危險駕駛行為入罪的必要性與可行性
——以《刑法修正案（九）》的相關規(guī)定為視角

彭文華

（蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州 215006）

危險駕駛行為入罪的必要性與可行性
——以《刑法修正案（九）》的相關規(guī)定為視角

彭文華

（蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州 215006）

將危險駕駛行為予以入罪的必要性是相關的危險駕駛行為必須具有相當程度的危險性，且具有一定的普遍性；可行性是對相關的危險駕駛行為在認定與取證上具有明確性與可操作性，能確保其受到懲罰?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼ⅰ半p超”入罪限定為從事校車業(yè)務或旅客運輸“雙超”的做法是欠妥的，不應將從事公路貨運“雙超”排除在危險駕駛罪的處罰范圍之外。將違規(guī)運輸危險化學品的行為予以入罪具有可行性與必要性，但仍有空白之處。將毒駕、怒駕行為入罪不具有可行性，危險駕駛行為入罪的范圍不宜過于擴張。

危險駕駛；追逐競駛；毒駕；怒駕

以刑法修正案的形式修改、完善刑法規(guī)定，已成為我國刑法立法的重要組成部分，并呈現(xiàn)出常態(tài)化、規(guī)律化特征。就歷次的刑法修正案來看，擴大犯罪圈無疑是其典型特征之一，這對處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國而言，是有其積極意義的。就刑法修正案擴大犯罪圈的方式來看，主要有二：一是降低犯罪的入罪門檻；二是增設犯罪的行為方式。前者是在不改變犯罪行為方式的情形下，將原本不構成犯罪的行為納入犯罪圈；后者是在原有的行為方式之外，通過增設新的行為方式擴展犯罪圈。2015年8月29日全國人大常委會審議通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）擴大了危險駕駛罪的犯罪圈，采用的就是上述第二種方式?，F(xiàn)行《刑法》規(guī)定的危險駕駛罪的行為方式是追逐競駛和醉酒駕駛機動車，《刑法修正案（九）》將其擴展為四種行為方式：追逐競駛；醉酒駕駛機動車；從事校車業(yè)務或旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛；違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品。不難看出，后兩種行為方式是新增設的內(nèi)容。另外，《刑法修正案（九）》還明確規(guī)定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”那么，如何評價《刑法修正案（九）》對危險駕駛罪的修改呢？本文將以危險駕駛罪增設以來的適用效果及其立法價值和功能等為視角，擬對《刑法修正案（九）》的相關規(guī)定加以深入分析。

一、《刑法修正案（九）》對危險駕駛罪修改的立法背景

危險駕駛罪本為《刑法修正案（八）》增設的罪名，其所確立的兩種行為方式有其特定的立法背景。最高人民法院在《關于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關典型案例的通知》中指出，“近年來，隨著我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展，機動車輛數(shù)量和駕駛員人數(shù)猛增，無視交通管理法律法規(guī)，酒后乃至醉酒駕車的違法犯罪也日益增多，給社會和廣大人民群眾生命、健康造成了嚴重危害?！痹谧砭岂{駛層出不窮的同時，“飆車開始在國內(nèi)一些特大城市出現(xiàn)。一些人將汽車作為宣泄的工具，將道路作為嬉戲的場所，追逐競駛，嚴重危害了道路交通安全?！?張軍主編：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第159-160頁。嚴重危害公共交通安全，造成極其惡劣的社會影響，可以說是將頻繁出現(xiàn)的醉酒駕駛與追逐競駛?cè)胱锏臎Q定性因素。應當說，《刑法修正案（九）》對危險駕駛罪新增的行為方式，即從事校車業(yè)務或旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的，以及違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品的，也不外乎于此。

嚴重超過額定乘員載客或者嚴重超過規(guī)定時速行駛通常被稱為“雙超”，是司法實踐中常見的違反公共交通管理制度的行為。在我國，“僅 2011年，因超載超限造成的重大交通事故就達91811 起，造成25864人死亡,106370人受傷，直接財產(chǎn)損失4.4億元?！?余秋莉：《超限超載入刑的理由與路徑》，載《襄陽職業(yè)技術學院學報》2014年第6期。正是由于超限超載頻發(fā)，社會危害性嚴重，不少省市紛紛出臺規(guī)制措施以期懲治這類行為。例如《安徽省治理貨物車輛超限超載條例》第30條規(guī)定,未經(jīng)批準駕駛車貨總重超過75噸或者車貨總重超過規(guī)定標準100%的貨運車輛的,由公路管理機構、道路運輸管理機構、公安機關交通管理部門依據(jù)各自職責進行相應的處罰。2012年 7月22日，國務院出臺的《關于加強道路交通安全工作的意見》明確提出要研究推動將嚴重超限超載行為入罪，以便追究駕駛?cè)说男淌仑熑巍Ｔ谶@樣的背景下，將“雙超”入罪在情理之中。

違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品的行為同樣如此。受危險化學品的特性所決定，運輸危險化學品一旦發(fā)生事故，所造成的危害后果與“雙超”相比有可能要嚴重得多。雖然違反危險化學品安全管理規(guī)定不是運輸危險化學品造成事故的唯一原因，但顯然是主要原因。例如，有學者經(jīng)過對所收集的64起泄漏事故加以研究發(fā)現(xiàn)，運輸車輛和裝載體不合格是主要原因。*參見張炎：《淺論危險化學品運輸?shù)缆方煌ò踩芾怼?，載《湖南公安高等專科學校學報》2009年第6期。對于如何規(guī)制這類行為，有學者認為應從以下四方面入手加強危險化學品道路運輸源頭的安全管理：一是強化車駕源頭常態(tài)化監(jiān)管；二是強化對《危險化學品安全管理條例》等法律法規(guī)的宣傳，提高社會知曉率；三是強化路面檢查管控不放松；四是建立全國性的危險化學品運輸企業(yè)、車輛及從業(yè)人員的信息互動平臺，為危險化學品運輸及管理工作提供準確有效的信息。*參見張景暉：《讓危險化學品道路運輸轉(zhuǎn)“危”為安》，載《道路交通管理》 2014年第2期。為了加強對危險化學品肇事行為的懲治，制裁違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品的行為顯然是必要的。2014年9月16日，按照國務院安委會統(tǒng)一部署，公安部、交通運輸部、工業(yè)和信息化部、國家工商總局、國家質(zhì)檢總局和國家安全監(jiān)管總局六部門聯(lián)合制定了《集中整治道路危險化學品運輸違法行為專項行動工作方案》，旨在嚴厲打擊該類行為。《刑法修正案（九）》將相關行為納入犯罪之列，正是其所具有的嚴重社會危害性以及頻發(fā)的現(xiàn)狀使然。

