保險人說明義務的司法審查
——以《保險法司法解釋二》為中心

于永寧

（山東大學 法學院，山東濟南 250100）

保險人說明義務的司法審查
——以《保險法司法解釋二》為中心

于永寧

（山東大學 法學院，山東濟南 250100）

保險人說明義務在司法實踐中面臨過度保護投保人利益的傾向。其原因主要源于保險人強勢地位、立法的傾斜保護和法官的扶弱心理，并由此引發(fā)了對保險人說明義務的嚴苛司法審查。但從利益均衡的角度出發(fā)，也應考慮投保人可能的道德風險，兼顧保險人的效率和公平。法院司法審查應嚴格遵循《保險法司法解釋二》對保險人提示義務和明確說明義務的要求，明晰免除責任條款適用的范圍以及保險人舉證責任，并通過引入合理期待原則等制度完善保險人說明義務。

保險人；說明義務；司法審查；司法解釋

我國《保險法》自1995年通過以來，關(guān)于“保險人明確說明義務”的爭議始終存在。*立法明確保險人在訂立合同時的說明義務，這在保險立法世界史上都屬首次，是我國保險立法創(chuàng)新之舉。但該制度自建立以來就面臨眾多質(zhì)疑，實務中就保險人說明對象的邊界、說明方式以及說明標準等存在大量爭議。參見王世華、劉振：《關(guān)于保險合同若干問題的實踐思考》，載《法律適用》2006年第7期；福建省泉州市中級人民法院課題組：《關(guān)于保險合同糾紛審理中若干疑難問題的調(diào)研報告》，載《人民司法》2007年第15期；江蘇省常州市中級人民法院課題組：《關(guān)于保險糾紛案件審理的調(diào)查報告》，載《法律適用》2008年第3期；林海權(quán)：《關(guān)于保險案件審理的調(diào)研報告》，載《民商事審判指導》2008年第4期。2009 年修訂《保險法》，在原有“保險人明確說明義務”的基礎(chǔ)上增加了“保險人的提示義務”，并在2013年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》中（以下簡稱《保險法司法解釋二》）進一步對說明義務的范圍加以明確。在我國保險法審判實踐中，投保人對抗保險人免除責任條款的三大理由即為法定的無效免責條款、格式合同不利解釋規(guī)則和保險人的說明義務。其中，對于保險人說明義務的審查判斷更大程度上依賴于法官的自由裁量，因此雖富有靈活性，但同時最容易被濫用。有鑒于此，對于保險人說明義務的司法審查應當有更清晰的規(guī)范標準。

一、保險人說明義務的法理分析

從《保險法》確立保險人說明義務這一立法目的而言，該義務的設(shè)置是為了更好地保護被保險人的利益。原因在于，保險合同原本是平等的商事合同，但一方面出于該類合同的格式化傾向，往往合同提供方（保險人）居于強勢地位，交易相對人（投保人、被保險人）處于弱勢地位，雙方利益訴求存在博弈前提下，保險人獲利能力遠遠大于投保人和被保險人；另一方面，保險合同內(nèi)容和條款具有專業(yè)性和復雜性，合同提供方和交易相對人存在嚴重信息不對稱的情形，交易相對人做出交易選擇的信息基本來自于合同提供方。所以，立法者對保險人課以法定義務和嚴格責任，來督促保險人對免除其責任的各項條款加以著重提示和認真說明，這無疑體現(xiàn)了對投保人利益的保護。

但是從公平和利益均衡的角度上看，保護投保人和被保險人利益只是立法目的之一，并非保險人說明義務的全部法理基礎(chǔ)。因為，立法者除了加重保險人責任外，還希望讓投保人能夠認識到保險非萬能，在合法情況下保險人可以拒絕賠償，而這種拒賠風險將會被投保人自行承擔。所以立法目的還有重塑公平交易環(huán)境的內(nèi)涵。另一個保險人說明義務的法理基礎(chǔ)來源于保險法“最大誠信”原則。“最大誠信”原則的核心點在于，保險合同是最大善意合同，基于這一事實，要求保險合同當事人的誠實信用程度大大超出一般民事合同。現(xiàn)代保險法在這一原則引領(lǐng)下，保險合同各方當事人締約時，對其提供的信息方面，應根據(jù)保險合同性質(zhì)以最大善意履行告知義務和說明義務。是否遵從最大誠信原則,是評價保險合同效力的重要依據(jù)。*參見溫世揚：《保險人訂約說明義務之我見》，載《法學雜志》2001年第2期。保險人的說明義務是最大誠信原則在責任免除方面的具體體現(xiàn)，但同時不應忽視作為最大誠信原則產(chǎn)生的本源，是為了讓投保人履行如實告知義務。一直到英國1906年《海上保險法》中將先前判例成文化，規(guī)定“海上保險合同是在最大誠信基礎(chǔ)之上建立的契約，任何一方不遵守最大誠信，另一方可以解除合同?！?雖然有觀點認為，最大誠信原則與合同法的誠實信用原則并無本質(zhì)區(qū)別，但是同樣認為對保險人的說明義務并不應顯著高于普通人的說明義務。參見陳群峰：《保險人說明義務之形式化危機與重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學》2013年第6期。所以，最大誠信原則既是彌補投保人在締約機會和交涉能力方面的脆弱，最大程度減少保險合同條款專業(yè)化、技術(shù)化、定型化和格式化所帶來的負面效應，又是保障保險人合法權(quán)益的基本原則。因此，法律應為保險人和投保人之間提供雙方利益的平衡支點。如果無視這一理論基礎(chǔ)的存在，片面強調(diào)投保人利益保護的一面，其結(jié)果必然導致明確說明義務淪為保險人排除正當經(jīng)營風險的“死結(jié)”：投保人或被保險人在合同糾紛發(fā)生后動輒以此為由要求確認免責條款無效；而法官在案件審理中也會對保險人的義務履行持極高的形式和實質(zhì)判斷標準。*參見楊茂：《完善我國保險人明確說明義務的法律思考》，載《現(xiàn)代法學》2012年第2期。長此以往，極易引發(fā)道德危機，最終會對投保人賴以分擔社會風險的保險機制造成破壞。

