死刑改革問題新思考
——以《刑法修正案（九）》為視角

王志祥 賈 佳

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

死刑改革問題新思考
——以《刑法修正案（九）》為視角

王志祥 賈 佳

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

《刑法修正案（九）》對死刑規(guī)定修改呈現(xiàn)出以下幾個特點：在廢除死刑的罪名中，暴力犯罪與非暴力犯罪并存，以非暴力犯罪為主；廢除的死刑罪名多數(shù)是備而不用的，廢除死刑的宣示意義大于實際意義；限制死刑與廢除死刑并舉；總則與分則同時修改的模式。但依然存在對聯(lián)合國公約的回應(yīng)不夠、存有進一步廢除死刑罪名的空間、對死緩制度的修改不夠徹底等問題。未來修法需要修改死刑適用的條件，大幅度廢除非暴力犯罪的死刑，在廢除非暴力犯罪死刑的同時同步廢除暴力犯罪的死刑，完善死緩制度，在司法實踐中轉(zhuǎn)變重刑觀念并控制死刑的實際適用。

死刑；刑法修正案（九）；死刑罪名；立法完善；司法控制

死刑改革問題是刑罰改革乃至刑法改革中的一個重要問題。在廢除死刑的世界潮流這一大背景下，我國是否應(yīng)該廢除死刑，應(yīng)該采取何種方式、途徑廢除死刑，廢除死刑后刑罰結(jié)構(gòu)如何調(diào)整等問題也成為理論上熱切關(guān)注和討論的焦點。2011年2月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）廢除了13種犯罪的死刑，由此邁出了我國廢除死刑的第一步；2014年10月提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《刑法修正案（九）（草案）》一審稿、2015年6月的二審稿以及2015年8月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）又進一步廢除了9種犯罪的死刑。對此，在進行客觀評價的同時，也需要我們對死刑改革予以反思，以推動我國死刑改革的步伐。

一、《刑法修正案（九）》對死刑制度的修改

1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）是我國第一部刑法典，在總則和分則中都有關(guān)于死刑的規(guī)定。總則中明確了死刑的適用條件、不能適用死刑的對象、死刑的執(zhí)行方式，確立了死緩制度和死刑復核程序，分則中規(guī)定了能夠適用死刑的罪名。在130個罪名中，能夠適用死刑的罪名為28個，其中，反革命罪15個，危害公共安全罪8個，侵犯公民人身權(quán)利犯罪3個，侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利犯罪1個，非暴力的經(jīng)濟犯罪僅有1個即貪污罪。這說明，雖然1979年《刑法》中能夠適用死刑的罪名占全部罪名的比例比較高（造成這一現(xiàn)象的原因主要是受當時立法技術(shù)所限，立法較為粗疏，罪名總數(shù)較少），但能夠適用死刑的犯罪主要都是危害國家安全、公共安全以及嚴重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，由此體現(xiàn)了對死刑的審慎態(tài)度。

1979年《刑法》關(guān)于死刑制度的這種一般加特殊、抽象加具體予以規(guī)定的模式也被1997年《刑法》所沿襲，只是后者對具體內(nèi)容做出了進一步修改。1997年《刑法》在總則中將死刑的適用條件由“罪大惡極”改為“罪行極其嚴重”，對犯罪時不滿18周歲的人改為絕對不適用死刑，刪除了對已滿16周歲、不滿18周歲的人可以適用死緩的規(guī)定，把死緩執(zhí)行死刑的條件由“抗拒改造情節(jié)惡劣、查證屬實”改為“故意犯罪”。在對分則的修改中，由于將單行刑法統(tǒng)一納入到刑法典中，使得能夠適用死刑的罪名達到了68個。從章節(jié)分布上來看，除了瀆職罪中沒有死刑罪名，其它各章都規(guī)定有可以適用死刑的罪名。其中，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中能夠適用死刑的罪名16個，妨害社會管理秩序罪中能夠適用死刑的罪名8個。從總體上來看，這兩章犯罪中能夠適用死刑的罪名就占全部死刑罪名的35%。由此也可以看出，1997年《刑法》中能夠適用死刑的罪名過多，尤其存在大量的非暴力經(jīng)濟犯罪能夠適用死刑的情形，這也是我國的死刑制度備受爭議的一個原因。