由上可知，《刑法修正案（九）》將從事校車業(yè)務或旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛，以及違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品的行為規(guī)定為犯罪，是有其深刻的現(xiàn)實原因的。這些類型的行為在司法實踐中較為常見，且一旦發(fā)生事故，后果將十分嚴重，在其他法律制裁不足以有效遏制這些種類的行為后，動用刑罰是不得已的選擇。

二、危險駕駛行為入罪的必要性與可行性

危險駕駛行為危害公共安全，這一點是學界公認的。但是，關于其對公共安全的危害究竟是何種狀況，換句話說，其入罪的必要性究竟是什么，在學界則存在不同理解。有學者認為“當行為人在有車輛與行人的道路上醉酒駕駛機動車時，他就制造了公共安全的具體危險，因為他隨時都可能撞擊車輛和行人。正因為行為人是在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機動車，才說他制造了公共安全的抽象危險，因為在行為人正在駕駛的道路上總是可能出現(xiàn)其它車輛與行人?！?馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，載《中國法學》2011年第5期。有學者認為，這種觀點擴大了抽象危險與具體危險的范圍，因而會導致處罰過于膨脹和嚴厲。如果行為人在醉酒駕駛的整個過程中，沒有車輛和行人出現(xiàn)（當然，在現(xiàn)代社會，這種情形極為罕見），就不應當認為有抽象危險；只要在此過程中有車輛和行人，就應當認定具有抽象危險。*參見張明楷：《危險駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷》，載《政法論壇》2012年第6期。不難看出，這兩種觀點盡管存在爭議，但均認為對危險駕駛是否造成抽象危險應當具體情況具體分析，并均肯定危險駕駛會造成抽象危險。只不過，第一種觀點認為道路上無車輛和行人時，則危險駕駛造成了抽象危險，否則就造成了具體危險。第二種觀點則認為只有道路上有車輛和行人，危險駕駛才會造成抽象危險。還有學者認為，“抽象危險犯與具體危險犯的區(qū)分應以實體性的危險程度為標準，前者只要實施了類型化的行為即視為存在危險并構成犯罪，后者還要求給具體的規(guī)范保護對象造成現(xiàn)實緊迫危險。危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪都是抽象的危險犯，前者存在被允許的危險，其違法性低于后者?！?張克文：《也論危險駕駛罪的基本問題——與馮軍、張明楷兩位教授商榷》，載《當代法學》2014年第1期。這種觀點則將危險駕駛作為類型化行為，并認為當然會造成抽象危險，只是在違法性上低于以危險方法造成的抽象危險。筆者贊成此種觀點。

抽象危險是一種觀念的、概括的危險，其與具體危險的現(xiàn)實性與具體性存在明顯不同。例如，非法持有槍支具有抽象危險，但這種危險只是對公共安全的一種觀念的、概括的危險，并不是說一經(jīng)非法持有槍支就會對公共安全造成現(xiàn)實的、具體的危險。既然如此，那么發(fā)生在公共交通道路上的危險駕駛，所造成的就只能是抽象危險，因為這種危險主要是觀念上的、概括的。也就是說，只要在公共交通道路上危險駕駛，就會對公共安全產(chǎn)生觀念上、抽象的危險。否則，就無法解釋《刑法》為什么將該類行為限定在公共道路上，而不包括非公共交通道路。*根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第119條第1款第1項的規(guī)定，危險駕駛罪中的“道路”，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。這意味著，不是用于公眾通行的非公共道路，不屬于危險駕駛罪中的“道路”。因此，在非公共道路上危險駕駛的，不能構成危險駕駛罪。只要是在公共交通道路上危險駕駛，就應當認為造成了抽象危險，與道路上有沒有車輛和行人無關。只要有駕駛常識的人都知道，公共道路上沒有車輛和行人，只是即時的概念，并不排除隨時出現(xiàn)車輛和行人。*在司法實踐中，許多交通事故往往發(fā)生在夜深人靜的晚上。例如在珠三角一些城市，夜生活的習慣使得凌晨駕駛車輛出沒十分常見。而凌晨的道路往往難見車輛和行人，司機開車往往速度較快，極易造成交通事故。在司機看來，幾乎沒有車輛和行人的路況容易使其駕車飛駛，而公共交通道路上沒有車輛和行人只是暫時的，事實上隨時都會有車輛和行人意想不到地出現(xiàn)，從而釀成交通事故。也就是說，假如公共道路上沒有車輛和行人，也只是一時的，出現(xiàn)車輛和行為則是隨時的，這意味著公共道路上出現(xiàn)車輛和行人有時具有不特定性，而這正是公共安全的典型特征。因此，無論公共交通道路上有無車輛和行人，都應當承認存在公共安全，只要危險駕駛就應當認定造成了抽象危險。