我國立法者在保險人和投保人之間顯然選擇了對后者的傾斜性保護。按照我國《保險法》第17條的規(guī)定，保險人說明義務采用“二分法”的結(jié)構(gòu)，旨在試圖以對投保人、被保險人利益影響的程度不同或者重要性程度不同為基礎(chǔ)，將“免除保險人責任的條款”從所有保險格式條款中區(qū)分出來，對其設(shè)定更加嚴格的說明義務，設(shè)定更為嚴苛的法律后果。*《保險法》第17條規(guī)定的“保險人說明義務”作了“二分”：一是對保險合同格式條款內(nèi)容的一般說明義務，二是對保險合同責任免除條款的提示義務和明確說明義務。在《保險法司法解釋二》正式出臺前，關(guān)于“免除責任條款”范圍的大小問題實踐中存有較大爭議?！侗ｋU法司法解釋二》第9條第1款將其界定為“保險人提供的格式合同文本中的責任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款”，并且按照司法解釋起草小組的解釋，該條規(guī)定所列舉的免除保險人責任的條款并不是封閉的， 除了以上所列舉的幾種情況外，仍可能存在其他免除保險人責任的情形。*參見保險法司法解釋起草小組：《〈關(guān)于適用保險法若干問題的解釋（二）〉的理解與適用》，載《人民司法》2013年第13期。應當說，我國保險法對投保人利益的保護不僅是傾斜，甚至是“一邊倒”的。例如將“比例賠付或者給付”條款界定為明確說明的對象，其實已經(jīng)超出了“免除保險人責任的條款”的范疇。因為從性質(zhì)上看，“比例賠付或者給付”屬于保險人責任范圍條款，司法解釋將其作為免除保險人責任條款的意圖應該是要求保險人將保險事故發(fā)生受不予賠償金額占全部損失的比例事先告知投保人，并讓投保人完全理解該項內(nèi)容。但是這種舉措可能將保險合同其他確定保險人責任的條款，只要涉及責任范圍認定都當成免除責任的條款來作為明確說明對象。這就會在司法實踐中，必然使明確說明義務的對象無限擴大，放大了保險人的擔責范圍，“免除保險人責任的條款”的界定也喪失了其應有涵義。

二、保險人說明義務司法審查的現(xiàn)實困境

（一）人民法院對被保險人的扶弱心理導致保險人的弱勢訴訟地位

立法往往體現(xiàn)的是對現(xiàn)有社會生活狀態(tài)和行為的一種規(guī)范，其旨在促進公平有序社會秩序的建立。而從《保險法》關(guān)于保險人對于免責條款說明義務的不斷強化中，我們不難看出，保險人利用其行業(yè)優(yōu)勢在保險免責條款的設(shè)置和說明上對投保人利益造成損害一度成為常態(tài)。這種不公平締約行為在引起立法層面的重視和規(guī)制后，在司法層面同樣造成很大影響，這些影響主要源于立法對于此類行為的規(guī)制。而從內(nèi)心確認的角度講，諸多保險合同糾紛案件中所體現(xiàn)的保險人對其優(yōu)勢地位的濫用造成法官群體對保險人先入為主的駁斥心態(tài)和對投保人、被保險人的扶弱心理，甚至導致天平向投保人的微微傾斜的心理存在。這種心理具體到司法裁判上是對保險人免責條款極為嚴苛的審查標準，因而否決免責條款最常用的理由即是保險人未盡法定說明義務。

以筆者調(diào)研的東營市為例，自2009年《保險法》修訂至今，東營兩級法院共審結(jié)一審保險合同糾紛案件770余件，其中判決結(jié)案284件，駁回被保險人起訴4件。在判決結(jié)案的案件中，因保險公司不服原判提起上訴的84件，占一審判決結(jié)案數(shù)的98.8%，二審予以改判的9件（其中8件為系列案），因而保險公司的勝訴率僅為10.7%。分析保險公司二審改判率低的緣由，一方面有保險公司自身在締約過程中存在瑕疵的原因，另一方面也有二審法院對于此類案件審查比較寬松的原因，通常更傾向于維護被保險人的利益。如前所述，保險行業(yè)在發(fā)展之初利用格式條款免除或者限制自身賠付責任，造成社會公眾或者人民法院對于保險公司拒賠引發(fā)訴訟案件先入為主的扶弱心理，因而保險合同中的格式條款尤其是免責條款常常遭受多方質(zhì)疑，這種質(zhì)疑常常導致保險人在一定程度上處于訴訟的弱勢地位。