1997年《刑法》生效后的幾次修改都沒有涉及到總則，也沒有涉及到削減死刑罪名。直到2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》，才開啟了以修正案方式修改《刑法》總則的先河，也開啟了中國廢除死刑之路。《刑法修正案（八）》對死刑的修改體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策。一方面，將不適用死刑的人擴大到審判時已滿75歲的老人，同時保留了例外情形，即以特別殘忍手段致人死亡的除外。對審判時已滿75周歲的老人一般不適用死刑這種從寬的做法，不僅體現(xiàn)了對老年人的人道關(guān)懷，更體現(xiàn)了死刑適用對象的限縮，符合國際慣例；另一方面，死緩期間確有重大立功表現(xiàn)的，2年期滿以后，由以前減為15以上20年以下有期徒刑改為25年有期徒刑。同時，對被判死緩的累犯和因?qū)嵤?種嚴重犯罪被判處死緩的罪犯可以限制減刑，被限制減刑的罪犯緩期執(zhí)行期滿后實際執(zhí)行的刑期不少于20年或25年。除此之外，將有期徒刑數(shù)罪并罰的上限提高到25年，無期徒刑減刑和假釋實際執(zhí)行的刑期提高到不少于13年，這些都是從嚴的體現(xiàn)。這樣規(guī)定的一個重要考慮就是在諸多罪名廢除死刑后，做好與無期徒刑、有期徒刑的銜接，避免出現(xiàn)生刑過輕的問題。《刑法修正案（八）》在對分則死刑問題的修改上廢除了13個非暴力性犯罪的死刑。其中，除了侵犯財產(chǎn)罪中的盜竊罪，其它12個罪名都在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪中。

《刑法修正案（九）》沿續(xù)了《刑法修正案（八）》修改死刑的模式，對于總則死刑制度的修改體現(xiàn)在死緩制度上，即把死緩執(zhí)行死刑的條件由“故意犯罪”改為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”，同時，死緩執(zhí)行的期間重新計算。這一規(guī)定提高了死緩執(zhí)行死刑的條件，縮小了死緩執(zhí)行死刑的范圍，減少了實際執(zhí)行死刑的數(shù)量。就對分則死刑問題的修改而言，主要是刪除了9種犯罪的死刑。*這9個罪名分別是：走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪和戰(zhàn)時造謠惑眾罪。其中，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪5種，妨害社會管理秩序罪和軍人違反職責罪各2種。

二、對《刑法修正案（九）》中修改死刑規(guī)定的評價

（一）《刑法修正案（九）》中修改死刑規(guī)定的特點

1、在廢除死刑的罪名中，暴力犯罪與非暴力犯罪并存，以非暴力犯罪為主。自貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提出廢除死刑以來，關(guān)于死刑的存廢就成為理論上爭論不休的一個問題。但隨著社會文明的發(fā)展，人權(quán)意識的增強，人們對生命價值的尊重，世界上越來越多的國家踏上了事實上廢除死刑甚至在立法中徹底廢除死刑的道路。反觀我國刑法，無論是規(guī)定死刑的罪名數(shù)量，還是每年實際執(zhí)行死刑的人數(shù)，都處在較高水平。在理論上，經(jīng)過長期的爭論和探討，已經(jīng)基本達成我國應(yīng)該廢除死刑的共識，現(xiàn)在研究的問題主要是何時廢除死刑，如何廢除死刑，具體的方案和途徑是什么。除了少數(shù)學者旗幟鮮明地提出我國應(yīng)立即廢除死刑外，*參見邱興?。骸端佬痰牡滦浴罚d《政治與法律》2002年第2期。這一觀點得到了曲新久等少數(shù)學者的呼應(yīng)。參見陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2003年版，第218-221頁。多數(shù)學者主張應(yīng)該從我國的國情和社會發(fā)展的實際情況出發(fā)，采取分步驟、分階段的方法廢除死刑。對此，學者們從不同的角度提出了不同的方案和設(shè)想。*胡云騰教授提出廢除死刑要經(jīng)過三個階段，在百年后實現(xiàn)廢除死刑的夢想。參見胡云騰：《死刑通論》，中國政法大學出版社1995年版，第304頁。趙秉志教授提出我國廢除死刑的進程應(yīng)與社會物質(zhì)、精神文明發(fā)展進程相適應(yīng)，即分三步走：首先，以非暴力犯罪為突破口，廢除其死刑；其次，廢除非致命暴力犯罪的死刑；最后，廢除致命暴力犯罪的死刑，即全面廢除死刑。*參見趙秉志：《中國逐步廢除死刑論綱》，載《法學》2005年第1期。這種方案先易后難，阻力最小，具有可操作性，也最符合我國的實際情況，因而得到了很多學者的贊同?！缎谭ㄐ拚福ò耍肥状芜x擇廢除13種非暴力性犯罪的死刑，這也體現(xiàn)了這一思路?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩趶U除非暴力犯罪死刑的同時，也邁出了廢除暴力犯罪死刑的步伐。在廢除死刑的9種罪名中，強迫賣淫罪、組織賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪的客觀方面都涉及暴力手段。這樣，廢除這些罪名的死刑，便開啟了我國廢除暴力犯罪死刑的先河?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒃仍诮M織、強迫賣淫中可能判處死刑的情節(jié)，如殺害、傷害、強奸行為等，從組織賣淫罪、強迫賣淫罪中剝離出來，單列一款規(guī)定，在組織、強迫賣淫中，有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，數(shù)罪并罰。這樣，既廢除了強迫賣淫罪、組織賣淫罪的死刑，又使得殺害、傷害、強奸、綁架等行為得到應(yīng)有懲罰，不會因為對強迫賣淫罪、組織賣淫罪廢除死刑而產(chǎn)生新的不公，符合罪責刑相適應(yīng)原則。