正是由于在公共交通道路上危險駕駛會造成抽象危險，為危險駕駛成立危害公共安全罪提供了現(xiàn)實根據(jù)。當某類危險駕駛行為在司法實踐中較為常見時，其造成重大交通事故的概率就會上升，從而給國家和社會造成十分嚴重的后果和不良影響。為了防患于未然，將危險駕駛可能造成的嚴重后果消除在萌芽狀態(tài)，就有必要將該類行為入罪，即使其只是一種單純的行為而沒有造成任何現(xiàn)實危害后果。這便是危險駕駛?cè)胱锏谋匾浴栴}在于，在將行為入罪時不應當僅僅考慮懲罰的必要性，還必須考慮懲罰的可行性問題。如果某類行為雖然頻發(fā)且危害嚴重，但是在運用刑罰加以制裁時，充滿不確定或者難以有效查出事實或者獲取證據(jù)等，導致存在懲罰上的不力與缺漏，乃至于不能有效懲治該類行為，那么，將這樣的行為入罪，不但起不到預想的效果，還會嚴重損害刑法的權威性與公正性，可謂得不償失。醉酒駕駛與追逐競駛就是很好的例證。醉酒駕駛與追逐競駛均有入罪的必要性，但是在可行性上顯然不可同日而語，這導致兩者入罪后所產(chǎn)生的效果絕然不同。

盡管對醉酒駕駛?cè)胱锎嬖跔幾h，但其入罪以來所產(chǎn)生的良好社會效果卻是有目共睹的?！皳?jù)公安部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，‘醉駕入刑’3年來（2011年5月1日至2014年4月30日）累計查處酒駕127.4萬起，醉駕22.2萬起，同比分別下降18.7%、42.7%。同時，依法對酒駕行為實施行政拘留1.1萬人，暫扣駕駛證84.2萬個，吊銷駕駛證15.8萬個，一次記滿12分89.3萬人。其中查處國家機關公職人員酒駕并抄告紀檢監(jiān)察部門的達1400余人?！?張洋：《醉駕入刑有效果 法治入心顯力量》，載《人民日報》2014年10月20日。當然，不少學者對此提出了質(zhì)疑。有學者認為在我國不宜將單純的醉酒駕車行為入罪，理由在于：“問題的解決不可能全部等待和依賴于刑法典的修正，更為可行和負責任的方式是對刑法典進行與時俱進的擴張解釋。因此，以‘增設罪名’、‘立法完善’作為學術研究和解決問題的普遍方式，從某種程度上講有推卸責任之嫌：一切責任均推之于立法，一切問題的解決方法均是等待立法的修正，而放棄了根據(jù)生效的現(xiàn)行法律如何去解決問題的思索。對于交通肇事罪也是如此，不能習慣于‘截彎取直’式的增設罪名，但是完全套用國外的立法模式也未必可取?！?于志剛：《危險駕駛行為的罪刑評價——以“醉酒駕駛”交通肇事行為為視角》，載《法學》2009年第9期。還有一種觀點認為，懲治酒駕的效果，關鍵在于執(zhí)行的力度而不是嚴厲的方式，依靠行政制裁也能有效遏制醉酒駕駛。行政權重效率，司法權重公正，以刑罰方式懲治多發(fā)但危害不大的危險駕駛行為反而不利于遏制該種行為。*參見王政勛：《危險駕駛罪的理論錯位與現(xiàn)實危險》，載《法學論壇》2011年第3期。進而有學者提出，通過對現(xiàn)有的行政法進行修改來懲治醉酒駕駛是一條重要途徑，如提高醉酒駕駛、飆車等危險駕駛的罰款數(shù)額、在行政法的范圍內(nèi)可以規(guī)定相關的剝奪資格的行政性處罰措施、對危險駕駛者應當明文規(guī)定強制其學習的內(nèi)容、增加與醉酒駕駛行為者有關的其他責任人員的行政責任等。*參見周詳：《民生法治觀下“危險駕駛”刑事立法的風險評估》，載《法學》2011年第2期。

上述第一種觀點本質(zhì)上并非否定醉酒駕駛?cè)胱?，而是認為通過立法修改的方式增設危險駕駛罪有所不妥。第二種觀點則明確反對醉酒駕駛?cè)胱?，應當說并非完全沒有道理。司法實踐中，通過其他方式如加大查處的及時性與有效性，即使不用刑罰也能起到遏制酒駕的作用。例如，從2009年8月5日開始，公安部對酒后駕車行為交通違法行為專項活動進行了為期 3個月的嚴厲整治，酒后駕駛導致死亡人數(shù)降幅達33.3%，其中城市道路上酒后駕駛肇事導致事故死亡人數(shù)同比下降41.7%。*參見黃明儒、余運紅：《醉駕入罪，就能管住醉駕嗎?》，載《民主與法制》2010年第24期。不過，在筆者看來，采取行政手段懲治醉酒駕駛，存在以下不足之處：一是對于從事公務人員的處罰力度相對有限。以行政處罰的力度，往往不足以對公務人員形成真正的震懾力，這之中原因多種多樣。事實上，在醉酒駕駛?cè)胱镏?，恰恰是采用行政處罰。上述試圖修改行政處罰的種種措施，其實在實踐中并非不存在，而是其效果在各種因素介入后變得無疑形同虛設。醉駕入罪后，由于犯罪關乎到公務人員的“飯碗”，其遏制效果十分明顯。而對公務人員行為的遏制，向來在社會上具有風向標的作用，其對普通民眾的示范與警示意義非同小可。因此，對醉駕入罪的積極作用不應否認；二是醉駕入罪不僅僅是為了遏制該類行為，更主要的是改變?nèi)藗冮L久以來的觀念。我國的酒文化可謂源遠流長，“今朝有酒今朝醉”可以說深入某些人的骨髓。而要改變一個人的觀念，顯然需要重大的轉(zhuǎn)變才有效，普通措施恐怕無能為力。對醉駕以犯罪論處，可以說教訓足夠深刻，能夠起到基于重大變故改變觀念的效果；三是，醉駕入罪在操作上簡單、便捷，具有可行性。在司法實踐中，對醉駕行為的查處，往往是在案發(fā)現(xiàn)場，采取的是酒精測試的方式，操作上具有及時性、便捷性等特征，司法成本低，獲得證據(jù)容易，行為人也一般心服口服，效果極佳。相對來說，在運用行政制裁時，對危險駕駛者明文規(guī)定強制學習的內(nèi)容，增加與醉酒駕駛行為者有關的其他責任人員的行政責任，則操作起來復雜、繁復，成本會較高，其效果將大打折扣。因此，醉駕入罪還是很有必要的，也是刑事立法較為成功的個案之一。