（二）“未履行明確說明義務”面臨濫用

從《保險法》關(guān)于保險人對于免責條款說明義務的不斷強化中不難看出，保險人利用其行業(yè)優(yōu)勢在保險免責條款的設(shè)置和說明上對投保人利益造成損害一度成為常態(tài)。這種不公平締約行為在引起立法層面的重視和規(guī)制后，在司法層面同樣造成很大影響。諸多保險合同糾紛案件中所體現(xiàn)的保險人對其優(yōu)勢地位的濫用造成法官對投保人、被保險人的扶弱心理，導致司法天平向投保人的傾斜。這種心理具體到司法裁判上是對保險人免責條款極為嚴苛的審查標準，而判決保險人敗訴的最常用的理由即是保險人未盡法定說明義務。*在實踐中，也有不少法院以保險人違反明確說明義務為由判定相關(guān)免責條款不生效，并進而要求保險人公司承擔保險責任，以至于有學者將保險人未履行明確說明義務稱為法官判案的“法寶”。參見許綠葉：《保險人責任免除條款的明確說明義務》，載《人民司法》2010第2期。某種程度上“保險人說明義務”已經(jīng)成為投保人的“擋箭牌”，有可能引發(fā)道德風險，損害保險人團體的利益，甚至出現(xiàn)逆向選擇，影響保險業(yè)的健康發(fā)展。

法院在對保險人履行說明義務、投保人真正知悉和理解免責條款的判斷中，除了客觀層面的特別提示和投保人認可的投保人聲明書，法官對于投保人是否真實理解保險免責條款的真實含義還包含主觀層面的內(nèi)心判斷。司法實踐中，有鑒于當前基層法院案多人少、法官素質(zhì)參差不齊和諸多案件疲于應付的現(xiàn)狀，許多案件裁判文書在說理性上達不到能夠全面體現(xiàn)法官裁判的推理和內(nèi)心確認的程度。在保險公司敗訴的裁判文書中最常用的裁判理由多為“某保險公司未舉證證明已盡明確說明義務，故對其抗辯主張不予支持”的粗略籠統(tǒng)的認定。這種認定中常常包含兩種情況：一種是保險公司確實無法證實其完成免責條款的說明義務，另一種則是保險公司能夠證實其已經(jīng)完成常規(guī)意義上的說明義務，但法官在審查時基于對保險免責條款的不認同而以此為由進行模糊處理。

（三）禁止性規(guī)定免責條款的說明義務標準不一

禁止性規(guī)定是依照法律法規(guī)禁止當事人為一定行為的規(guī)定，如行為人違反禁止性規(guī)定，應根據(jù)該法律的規(guī)定承擔相應的行政責任或者刑事責任。保險人將禁止性規(guī)定納入保險免責條款中，對于該禁止性規(guī)定，保險人是否應盡到說明義務，在司法審查中存有爭議。有觀點認為，禁止性規(guī)定為法律的強制性規(guī)定，即便保險人對該免除條款未盡提示或明確說明義務，被保險人也不能以此作為抗辯主張該條款未生效。*參見保險法司法解釋起草小組：《〈關(guān)于適用保險法若干問題的解釋（二）〉的理解與適用》，載《人民司法》2013年第13期。但是如果否認該免責條款的效力，即意味著投保人的違法行為由保險人來買單，該種做法不利于良好社會秩序的建立，因為社會良好秩序的建立，不僅需要從法律層面來規(guī)制，也需要從包括保險人在內(nèi)的社會各個方面予以規(guī)范，保險公司并非法定的管理主體，因而在法律未明文規(guī)定此類行為屬于保險公司免責范疇的情況下，應當嚴格按照合同約定和相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。當投保人或被保險人違反禁止性規(guī)定，應由相應的公權(quán)力部門給予行政或刑事上的處罰，該責任與保險公司應承擔的民事責任予以區(qū)分。

但同樣的，保險合同如果未將禁止性規(guī)定作為免責事由，并不會直接產(chǎn)生保險人免除保險責任的法律后果。當保險人將禁止性規(guī)定作為免責條款的免責事由時，仍需向投保人履行提示和說明義務。在《保險法司法解釋二》第10條中，規(guī)定了保險人對禁止性規(guī)定的提示義務，但沒有規(guī)定對該禁止性規(guī)定要履行明確說明義務。其原因在于禁止性規(guī)定屬于法律強制規(guī)范，投保人對禁止性規(guī)定的概念和內(nèi)容推定是應當知道的，只是不知道被保險人違反禁止性規(guī)定將導致保險人免責的后果。因而保險人就上述后果通過充分的提示使得投保人知道違反禁止性規(guī)定與保險人免責之間的直接關(guān)聯(lián)性，則保險人的上述行為就已經(jīng)符合保險人的說明義務。

三、保險人說明義務司法審查的具體內(nèi)容

（一）對保險人提示義務的司法審查

如前所述，《保險法》對保險人說明義務采用“二分法”結(jié)構(gòu)，因此，在《保險法司法解釋二》出臺之前，關(guān)于保險人的提示義務與明確說明義務的關(guān)系應如何界定司法實踐存有爭議，即提示義務屬于獨立義務，還是明確說明義務的前置義務?！侗ｋU法司法解釋二》對此進一步明確，確認了提示義務是明確說明義務的前置義務，并具有獨立性。據(jù)此，當保險人未能舉證證明其已履行了提示義務，使投保人知悉免除保險人責任條款的存在，則相關(guān)免責條款不產(chǎn)生效力，無需進一步審查保險人對這些條款是否進行了明確說明。*參見《保險法司法解釋二》第11條。

