作出相應(yīng)的鼓勵性規(guī)定。