與醉酒駕駛相比，追逐競駛的認定則要難得多。有學者認為，追逐競駛以具有抽象危險性的高速、超速駕駛為前提，單純的高速駕駛或者超速駕駛，并不直接成立本罪。行為的基本方式是隨意追逐、超越其他車輛，頻繁并線、突然并線，或者近距離駛?cè)肫渌囕v之前等。*參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第637頁。有學者認為，“所謂追逐競駛，就是平常所說的‘飆車’，具體包括在道路上進行汽車駕駛的‘計時賽’，或者若干車輛在同時行進當中相互追逐等，既包括超過限定時速的追逐競駛，也包括沒有超過限定時速的追逐競駛。僅有一輛車在道路上狂奔的飆車行為，也包括在內(nèi)。”*黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第477頁。不難看出，上述第一種觀點認為追逐競駛是以特定對象為目標的追逐或者超越，而第二種觀點則認為追逐競駛即飆車，不需要針對特定目標加以追逐或者超越。還有學者認為“追逐”與“競駛”含義不同，“當然從詞義本身看‘追逐競駛’，有相互展示、炫耀速度、技能之意，如只是單獨一車，在行進中的高速行駛，或者在車輛行進中穿插行駛的，語意上不是‘追逐’，而只能是‘競駛’?！?參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第5版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第364頁。筆者贊成第一種觀點。從語義上看，“追逐”與“競駛”強調(diào)的是“追”與“競”，這是需要有一定的對象或者目標才能成就的。換句話說，如果是獨自開車而超速行駛等，就沒有“追”與“競”，因而談不上“追逐”與“競駛”。此外，追逐競駛只有達到情節(jié)嚴重的地步，才能以犯罪論處。如何認定為情節(jié)嚴重，追逐或者競駛到何種程度才能以犯罪論處，其界限并不容易把握。

追逐競駛?cè)胱锊坏嬖谡J定難，而且取證也十分不容易。對醉酒駕駛由于采取擬制的量化標準，因而認定起來簡潔、明確，不存在疑問與爭議。追逐競駛則不然，其取證難主要表現(xiàn)為三個方面：一是認定追逐競駛的目的難。認定行為人具有追逐競駛的目的，顯然不能依賴于行為人的一面之詞，而是需要有追逐競駛的目標或者對象佐證，這顯然是難以完成的取證工作。一方面，被追逐或者競駛?cè)瞬灰欢ㄖ雷约罕凰俗分鸶傫?，另一方面，被追逐或者競駛?cè)送ǔ：芸祚傠x現(xiàn)場，難以查找、問詢；二是追逐競駛是一個行為，更是一個過程，對這個過程的形成與發(fā)展很難獲取可資證明的客觀依據(jù)；三是情節(jié)嚴重取證難。追逐競駛的情節(jié)嚴重，在很大程度上依賴于行為人追逐或者競駛的“度”。這個“度”包括追逐競駛行為本身的程度以及相對于追逐競駛目標或者對象的程度，而對此顯然是不容易獲取證據(jù)的。因此，司法實踐中該類案件的發(fā)案率極低。其發(fā)案率不但與醉酒駕駛無法相提并論，就是與一般犯罪的發(fā)案率相比也相形見絀。有司法機關曾對2011年6月至2013年5月漳州市各基層人民法院共判處一審危險駕駛罪案件858件 860人進行統(tǒng)計，結(jié)果表明所有的犯罪人之發(fā)案，皆源于醉酒駕駛，無一例系追逐競駛。*參見福建省高級人民法院和漳州市中級人民法院課題組：《關于危險駕駛?cè)胄痰恼{(diào)研分析——以福建省漳州市十一個基層法院為視角》，載《人民司法》2014年第1期。這倒不是說司法實踐中鮮有追逐競駛行為，因為那樣的話刑法是不會將之入罪的。在筆者看來，其根本原因在于對該類行為認定、查處與取證難，這種現(xiàn)象在全國各地基本上差不多。如果刑法對入罪行為不能加以有效制裁， 那么刑法規(guī)定則形同虛設，這將無法發(fā)揮刑法的規(guī)范作用，嚴重影響刑法的權威與公正。對于這樣的行為，與其入罪還不如不入罪。更何況，在司法實踐中，危險駕駛行為種類多樣，無論是社會危害與影響，還是懲罰的可行性，追逐競駛都不及某些行為。因此，將追逐競駛?cè)胱餆o疑是刑法立法的失敗例證之一。追逐競駛?cè)胱锏牟怀晒Ρ砻鳎ｋU駕駛行為入罪除了考慮社會危害性外，還必須考慮認定與取證上的明確性與可操作性。確保懲罰的可行性，應當成為危險駕駛行為入罪的決定因素之一。