對于保險人是否履行提示義務的司法審查，國內(nèi)法院為了盡可能地統(tǒng)一裁判尺度，曾先后出臺相關(guān)指導意見，作為本轄區(qū)法院審理保險合同糾紛案件的參考依據(jù)。*例如，江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》【蘇高法審委（2011）1號】 第3條規(guī)定：“保險人在保險合同訂立時采用足以引起投保人注意的文字、符號、字體等特別標識對免責條款進行提示，且投保人對保險人已履行了符合前款要求的明確說明義務簽字或者蓋章認可的，人民法院應當認定保險人履行了明確說明義務。但有相反證據(jù)證明保險人未履行明確說明義務的除外。”山東省高級人民法院《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的意見（試行）》第11條：“保險人在投保單、保險單或其它保險憑證上對免除保險人責任條款有顯著標志（如字體加粗、加大或者顏色相異等），或者對全部免除保險人責任條款及說明內(nèi)容單獨印刷，并對此附有《投保人聲明》或單獨制作的《投保人聲明書》，投保人已簽字確認表示對免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果均已經(jīng)明了的，一般應認定保險人已履行提示和明確說明義務。但投保人有證據(jù)證明保險人未實際進行提示或明確說明的除外?！彪m然這些指導性意見不具有法律效力，但仍對法院裁判起到很大的影響。審查標準主要圍繞免責條款的印刷，審查保險人是否采用特殊文字、字體、符號、顏色等形式履行提示義務，使該免責條款足以引起投保人的注意，使投保人知道免除保險人責任條款的存在。而《保險法司法解釋二》吸收了各地法院對提示義務形式標準的制定意見，將提示義務的履行的審查標準，規(guī)定為“足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標志”。如果保險人印制的保險合同當中，其免責保險人責任的條款通過與其他合同內(nèi)容不同的字體和顏色等予以特別標識，讓投保人一目了然。對于何種程度才能夠達到“足以引起”的要求，司法解釋雖未表述，但按照生活習慣，常人能夠發(fā)現(xiàn)文字印刷的差異即應達到標準。

（二）對保險人明確說明義務的司法審查

對保險人免責條款說明義務內(nèi)容的審查，實際上首先是對免責條款內(nèi)容本身的審查和甄別，此類審查往往要綜合運用免責條款效力規(guī)則、保險人提示說明的方式、投保人的認知和接受能力等進行綜合認定。

1.對保險免責條款合法性的審查。對于保險人提供的格式免責條款，首先應當根據(jù)《保險法》第19條進行審查，其次應當根據(jù)第43、44條進行審查，認定其是否屬于免除保險人給付責任的條款。對于上述兩類免責條款說明義務的履行，司法實踐中存有爭議：有觀點認為，*此觀點為司法實踐中部分法官關(guān)于保險人免責條款說明義務履行審查中所主張的觀點?！侗ｋU法》第17條解決的是涉及的格式免責條款是否產(chǎn)生效力的問題，而第19條和免除保險人賠付責任條款解決的則是對其效力進行判斷的問題，因而，對此類條款依然應先審查其是否履行說明義務，再審查其是否有效的問題。也有觀點認為，對該兩類條款，無論保險人是否予以說明均需依據(jù)具體的法律規(guī)定進行裁決，從司法效益的角度講，對此類條款進行提示和說明義務的審查，除了造成司法成本的浪費之外別無益處，因而對此類條款應依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定予以認定和裁決即可。筆者同意第二種觀點，法定無效的免責條款和法律規(guī)定免除保險人賠付責任的條款，無論保險人是否進行提示和明確說明，均不具有法律效力，因而對其進行提示和明確說明義務履行的審查不具有任何效果上的意義，因而對此類條款應根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定直接認定無效即可。

2.對保險免責條款范圍的審查。法院對保險人免責條款說明義務審查的前提是保險人依據(jù)此條款不予賠付。在保險實務中，許多保險公司將大量的隱性免責條款放在“賠償處理”、“釋義”部分，進而不正當?shù)孛獬蜏p少保險人的賠付責任，并規(guī)避對該類免責條款的提示和明確說明義務?？v觀大多數(shù)保險合同糾紛案件，許多保險公司在投保人聲明書中僅列明保險人對責任免除部分條款予以提示和說明，且對散見于保險合同其他部分的免責條款沒有通過加黑加粗等特別標識予以明示。法院在對此類條款進行審查認定時通常采用嚴格審查標準，對沒有證據(jù)證明保險人對“賠償處理”、“釋義”等隱性免責條款已盡法定說明義務的，對此類條款效力不予認定。關(guān)于釋義免責條款，實踐中通常還會因格式條款的不利解釋原則歸于無效。

3.對保險免責說明方式的審查。通常是從以下三個方面予以審查認定：一是保險人應當向投保人說明。實踐中常常存在投保人并非被保險人的情形，在此種情況下，保險人向被保險人履行說明義務并經(jīng)被保險人簽字認可的，該項說明義務履行對投保人是否有效存有爭議，少數(shù)觀點認為對被保險人說明的效力應當及于投保人。筆者認為，對此類情形應當嚴格按照《保險法》第17條的規(guī)定執(zhí)行。在有證據(jù)證明投保人已向被保險人履行說明義務的情況下，如果也有證據(jù)證明投保人對此知情并認可的，可以對保險人履行說明義務予以認定。二是保險人明確說明的時間應為保險合同成立前。該項時限要求旨在確保投保人是在知曉保險合同內(nèi)容，且對保險條款中限制或者免除保險人責任條款明知且準確理解其含義和法律后果的前提下簽訂保險合同。如果簽訂合同后才知曉該內(nèi)容，即使其對相關(guān)條款予以認可，也失去了該制度的設(shè)計初衷，因而往往會被人民法院認定為未盡明確說明義務。三是保險人應當主動進行明確說明。即該說明義務必須是通過積極作為的方式進行，保險人通過在保單中約定投保人未在一定期限內(nèi)就保險條款提出異議即視為認可保險條款，并據(jù)此主張其已盡說明義務的，人民法院一般不予支持。*江蘇省高級人民法院在《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》第4條規(guī)定：“保險人以其采用在保險單中印制‘投保人有核對保險條款義務，超過規(guī)定時限未通知則視為投保人無異議’等限時要求投保人閱讀的方式，主張已履行對相關(guān)免責條款的明確說明義務的，人民法院不予支持?！?/p>