總之，在《刑法修正案（九）》中，廢除暴力犯罪的死刑和廢除非暴力犯罪的死刑處在同步、交叉進行的狀態(tài)，而并非截然分開、前后順次進行的。這一立法的步伐超出了刑法學者的預期，也為理論研究提供了新的思路。

2、廢除的死刑罪名多數(shù)是備而不用的，廢除死刑的宣示意義大于實際意義。 《刑法修正案（八）》首次以修正案形式廢除了13個罪名的死刑，這在死刑改革史上具有重大意義。這13個罪名除了都具備非暴力性這一特點外，還有一個顯著特點，即都是司法實踐中備而少用，甚至備而不用的罪名。*就有些犯罪如傳授犯罪方法罪和盜竊罪而言，自1997年全面修訂刑法典之后，其死刑就基本上沒有適用過。參見趙秉志：《刑法修正案（八）（草案）熱點問題研討》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第4卷），法律出版社2010年版，第27頁?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬搀w現(xiàn)了這一特點，廢除死刑的9個罪名也是實踐中較少適用死刑的，因而廢除死刑的宣示意義大于實際意義。但是，即便如此，對于此次廢除9個罪名的死刑也應(yīng)給予積極正面的評價，這標志著我國廢除死刑的進程又向前邁了一大步。在廢除死刑罪名的數(shù)量上，雖然廢除9個罪名的死刑離某些學者的期望可能還有一定的差距，但與1997年《刑法》中的68個死刑罪名相比，廢除9個死刑罪名后保留有46個死刑罪名標志著死刑罪名的數(shù)量已大大降低。《刑法修正案（九）》廢除9個罪名的死刑，不會引起民眾的強烈抵觸，不會引起社會治安的混亂，反而可以引導民眾形成理性的死刑觀，為下一步廢除常用的、暴力犯罪的死刑減少阻力，打好基礎(chǔ)。