談到危險駕駛行為入罪的必要性，還有必要討論一下危險駕駛的行為性質(zhì)。事實上，危險駕駛在很多時候只是一個相對的概念。因為某一駕駛行為是否對公共安全造成抽象危險，有時要取決于危險駕駛本身的危險性，這涉及到危險駕駛的行為性質(zhì)。說到危險駕駛的“危險性”，有必要區(qū)分危險駕駛性質(zhì)與危險駕駛的危害程度（在刑法理論上常被稱為罪質(zhì)與罪量）。以醉酒駕駛為例，對其罪質(zhì)與罪量問題，在理論上有兩種不同觀點：一種觀點認為，“醉酒駕駛是嚴重的酒后駕駛行為，后者本是交通違法，前者是對‘醉酒’程度的嚴重交通違法犯罪化——此種行政處罰與刑事處罰的立法銜接關系表明，醉酒駕駛不能適用總則第13條‘情節(jié)顯著輕微’。同時作為抽象危險犯的醉酒駕駛,抽象危險的認定全憑行為，即達到 ‘醉酒’程度的‘酒后駕駛’行為就證明存在抽象危險，足以構成犯罪，至于其中的危險大小區(qū)別，至多影響量刑?！?夏勇：《作為情節(jié)犯的醉酒駕駛——兼議“醉駕是否一律構成犯罪”之爭》，載《中國刑事法雜志》2011年第9期。另一種觀點認為，“要正確把握危險駕駛罪構成條件,不應僅從文意理解《刑法修正案（八）》的規(guī)定,認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的,就一律構成刑事犯罪,要與修改后的《道路交通安全法》相銜接。”*王逸吟、殷泓：《醉駕入刑再考量》，載《光明日報》2011年5月15日。依據(jù)這兩種不同理解，在定性上顯然是不同的。第一種觀點認為凡是醉酒駕駛一律構成犯罪，第二種觀點認為即使是醉酒駕駛也要考慮其他因素。筆者認為，兩種觀點各有其合理性。第一種觀點將飲酒駕駛認定為駕駛行為，認為醉酒就是行為的危害程度，無疑是正確的。而第二種觀點認為醉酒駕駛是否構成犯罪還應當考慮其他因素，也是合理的。但是，兩種觀點均存在缺陷與不足。第一種觀點認為醉酒駕駛一律構成犯罪而不考慮其他因素，而第二種觀點將醉酒駕駛理解為特定行為，都是存在問題的。事實上，醉酒只是從飲酒的程度上為飲酒駕駛?cè)胱锎_定了標準。問題在于，決定飲酒構成犯罪的情節(jié)，顯然不能僅僅限定為醉酒，一切與飲酒駕駛有關的主客觀因素，都可以成為影響飲酒駕駛?cè)胱锏囊蛩?。?jù)此，醉酒駕駛是否構成犯罪，應當這樣來認定：其一，如果醉酒駕駛且不存在其他影響行為的社會危害性的主客觀情節(jié)，那么醉酒駕駛應當一律認定為犯罪；其二，如果醉酒駕駛且存在其他影響行為的社會危害性的主客觀情節(jié)，那么醉酒駕駛就不應當一律認定為犯罪，特別是當存在其他足以降低醉酒駕駛社會危害性的主客觀因素時，綜合判斷醉酒駕駛沒有達到犯罪的社會危害程度，就不宜認定為犯罪。

由上可知，在將行為入罪時是必須要考慮罪量要素的。一切與行為有關、決定行為的社會危害程度的主客觀因素，在決定行為入罪時均應予以考慮。任何純粹根據(jù)行為之質(zhì)入罪的觀點，都是荒謬的。然而，理論上卻有一種觀點認為，“當前的主流刑法思潮已經(jīng)逐步擺脫了對犯罪進行實質(zhì)評價的理論窠臼，轉(zhuǎn)而從犯罪的形式定義出發(fā)研討犯罪的含義，因此以‘社會危害性’的存在與否作為‘毒駕入刑’的正當化理由，至少顯得不那么‘與時俱進’?！?包涵：《論“毒駕入刑”的正當性訴求——兼議“社會危害性”的判斷和取舍》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2014年第5期。言外之意，定罪可以不根據(jù)行為的社會危害程度，只根據(jù)行為本身，這顯然是對《刑法》規(guī)定（第13條）的曲解，嚴重違背罪刑法定原則，實不可取。即使是毒駕入罪，相信刑法也不可能將任何吸食毒品的行為人定為犯罪，否則必將因小失大、得不償失。

三、危險駕駛行為入罪的刑法評價

（一）“雙超”行為的入罪評價

在司法實踐中，“雙超”既包括客運超限超載，也包括貨運超限超載。對于“雙超”，其嚴重的社會危害性有目共睹，主要表現(xiàn)為：超限運輸嚴重破壞公路設施；對公路橋梁的安全構成嚴重威脅；容易引發(fā)道路交通事故；對執(zhí)法人員人身安全構成威脅，等等。*參見周魯奇：《超限超載的危害及治理對策》，載《管理觀察》2013年第20期。因此，對“雙超”入罪應該不會引起太大爭議。另外，依據(jù)現(xiàn)代技術對超過限定時速與超過規(guī)定標準搭載進行查處，通常不存在認定難與取證難的問題，因而“雙超”入罪還是具有必要性與可行性的。

不過，《刑法修正案（九）》規(guī)定的“雙超”是指從事校車業(yè)務或旅客運輸?shù)某蕹d，不包括貨運超限超載。這意味著，《刑法修正案（九）》側(cè)重保護的是客運公共安全。這樣做的合理性是值得商榷的。一方面，貨運“雙超”也會危害不特定或者多數(shù)人的公共安全，只不過這種公共安全不是源自貨運本身，而是源自公共道路交通上。但是，其性質(zhì)與從事校車業(yè)務或旅客運輸中不特定或者多數(shù)人的公共安全不存在任何區(qū)別。另一方面，就事故發(fā)生率及社會危害性來看，貨運“雙超”并不亞于客運“雙超”，甚至通常超越后者。例如，“據(jù)公安部交管局統(tǒng)計，2010年全國生產(chǎn)經(jīng)營性道路交通事故起數(shù)、死亡人數(shù)，分別占總量的32.0%和42.9%。其中，……7.0%的事故死亡人數(shù)系營運客車肇事導致，29.8%的事故死亡人數(shù)系一般貨運車輛肇事導致?！?肖躍秀、張萬安：《貨車超限超載問題研究》，載《江西警察學院學報》2014年第4期。可見，將公路貨運“雙超”排除在入罪之列，實在難以讓人信服。