4.對投保人知悉理解免責條款程度的審查。法院通常將投保人是否真正了解免責條款的含義和法律后果，作為衡量保險人完成說明義務的判斷標準。一般會從兩個方面判斷：一是審查保險人說明內(nèi)容的難易程度，在通常情況下，如果說明的內(nèi)容簡單沒有歧義，往往通過投保人聲明內(nèi)容即可認定保險人已盡明確說明義務，如果保險免責條款中包括專業(yè)術(shù)語較多、語言艱澀難懂，則保險人應就履行說明義務進一步提供證據(jù)。二是審查投保人的理解程度，如果投保人為普通民眾，保險人應當達到讓一般人能夠理解的說明程度；如果投保人的認識能力、智力水平等方面異于普通人，則保險人應當采取有針對性的說明措施予以說明；如保險人有證據(jù)證明投保人的認知能力、專業(yè)素養(yǎng)高于普通外行人，則對保險人說明的舉證責任適度放寬。

（三）對保險人說明義務舉證責任的審查

從保險人的角度來講，法律賦予其對免責條款的說明義務，實際上是對于其提供的保險免責條款附生效條件，只要該類條款不違反法律規(guī)定和公平正義原則，那么只要保險人對于該類條款已盡說明義務，該類條款即可生效并產(chǎn)生于保險人有利的法律后果。因而司法實踐中，保險人往往窮盡一切可能手段證明其已經(jīng)履行該項義務從而力求于己有利的訴訟結(jié)果。按照民事訴訟“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，保險公司應當就其主張已經(jīng)履行免責條款的提示和明確說明義務承擔舉證責任，這在司法實踐中是沒有爭議的。然而，基于訴訟中雙方當事人的對抗地位，多數(shù)情況下，投保人會以保險人未盡法定說明義務對免責條款予以抗辯，因而保險人應當以何種方式證明其已經(jīng)履行該項義務，如何讓該義務的履行從具體行為轉(zhuǎn)化為獲得具有證據(jù)效力的書面憑證上來，成為保險公司改進保險業(yè)務的一項重要內(nèi)容。

在通常情況下，對于免責條款的說明也應當采用實質(zhì)上證明標準，但是由于投保人是否“實際理解”屬于一種主觀心態(tài)，如果無法以證據(jù)形式對這種主觀心態(tài)進行固定，在事后這種主觀心態(tài)往往更加無法證明，因而對于該項義務的履行只能從證據(jù)形式上予以判斷。*曹興權(quán)：《保險締約信息義務制度研究》，中國檢察出版社2004年版，第240頁。一般情況下，保險人以投保人簽字認可的“投保人聲明”證明其已盡免責條款說明義務的，在沒有相反證據(jù)予以抗辯的情況下，通常應當將該證據(jù)作為證明保險人已盡說明義務的主要證據(jù)予以認定，該項判斷標準也是充分考慮了一個正常理性的人對于其簽字行為產(chǎn)生的后果應當有所認識的常態(tài)。因此，從證明標準來看，保險人提供了其對責任免除條款的重要事項進行口頭或者書面說明并經(jīng)投保人簽字或蓋章認可的書面憑證后，一般即可認定其已經(jīng)履行了法定的說明義務。但是現(xiàn)實中，常常存在保險業(yè)務人員代投保人在投保人聲明處簽字的情形，投保人以此提出抗辯的，應當承擔舉證責任。經(jīng)查證確系代簽的，一般認定保險人未盡明確說明義務，承擔賠付責任。

值得一提的是，對于電話投保的情形，如果保險人提供電話錄音，通過該證據(jù)能夠證明保險業(yè)務員已經(jīng)對投保險種所涉及的免責條款履行說明義務的，應當予以認定。對于網(wǎng)絡(luò)投保的，保險公司通常在網(wǎng)頁上進行設(shè)置，只有對免責條款進行閱讀確認后方可進入下一環(huán)節(jié)，且對免責條款設(shè)置專欄并以加紅或者加黑加粗等進行特別標識，那么即可認定其已盡法定說明義務。

四、保險人說明義務司法審查的規(guī)制路徑

不可否認，隨著保險市場秩序的不斷健全、社會信息化程度的不斷提高以及保險行業(yè)的不斷自律，保險人在締約過程中對免責條款說明義務的履行也漸入正規(guī)，但是保險人免責條款說明義務的履行不足依然是造成保險人在此類案件中高敗訴率的重要原因。人民法院在商事審判工作中，應當從保險行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和相應法制健全的方面著手，結(jié)合保險合同糾紛案件審判實際，進一步端正司法居中公正裁判理念，從理念層面、技術(shù)層面和制度層面多角度入手，充分發(fā)揮審判職能作用，綜合運用各類司法手段，積極引導保險人正確履行締約說明義務，促進公平誠信的保險市場環(huán)境的建立。