3、限制死刑與廢除死刑并舉。《刑法修正案（九）》在大幅削減死刑罪名的同時，也通過修改某些犯罪的法定刑，控制、限制死刑的適用。根據(jù)法定刑的種類、幅度是否確定，在理論上將法定刑分為絕對確定的法定刑、絕對不確定的法定刑、相對確定的法定刑。絕對不確定的法定刑因違背罪刑法定原則而被現(xiàn)代法治國家所摒棄，我國《刑法》中的法定刑多數(shù)是相對確定的，少數(shù)是絕對確定的。規(guī)定絕對確定的法定刑的罪名即綁架罪、劫持航空器罪、暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪、拐賣婦女、兒童罪、貪污罪以及受賄罪，這些罪名均包含絕對死刑的規(guī)定。這些罪名又可再進一步分為兩類：就綁架罪和劫持航空器罪而言，只要出現(xiàn)法律規(guī)定的加重后果即致使被綁架人死亡或殺害被綁架人的，或是劫持航空器致人重傷、死亡或使航空器遭受嚴重破壞的，在主刑上就只能是處死刑。就其余5個罪名而言，都是實施《刑法》分則所規(guī)定的相應(yīng)行為并且情節(jié)特別嚴重，在主刑上才絕對適用死刑。相比較而言，就后5種罪名而言，法官在判斷是否屬于情節(jié)特別嚴重時還具有一定的自由裁量權(quán)。絕對確定的法定刑是反對封建司法擅斷的產(chǎn)物，是絕對罪刑法定原則的體現(xiàn)。但對于同一種犯罪或同一種犯罪的特定情形一律適用一種刑罰，違背刑罰個別化原則和罪刑均衡原則，有失公正。尤其是在死刑的適用上，不考慮個案差別，只因情節(jié)特別嚴重，甚至連情節(jié)特別嚴重的限制都沒有，只要具有《刑法》分則規(guī)定的行為及其后果，就直接適用死刑，就既剝奪了法官自由裁量進而選擇是否適用死刑的權(quán)力，也無法體現(xiàn)對死刑慎重適用的態(tài)度，導致司法實踐中死刑的擴大適用。*參見釗作?。骸端佬滔拗普摗?，武漢大學出版社2001年版，第237頁。例如，在綁架罪中，只要行為人的行為致使被綁架人死亡或殺害被綁架人的，一律處以死刑，并處沒收財產(chǎn)。這樣，法官在個案審判時就完全不用區(qū)分是過失行為導致被綁架人死亡還是故意殺害被綁架人，但這兩種行為方式所反映的行為的危害性程度以及行為人的主觀惡性和人身危險性明顯不同，即便同是出于故意，行為人的動機、目的、手段等也不盡相同。不加區(qū)分、不加衡量地一律適用死刑，一方面使得死刑的適用范圍大大增加，另一方面也不能體現(xiàn)對行為人的公正裁判，無法達到良好的刑罰效果。實際上，在故意殺人罪中也并非一律判處死刑。那么，為何綁架過程中不論故意還是過失致人死亡的，就能由法律規(guī)定一律判處死刑？如此一來，各個罪之間的刑罰均衡如何體現(xiàn)？

《刑法修正案（九）》已經(jīng)注意到采用絕對死刑的方式所產(chǎn)生的弊端?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒔壖茏镏小爸率贡唤壖苋怂劳龌驓⒑Ρ唤壖苋颂幩佬獭钡那樾涡薷臑椤皻⒑Ρ唤壖苋说模蛘吖室鈧Ρ唤壖苋?，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑”。這主要從三個方面對綁架罪的死刑規(guī)定進行了修改，首先，通過將綁架罪的絕對死刑改為相對死刑，賦予了法官自由裁量權(quán)，法官由此可以根據(jù)案件的具體情節(jié)是否達到罪行極其嚴重的程度考慮是否判處死刑，從而在司法中控制、限制該罪的死刑適用；其次，對綁架中致人死亡和故意殺人的情形予以區(qū)別對待，排除了對綁架過程中過失致使被綁架人死亡的情形適用死刑的可能性，從而從立法層面大大縮小了對該罪適用死刑的范圍；最后，將故意傷害致人重傷的情形納入到可以判處死刑的范圍，從表面上看有可能導致適用死刑范圍的擴大，但從罪刑均衡的角度看，這一修改是恰當?shù)?。因為在故意傷害罪中，使用特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，本來就是可以判處死刑的。那么，在將故意傷害致人重傷作為綁架罪法定刑升格的事由加以規(guī)定的情形下，當然也是可以判處死刑的。從整體上來看，《刑法修正案（九）》關(guān)于綁架罪死刑規(guī)定的修改對于限制死刑的適用、推進廢除死刑的步伐具有重大意義。《刑法修正案（九）》將貪污罪中“貪污數(shù)額10萬以上，情節(jié)特別嚴重的，處死刑并處沒收財產(chǎn)”的情形，修改為“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或死刑，并處沒收財產(chǎn)”。這樣的修改，既使得情節(jié)特別嚴重的情形具體化了，又使絕對死刑的法定刑變?yōu)榱讼鄬λ佬痰姆ǘㄐ?，法官在貪污死刑案件的審理中由此具備了自由裁量?quán)，這在司法中可以控制、限制貪污罪死刑的適用。由于受賄罪的法定刑是依照貪污罪的法定刑來確定的，所以，這次修改實際上將這兩個罪的絕對死刑均予以廢除。現(xiàn)階段，由于腐敗現(xiàn)象比較嚴重，反腐斗爭形勢比較嚴峻，民眾要求嚴懲腐敗犯罪的愿望比較強烈，我國在短時期內(nèi)在立法上不可能廢除貪污受賄犯罪的死刑。在這種情況下，立法者選擇將貪污受賄犯罪的絕對死刑改為相對死刑，進而限制死刑的適用，這具有極強的積極作用和示范意義，也為將來在條件成熟時廢除此兩種犯罪的死刑做好了鋪墊。