事實上，不少省市甚至國務院也將一切超限超載行為均納入專項規(guī)制，而并不限定于公路客運超限超載。例如，海南省相關制度規(guī)定：“超過公路、公路橋梁、公路隧道限載、限高、限寬、限長標準的車輛，不得在公路、公路橋梁和公路隧道行駛。載運不可解體物品的車輛確需超限行駛的，應當向公路管理機構申請辦理超限運輸許可?！?成軍：《我省立法治理“超限超載”》，載《海南人大》2013年第12期。國務院辦公廳2014年11月28日發(fā)布的《關于實施公路安全生命防護工程的意見》明確指出：“要求加大對超限超載違法運輸車輛駕駛?cè)恕④囕v所有人、運營管理者及貨物托運人的處罰，研究推動將車輛超限超載違法運輸行為列入以危險方法危害公共安全行為，追究有關人員刑事責任?！?參見：《國務院：超限超載違法運輸行為將追刑責》，載《專用汽車》2014年第12期。因此，《刑法修正案（九）》沒有理由將公路貨運“雙超”排除在危險駕駛罪的處罰范圍之外。

（二）違規(guī)運輸危險化學品的入罪評價

根據(jù)《中華人民共和國危險化學品安全管理條例》（以下簡稱《條例》）的規(guī)定，危險化學品的安全包括生產(chǎn)儲存安全、使用安全、經(jīng)營安全、運輸安全等。毫無疑問，違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品主要是指違反運輸安全而言的。問題在于，受危險化學品的特性所決定，違規(guī)運輸危險化學品所具有的危害公共安全的重大危險，明顯與醉酒駕駛、“雙超”等不同。這是因為，醉酒駕駛、“雙超”等所產(chǎn)生的危險源自行為本身，因而只有發(fā)生在公共交通道路上，才能產(chǎn)生危害公共安全的危險。違規(guī)運輸危險化學品則不然。無論是發(fā)生在公共交通道路上還是非公共交通道路上，危險化學品都有可能發(fā)生危害公共安全的危險。因此，在構成犯罪的要求上就可能不一樣。例如，甲駕駛汽車長途旅行，晚餐時飲酒達到醉酒標準，如果白天駕駛不符合醉酒標準，就不能以危險駕駛罪論處。但是，根據(jù)《條例》第48條第2款的規(guī)定，“運輸危險化學品途中因住宿或者發(fā)生影響正常運輸?shù)那闆r，需要較長時間停車的，駕駛?cè)藛T、押運人員應當采取相應的安全防范措施；運輸劇毒化學品或者易制爆危險化學品的，還應當向當?shù)毓矙C關報告?！睋Q句話說，從事危險化學品運輸?shù)?，即使沒有駕駛行為，也要保證危險化學品的安全防范，否則將構成危險駕駛罪。于是，關于違規(guī)運輸危險化學品是否要求在公共交通道路上進行，就成為需要探討的問題。

筆者認為，盡管違規(guī)運輸危險化學品即使不在公共交通道路上進行也能危及公共安全，但由于危險駕駛罪主要規(guī)制的是危險駕駛行為所具有的危害公共安全特征，而不側(cè)重運輸對象的危害公共安全特性，因而，將違規(guī)運輸危險化學品納入危險駕駛罪的處罰范圍予以規(guī)制，也必須要求在公共交通道路上進行。不過，這樣做的消極后果是，在非公共交通道路上違規(guī)運輸危險化學品的，即使存在危害公共安全的危險，也不能以犯罪論處。又由于危險物品肇事罪的成立要求發(fā)生嚴重后果，而以危險方法危害公共安全罪的成立要求方法的特定危險性，在非公共交通道路上違規(guī)運輸危險化學品顯然不可以這兩罪中的任何一罪論處，于是，在非公共交通道路上違規(guī)運輸危險化學品的行為就游離于刑法規(guī)制之外，由此留下遺憾。

（三）毒駕的入罪評價

近年來，隨著吸食毒品人群的不斷增多，毒駕逐漸引起了人們的關注。據(jù)浙江省公安部門的初步調(diào)查顯示，截至2011年5月，浙江省登記在冊的吸毒人員有12.4萬人，其中近四分之一持有機動車駕駛證。*參見孫建國：《“毒駕”入刑，勢在必行》，載《吉林人大》2012年第11期。在司法實踐中，毒駕引發(fā)交通事故的情形時有發(fā)生，嚴重危害公共安全。例如，2010年5月26日，浙江省杭州市居民傅某吸毒后駕車失控，連續(xù)撞飛多個攤位，撞傷17人；2010年7月26日，出租車司機陳某吸毒后，在北京西四環(huán)主路青塔路段連撞21輛機動車；2011年9月26日，四川省成都市居民楊某吸毒后鬧市駕車，造成1死4傷的嚴重后果。*參見張蕾：《應盡快將毒駕納入危險駕駛罪范疇》，載《道路交通管理》2012年第7期。在毒駕頻繁引發(fā)交通事故的情形下，不少人呼吁將毒駕入罪?！啊抉{如同醉酒駕駛、追逐競駛危險駕駛行為一樣，侵蝕著社會的肌體，威脅著公民的生命與財產(chǎn)安全，破壞了和諧有序的社會秩序’，具有嚴重的社會危害性與刑事違法性，符合危險駕駛罪的構成要件，應納入刑法調(diào)整范疇”。*參見林思婷：《危險駕駛罪的未盡之意——略論吸毒后駕駛行為的刑法規(guī)制》，載《中國檢察官》2013年第10期。事實上，從毒駕入罪的必要性來看，并不亞于違規(guī)運輸危險化學品等，因而在毒駕入罪的必要性上，似乎不存在太多爭議。