（一）理念層面：確立以利益均衡為理念的司法審查規(guī)范

法院審理保險合同糾紛案件中，對于保險人說明義務的司法審查應居中公正，注意平衡當事人的利益，防止過度傾斜性保護心理。

第一，平衡保險人與投保人、被保險人的權(quán)利義務。投保人作為一方合同當事人，對于合同條款應盡基本審查義務，因而在對保險人舉證證明其已盡免責條款明確說明義務時，應當結(jié)合投保人的理解程度公平認定，而不能以投保人聲明屬于格式條款而否認其效力。

第二，防止投保人道德風險。鑒于保險人說明義務本身就是極為嚴格的法定義務，因此不應再盲目加重保險人的義務，防止投保人利用該義務而降低甚至免除投保人對簽訂合同最基本的注意義務，避免保險欺詐行為等道德風險。

第三，免責條款包含禁止性規(guī)定的，應明確區(qū)分投保人應當承擔的行政處罰行為與保險合同中的商事行為。保險人與投保人簽訂保險合同的行為是平等商事主體之間的商事交易行為，應當依照相關(guān)民商事法律規(guī)定和雙方合同約定確認相應民事責任的承擔。而對于投保人的相關(guān)違法行為應當有相關(guān)行政管理部門予以規(guī)制和處罰。

第四，遵循《保險法司法解釋二》關(guān)于保險人說明義務的其他司法審查標準。例如，通過網(wǎng)絡(luò)方式訂立保險合同的，投保人通過點擊對保險人說明義務履行予以確認。審查保險人是否盡到說明義務，可考察其是否在網(wǎng)站上設(shè)定有保險條款的說明程序，通常在投保人聲明頁面中注明投保人已經(jīng)知悉免責條款并同意以此類方式訂立合同的提示，在提示內(nèi)容下方，還設(shè)有“同意”或“不同意”的按鈕，只有在點擊“同意”并確定后，才能進入后續(xù)的程序。

（二）技術(shù)層面：依托《保險法司法解釋二》準確認定保險人免責條款說明義務的履行

1.關(guān)于保險人免責條款說明義務的對象、方式、程度及判斷標準的認定。如前所述，是否屬于免責條款是保險人履行說明義務的前提條件，《保險法司法解釋二》第9條對免責條款范圍作了明確界定。根據(jù)該條規(guī)定，應從三個層面認定保險人免責條款說明義務：一是對于未在合同責任免除專欄中列明的免賠額、免賠率、比例賠付等免責條款，保險人只有在已盡明確說明義務的前提下，方可有效；二是該條規(guī)定雖然對免責條款進行列舉，但并非封閉性的，因而需要法官結(jié)合保險條款的相關(guān)內(nèi)容判斷在合同其他部分是否存在應當由保險人予以明確說明的隱性免責條款，如釋義條款雖然針對的是保險合同中所含有的專業(yè)術(shù)語或者專門事項，但其也可能影響到保險人賠付責任的承擔，因而對此類條款中所涉免除保險人實體責任的條款，保險人也應履行明確說明義務；三是該條規(guī)定將保險人的合同解除權(quán)條款排除在免責條款之外，免除了保險人對此類條款的說明義務。另外，據(jù)《保險法司法解釋二》第11條規(guī)定：說明的內(nèi)容主要為對免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果；說明的形式為書面形式和口頭形式，保險人還可能借助電子信箱、在線交談、在線傳輸?shù)染W(wǎng)絡(luò)形式進行說明；說明的程度，即應達到通常人所能理解的程度；說明的判斷仍然采用的是實質(zhì)判斷標準。

2.關(guān)于保險人對以法律法規(guī)禁止性規(guī)定為免責事由的免責條款的說明義務。實踐中，有些保險合同將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定如無證駕駛、酒后駕駛、超載、行駛證未按期檢驗等情形作為保險合同免責條款的免責事由，對此類免責條款的說明義務應如何履行。有三種觀點：有觀點認為，某些違反禁止性規(guī)定情形屬于嚴重違法甚至是犯罪行為，因而應免除保險人對此類條款的說明義務。有觀點認為，投保人違反禁止性規(guī)定應當承擔相應的行政或者刑事責任，但該行為并不當然對保險合同的履行產(chǎn)生影響，因而保險人對此類條款的說明義務不能免除，但對其履行說明義務的舉證責任可以適當減輕。有觀點認為，由于現(xiàn)實中并非所有人對法律規(guī)定都予以明知，因而保險人應對此類免責條款予以說明。筆者認為，禁止性規(guī)定不同于法定免責條款，保險人將禁止性規(guī)定情形作為免責事由未向投保人進行提示和說明，投保人即使知道該禁止性規(guī)定，也無從知悉違反禁止性規(guī)定將導致保險人免責。但由于禁止性規(guī)定屬于任何人都應當遵守的法律強制性規(guī)定，因而應當適當減輕保險人對此類條款說明義務的舉證責任，及對此類條款保險人只需在合同中通過特別標識等方式盡到提示注意義務即可，而無需明確說明。保險法司法解釋二中對此觀點予以采納。

3.關(guān)于保險從業(yè)人員投保時保險人免責條款說明義務的履行。在司法實踐中，對于投保人是保險從業(yè)人員的，保險人的說明義務是否可以適當減免，主要有兩種觀點：一種觀點認為，基于對保險從業(yè)人員具有一定保險專業(yè)知識，應當熟知免責條款的含義及法律后果，因而在此類情況下，保險人的說明義務應當適當予以減免；另一種觀點認為，對此類情況應當結(jié)合投保人的行業(yè)分工來綜合判斷其對免責條款的知曉和理解程度進而確定保險人的說明義務。筆者認為，不能因為投保人從事保險行業(yè)就斷定其對所有保險條款的內(nèi)容明知或者應當明知，但如保險人確有證據(jù)證明投保人對所訂立保險條款的認識水平高于普通人員，保險人對該部分內(nèi)容明確說明義務的舉證責任可以適當放寬，具體應根據(jù)投保人所從事的相關(guān)工作以及從常理上對保險條款的理解程度來判斷。

4.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)營銷、電話營銷中保險人履行免責條款說明義務的判斷。由于網(wǎng)絡(luò)營銷、電話營銷保險合同與傳統(tǒng)保險合同的訂立方式存在較大差別。在網(wǎng)絡(luò)營銷中，保險合同的內(nèi)容通常體現(xiàn)在網(wǎng)頁上，投保人通過點擊對保險人說明義務履行予以確認。一般來說，保險人在其網(wǎng)站上設(shè)定有保險條款的說明程序，通常在投保人聲明頁面中注明投保人已經(jīng)知悉免責條款并同意以此類方式訂立合同的提示，在提示內(nèi)容下方，還設(shè)有“同意”或“不同意”的按鈕，只有在點擊“同意”并確定后，才能進入后續(xù)的程序。對此類情況在實踐中只要嚴格按照保險法和司法解釋的規(guī)定判斷即可。在電話營銷中，保險人在締約時與投保人電話溝通，甚至可能通過電話就完成所有締約程序，此時保險人的說明義務如何履行?《德國保險合同法》第7條第1款規(guī)定：“保險人應當在投保人承諾前以書面方式告知投保人保險合同的相關(guān)條款，如基本條款、相關(guān)情況，以及本條第2款所提到的相關(guān)法例規(guī)定的信息。保險人應將上述信息完整、清楚地告知投保人，以保證雙方信息溝通方式健全。如果根據(jù)投保人要求，保險合同是通過電話或者其他通訊方式訂立的，而上述締約方式使得投保人在作出承諾前無法獲得上述信息，則在保險合同訂立之后保險人必須盡快將上述信息通知投保人。即使投保人在作出承諾前以書面方式放棄上述信息的權(quán)利，上述規(guī)定仍然適用?！?參見《德國民法典（第3版）》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2010年版，第422頁。筆者認為，該規(guī)定兼顧了電話營銷保險中的特殊性與投保人利益保護，具有積極的借鑒意義。

5.關(guān)于投保人多次投保時保險人免責條款明確說明義務的履行。投保人就同一險種再次投保，且保險人在投保人上一次投保時已經(jīng)明確說明責任免除條款，在此情況下，保險人對該免責條款的說明義務是否可以減輕或者免除。一種觀點認為，投保人就同一險種再次投保或多次投保，或雖然再次投保險種不同但免責條款相同的，則保險人在前合同中履行說明義務的效力應及于后合同。另一種觀點認為，盡管保險人在前合同中已盡免責條款說明義務，但其效力應僅限于該合同，保險人仍應就后合同中免責條款履行說明義務。*《福建省高級人民法院民事審判第二庭關(guān)于設(shè)立保險合同糾紛案件規(guī)范指引》第19條規(guī)定：“保險人的分支機構(gòu)與投保人訂立保險合同時，不因為其他分支機構(gòu)已與該投保人訂立有同類保險合同而減輕或者免除說明義務。保險合同存續(xù)時，保險人不因曾與該投保人訂立有同類保險合同而減輕或者免除義務?！闭壑杏^點認為，對此類情形可以減輕保險人的說明義務。*《北京市高級人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的意見（試行）》第3條規(guī)定：“保險人與同一投保人再次或者多次簽訂同類的保險合同時，保險人的說明義務可以適當減輕；但保險人仍然應當履行保險法規(guī)定的明確說明義務?！惫P者認為，對于此種情形下保險人的說明義務應當根據(jù)具體案件事實進行判斷，如有證據(jù)證明投保人確實已經(jīng)知道相關(guān)免責條款的，可以適當減輕保險人對其說明義務的證明責任。

（三）制度層面：保險人說明義務的制度完善

1.引入合理期待原則。所謂合理期待原則，是當保險人在交易中利用行業(yè)優(yōu)勢攫取不正當利益時，法院可以基于投保人和受益人在締約時的客觀合理期待而做出對保險人不利的裁決。*參見Robert E．Keeton，Insurance Law Rights at Variance With Policy Provisions: Part One，83 Harv．L．Rev．961（ 1970） ，P15．作為被保險人，其有權(quán)得到在其投保時按照通常標準所期待得到的保險保障。*參見 C&J Fertilizer，Inc． v． Allied Mut． Ins． Co． ，227 N． W． 2d 169，176（ Iowa 1975 Collister v． Naitanwide Life Ins． Co． ，388 A． 2d 1346 Pa，1978，P26．被保險人的合理期待可以不受保險條款的限制，即使在保險合同中明確清晰地約定了使保險人不當獲利的條款，投保人和被保險人依然基于合約之外的合理期待獲得正當利益的保護。*參見 Mark C． Rahdert， Reasonable Expectations Reconsid- ered， 18 Conn． L． Rev． 323，335， 1986，P73．在美國，至少有三分之二的州法院把合理期待作為裁判的重要原則。如今，合理期待原則已經(jīng)得到世界大部分國家法官的認可，即使是較為保守的英國法院態(tài)度也發(fā)生了改變。*李娟：《保險人說明義務的立法比較與思考》，載《浙江金融》2010年第2期。依此原則，涉及免責條款的訴爭可以轉(zhuǎn)由考量訂約時被保險人對承保范圍形成的合理期待，而非僅僅考察保險人是否對合同文本內(nèi)的免責條款進行了說明。當然，鑒于合理期待原則源自于英美的判例法，如何與我國的成文法和法律適用相銜接是后續(xù)需要解決的問題。