當前，學界對毒駕是否入罪的分歧主要集中在可行性上?？隙ㄕ哒J為，毒駕入罪具有可行性，主要理由在于：一是毒駕與醉駕社會危害性相當；二是毒駕入罪順乎民意；三是有境外立法可資借鑒。*參見顏河清：《“毒駕”入罪可行性探討》，載《學理論》2013年第28期。這種觀點與其說是闡述毒駕入罪的可行性，不如說是論述毒駕入罪的必要性。否定說則認為，毒駕行為入罪后，難以通過公平且不歧視的執(zhí)行來認定。因為毒駕入刑在司法實踐中依然存在很多難題，例如毒駕入罪標準難以確定，毒駕的檢測方式不精確、不平衡，檢測技術不可靠，缺乏嚴謹?shù)膱?zhí)法程序，倘若盲目將毒駕入刑勢必會超過人權保障的邊界。*參見李琳：《新型危害行為入罪標準之確定——以質(zhì)疑“毒駕入刑”為視角之分析》，載《法學評論》2014年第2期。應當說，目前在毒駕入罪上存在一些操作上的難題是不爭的事實，對這一點即使主張將毒駕入罪的學者也予以承認?！皬陌讣幚淼牟僮鲗用婵?當時對毒駕的檢測,在技術層面上也確實存在著一些不容樂觀的客觀障礙和實踐難題。據(jù)了解,公安交通管理部門與禁毒機構此前并沒有實現(xiàn)‘無縫對接’,道路駕駛的例行檢查也缺乏及時、有效的涉毒檢測手段。在這樣的情況下,匆忙將毒駕而沒有造成損害后果的行為納入刑事追究程序并給予刑罰制裁,確實也會帶來諸多的司法難題?？梢赃@么說,毒駕沒有入刑,在當時的國情條件下,是刑事立法審慎原則的體現(xiàn),也是一種實事求是的科學立場,無可厚非?！?游偉：《“毒駕”入刑的呼聲應當正視》，載《法制日報》2013年3月7日?？隙ㄕf意識到毒駕入罪在操作上的難題，主張對“毒駕入罪”另辟蹊徑。“在‘毒駕入刑’的立法技術層面，應當堅持使用概括加列舉式的立法，在立法理念上符合我國的立法傳統(tǒng)思維，同時也不會破壞《刑法》法典的體系。而從技術上看，‘概括加列舉式’的立法手段，既滿足了當時對于醉駕入刑的立法目的，又給‘毒駕’或者其他危險駕駛行為的入刑提供了解釋渠道，且這一解釋依循的是語言的普遍文義，只要在以后的立法中堅持將此后出現(xiàn)的危險行為與‘醉駕或毒駕’等量解釋，就符合在罪刑法定原則之下的擴大解釋方法，不會觸碰類推的底線。”*包涵：《刑法解釋界限與行為犯罪化的矛盾與消解——以“毒駕入刑”的正當性與立法策略為切入》，載《中國刑事法雜志》2014年第5期。但是，這種觀點無疑在回避問題，并沒有解決“毒駕”入罪后的具體操作問題，因而并無說服力。

筆者認為，盡管“毒駕”具有嚴重的社會危害性，但由于在入罪的可行性上存在問題，因而在沒有相對成熟的技術和經(jīng)驗作為保障的前提下，不宜將該類行為入罪?！岸抉{”入罪涉及的問題十分復雜，世界各國立法存在差異。在立法較為先進的發(fā)達國家，規(guī)制“毒駕”也是一個循序漸進的過程。*起初是“基于效果”法或“損害性毒駕”法，爾后相繼進入自證法時代，適用零容忍法成為趨勢，即便如此，處罰違法者也存在采取刑罰和行政處罰相結(jié)合的方式。鑒于目前我國檢測毒駕的技術并不成熟、均衡，難以有效解決定罪標準問題，而采取零容忍確實不符合《刑法》相關規(guī)定（如第13條“但書”規(guī)定）的精神，故在對毒駕尚存行政規(guī)制的情形下，將“毒駕”入罪是難以達到刑法目的，甚至可能引起諸多消極效果的，導致得不償失。值得注意的是，根據(jù)最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的，并且交通肇事致1人以上重傷，事故全部或者主要責任的，應當以交通肇事罪定罪處罰。雖然司法解釋在此將酒后與吸食毒品后相提并論，但不能據(jù)此以醉駕入罪推斷毒駕應當入罪。醉酒不同于酒后，而是體現(xiàn)了飲酒的程度和狀況，以之作為認定危險駕駛行為的依據(jù)和標準，體現(xiàn)了《刑法》對行為入罪的罪量要求。由于依據(jù)現(xiàn)有技術難以檢測不同毒駕，因而無法像醉酒入罪那樣確定不同的毒駕入罪的標準，故司法解釋的規(guī)定恰恰表明毒駕入罪在現(xiàn)有的條件下是不可行的。

（四）“怒駕”的入罪評價

“怒駕”即懷著怨憤、惱怒情緒駕駛車輛的行為。在不良情緒的作用下，駕駛?cè)说鸟{駛行為很容易失控或者失常，乃至于違反交通規(guī)則，釀成事故?！芭{”引發(fā)廣泛的社會關注源自成都被打女司機事件。*2015年5月3日下午，成都市三環(huán)路嬌子立交橋附近發(fā)生一起打人事件。盧女士在駕車前往三圣鄉(xiāng)途中，因行駛變道原因在嬌子立交被張某駕車逼停，隨后遭到毆打致傷。事件視頻在網(wǎng)絡上發(fā)布后，人們先是對男司機張某下手之狠表示震驚。然而，當張某行車記錄儀的視頻被披露以后，輿論又轉(zhuǎn)而譴責女司機盧某開車太沒規(guī)矩、太危險。她先是在幾秒鐘的時間里連續(xù)變道兩次，直接從張某的車前切了出去，又壓著實線下了主路，明顯系違章駕駛。事實上，“怒駕”是個老問題，在社會生活中一直存在。據(jù)中科院心理研究所曾抽取900位司機開展問卷調(diào)查，約35%的司機承認自己屬于“路怒族”，在駕車時出現(xiàn)過強行變更車道、強行超車、爭道搶行、連續(xù)鳴笛催促前車等行為。而公安部交通管理局數(shù)據(jù)顯示，因“路怒癥”引發(fā)的道路交通事故呈逐年上升趨勢。2012年1月至2015年4月底，全國查處強行變更車道、強行超車、違法搶行、強行違法占道行駛和不按規(guī)定讓行等“路怒”違法行為1.04億起。據(jù)悉，交管部門將針對“路怒”行為加大查處力度。*參見袁國禮：《“路怒癥”引發(fā)肇事逐年上升》，載《京華時報》2015年5月9日。在成都被打女司機事件發(fā)生后，不少人呼吁將“怒駕”入罪。在筆者看來，“怒駕”入罪顯然不具有可行性：首先，駕車過程中產(chǎn)生一定的情緒在所難免，因而將某種情緒作為入罪依據(jù)，難以服眾；其次，怨憤、惱怒情緒究竟發(fā)展到何種程度才可以入罪，也是一個問題；最后，對“怒駕”取證也是一個難題，因為人的情緒不像醉駕、毒駕那樣可以即時穩(wěn)固化、確定化，而是可以瞬間消逝的，因而要想證明行為人是在“怒駕”，除非行為人自己承認，否則幾乎不可能。因此，將“怒駕”入罪顯然是不現(xiàn)實的。

（五）其他危險駕駛行為的入罪評價

除了上述危險駕駛行為外，對于其他危險駕駛行為是否入罪，在學界亦存在分歧。部分學者認為，危險駕駛罪的行為范疇較為狹窄，不利于規(guī)制該類行為，因而主張擴張危險駕駛?cè)胱锏姆秶＠?，有學者認為，“明知自己沒有駕駛能力而駕駛機動車，在高速公路上逆向行駛和駕駛明知存在安全隱患車輛的行為，其危險性也不亞于醉酒駕駛與追逐競駛，實踐中可能由于事故發(fā)生的概率沒有醉酒駕駛高，普通民眾所感受到的恐懼感也沒有醉酒駕駛強烈等原因沒有作為刑法規(guī)制的對象。對于這些情形，應在條件成熟的情況下，將其納入刑法處罰的范圍?！?皮勇、楊淼鑫：《論我國危險駕駛罪立法的擴張》，載《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2014年第5期。有學者提出，明知安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛，明知是已報廢的機動車輛駕駛，嚴重超載駕駛等等，應以危險駕駛罪來充分評價和處罰。*參見亓旭巖：《試析危險駕駛的罪與罰——以危險駕駛?cè)胄虨橐暯恰?，載《山東審判》2014年第1期。

上述觀點雖有其道理，但值得進一步探討。就危險駕駛行為入罪的范圍而言，不宜過于擴張，更不應盲目借鑒國外經(jīng)驗，忽視本國國情并不可取。一方面，不應當將一切對公共交通運輸安全可能產(chǎn)生危險的行為都入罪，否則就會過于擴張危險駕駛罪的處罰范圍。畢竟，一切違反交通運輸管理法規(guī)的行為都是具有一定的危險性的，都會對公共交通運輸安全產(chǎn)生某種程度的危險。將這類行為一律入罪，恐怕在世界上任何一個國家都不可能做到，也是難以想象的；另一方面，根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，對危險駕駛行為的入罪不能采取“零容忍”的態(tài)度，即純粹根據(jù)行為本身入罪，而不考慮其他要素或者行為的危害程度。否則，不但會大量增加司法成本，也會嚴重影響司法效率，且成效未必顯著，可謂弊大于利。

筆者認為，就危險駕駛行為入罪而言，在必要性上必須堅持以下幾點：一是危險駕駛行為必須具有相當程度的危險性。對于這種危險性，不能簡單地將之歸于一般的違反交通運輸管理法規(guī)而造成的。只有在行為人自身喪失意識或者意志等可能導致行為失控，或者由于運輸對象的特殊性，或者嚴重違反運輸管理法規(guī)等，可能會對公共交通安全造成重大損害的危險駕駛行為，才能將之入罪；二是危險駕駛行為必須具有一定的普遍性。如果某種危險駕駛行為可能會造成嚴重的危害后果，但在司法實踐中只是個別的、鮮見的，也不應當將之入罪。因為，較少發(fā)生足以說明其社會危害性并不嚴重，因而入罪不能產(chǎn)生良好的社會效果。在可行性上，將危險駕駛行為入罪，必須做到入罪的依據(jù)和標準具有技術上的可操作性，取證時不至于過于困難，乃至于無法查證。根據(jù)這樣的標準，對明知自己沒有駕駛能力而駕駛機動車，明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的等，均不應當入罪?？傊?，對危險駕駛行為入罪應當慎之又慎。對某類危險駕駛行為，只有在具備充分的必要性與可行性的前提下，才可以考慮將之入罪。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:Necessity and Feasibility of the Criminalization of Dangerous Driving Behaviors——from the Perspective of the Relevant Provisions in Amendment IX to Criminal Law

Author & unit:PENG Wenhua （Kenneth Wang School of Law,Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006, China）

As far as the criminalization of dangerous driving behaviors is concerned, the necessity is that it has considerable degree of risk and the occurrence of the behavior has certain universality, and the feasibility is that there are clearness and operability in the determination and evidence collection so that the punishment is guaranteed to be possible. It is undesirable for Amendment IX to Criminal Law to exclude the “double super” of road freight transport from the scope of the crime of dangerous driving. It is feasible and necessary for illegal transport of dangerous chemicals to be criminalized, but regret still exists. The criminalization of driving after taking addictive drugs and driving with anger is not feasible. The scope of the criminalization of dangerous driving behaviors should not be too expansive.

dangerous driving; necessity; feasibility; driving after taking addictive drugs; driving with anger

2015-08-30

本文系作者主持的教育部人文社會科學研究青年基金項目《罪量視野下的犯罪論體系諸問題之困境與出路》（11YJC820091）的階段性成果。

彭文華（1972-），男，江西新建人，法學博士，蘇州大學王健法學院教授，主要研究方向：刑法學。

D924.32

A

1009-8003（2015）05-0023-09