2.建議保險監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)范保險人業(yè)務。如前所述，保險人利用專業(yè)優(yōu)勢地位憑借免責條款不當侵害被保險人利益的行為已經(jīng)成為引發(fā)保險糾紛的重要緣由，因而法院在審理保險合同糾紛類案件的過程中，應當結(jié)合該類案件的審理實際，通過司法建議等方式會同保險行業(yè)管理機構(gòu)就保險免責條款的設(shè)置、內(nèi)容與形式等進一步完善，力求盡可能統(tǒng)一說明標準，最大限度地避免因保險人說明義務履行不到位造成免責條款不予生效的情形發(fā)生。具體而言，首先，在免責條款的結(jié)構(gòu)和語言設(shè)計上，要明確醒目地提示免責條款，設(shè)置專門的責任免除條款專欄，避免隱性免責條款的存在，語言通俗簡練，符合普通人的閱讀習慣和閱讀能力，盡量避免使用專業(yè)術(shù)語和復雜語句。 其次，免責條款的結(jié)構(gòu)設(shè)計應當充分滿足保險人明確說明義務履行的證明力要求。如對免責條款用特定部分以有別于其他條款的字體字號標出，并要求投保人就是否理解和認可該條款予以明示，也可將免責條款直接印刷于投保單上，在締約時要求投保人同時確認免責條款部分。另外，在司法實踐和保險實務中，還應當按照合同公平正義的原則，界定保險人免責條款說明義務的標準等，進而確定免責條款認定的合理衡量標準。

3.完善冷靜期制度。冷靜期制度，又稱冷靜觀察期制度，一般是指法律強制規(guī)定在某些格式合同生效之前，強令合同相對方在一定時限內(nèi)對于交易條件認真加以權(quán)衡，即賦予投保人反悔權(quán)。*曹興權(quán)：《保險締約信息義務制度研究》，中國檢察出版社2004年版，第246-253頁。冷靜期制度的實質(zhì)在于投保人在一定期限內(nèi)享有的合同單方解除權(quán)。投保人在締約時，應盡到基本的謹慎注意義務，應當認真閱讀和詢問保險人，確保其全面知曉和準確理解合同內(nèi)容和條款含義。冷靜期制度將保險合同內(nèi)容的獲知義務歸附投保人，敦促投保人自己按照買者自慎的基本買賣原則于多種渠道探查保險合同的內(nèi)容。這一制度既維護了保險基本原理，又維護了保險交易公平。*曹興權(quán)：《反差與調(diào)試：保險人說明義務的履行———兼論<保險法>第 17 、18條的修改》，載《求索》2005年第2期。我國在一些壽險、投連險等險種上規(guī)定了冷靜期制度，保監(jiān)會也作了部分規(guī)定，但目前冷靜期時間較短，并且并非強制適用，而是約定使用，因此應當從立法上對該制度加以確認，并適當根據(jù)險種、期限的不同制定長短不同的冷靜期限。

在經(jīng)濟領(lǐng)域全面深化改革的過程中，保險行業(yè)的發(fā)展更大程度上依賴于市場的自我調(diào)控、行業(yè)的自治自律和整個社會商事行為理念和規(guī)則的進一步完善。因而，人民法院在審理保險糾紛案件時，要立足于保險行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)在和未來，堅守司法公正中立原則，從切實解決好保險締約行為中的利益不均衡現(xiàn)象入手，依法公正裁決，妥善化解糾紛，努力實現(xiàn)保險人和投保人利益的最大化和公平化。我們期待的是，在保險行業(yè)發(fā)展過程中，無論是作為保險人，還是投保人和被保險人，均應從最大誠信的角度締結(jié)和履行合約，進而實現(xiàn)公平角度上的雙方利益最大化，這才是依法治國的目的所在和社會經(jīng)濟發(fā)展的理想追求。

[責任編輯：王德福]

Subject:Judicial Review of Insurer’s Explanation Obligation

Author & unit:YU Yongning（Law school of Shandong University, Jinan Shandong 250100,China）

Because of the insurer’s strong position, unequal protection of legislation and judges’ consideration of the weak, the insurer’s obligation faced with a tendency that is over-protect the interests of policy holders in judicial practice. And it led to harshly judicial review of the insurer's obligation. However we should not only consider the policy holder’s moral hazard from the perspective of balance of interests, but also to guarantee insurer’s efficiency and fairness. Court judicial review should strictly follow the tip and clearly stated obligation in the "Judicial Interpretation of Insurance Law II". The court should clarify the scope of waiver of liability provisions and insurer’s evidential burden. And also judicial review should improve insurer’s explanation obligation through introducing the principle of legitimate expectations and other systems.

the insurer; explanation obligation; judicial review; judicial interpretation

2015-09-13

本文系中國法學會部級研究課題《我國金融監(jiān)管協(xié)調(diào)法律機制研究》（CLS2014D062）、山東省社科規(guī)劃項目《區(qū)域性多層次資本市場法制建設(shè)研究》（13DFXJ03）、山東大學人文社會科學重大研究項目《城鄉(xiāng)一體化中的私法問題》（13RWZD08）的階段性研究成果。

于永寧（1982-），男，山東昌邑人，法學博士，山東大學法學院講師，研究方向：民商法學、金融法學。

D912.284

A

1009-8003（2015）06-0125-09