4、總則與分則同時修改的模式。 我國刑法體系是由總則和分則兩部分組成的，總則規(guī)定的是刑法的共性的內(nèi)容，分則規(guī)定的是各種各樣具體的犯罪。我國《刑法》關(guān)于死刑的規(guī)定體現(xiàn)在總則和分則中。無論是《刑法修正案（八）》還是《刑法修正案（九）》，對死刑的修改都采取的是總則加分則這一模式。總則側(cè)重對死刑的一般制度、適用對象、廢除或限制死刑后與生刑的銜接問題進行修改。分則側(cè)重直接削減具體罪名的死刑，或是通過修改法定刑，將絕對死刑變?yōu)橄鄬λ佬?，以達到實踐中減少或限制死刑適用的目的。修改總則的死刑制度，完善死刑的適用條件、適用對象、死緩制度和死刑復核制度，可以從立法上指導死刑罪名范圍的劃定，從司法上制約死刑的適用。刪除、修改分則的死刑罪名，可以使人們更為直觀地看到我國廢除死刑的效果?？倓t和分則同時修改，宏觀和微觀共同調(diào)控，立法控制和司法控制共同發(fā)揮作用，更有助于加快推進我國死刑改革的步伐。

（二）《刑法修正案（九）》中死刑修改規(guī)定存在的問題

《刑法修正案（九）》在推動死刑改革方面具有很高的積極意義，但不可否認，其修改死刑規(guī)定依然存在諸多問題。

1、對聯(lián)合國公約的回應(yīng)不夠。1997年《刑法》將死刑的適用條件規(guī)定為“罪行極其嚴重”。由于我國對犯罪的認定堅持主客觀相一致原則，所以在判斷罪行是否屬于極其嚴重時，也應(yīng)對行為的社會危害性、行為人的主觀惡性和人身危險性進行綜合、全面判斷，這符合法律原意。但是，即使認為罪行極其嚴重包括行為的社會危害性極大、行為人的主觀惡性和人身危險性極重，這一標準也依然是抽象的，并且對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（簡稱《公約》）回應(yīng)不夠。

雖然允許締約國保留死刑，但將死刑的適用條件嚴格限定為“最嚴重的罪行”，并在《關(guān)于保護面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》中將其限定為“不超出致命的或者其他極其嚴重之結(jié)果的故意犯罪。”我國《刑法》和《公約》雖然對死刑的適用標準都規(guī)定有“嚴重”的限制，但本質(zhì)不同，適用的結(jié)果也不同。我國是從罪行程度上進行限制，這就意味著任何一種犯罪都有可能達到罪行極其嚴重的程度，即都可以適用死刑。當然，能否適用死刑還應(yīng)以《刑法》分則的具體規(guī)定為準。而《公約》中的最嚴重的罪行，是通過對犯罪性質(zhì)、犯罪種類的限定，嚴格掌握死刑的適用標準。這種差距，就使得我國《刑法》分則中大量的并非最嚴重的犯罪被配置死刑，進而造成司法實踐中被判處死刑的數(shù)量也較高。所以，應(yīng)該對我國死刑的適用標準進行修改，與《公約》接軌，從而在保留死刑的情況下，盡可能地保證死刑不被過度地適用。

2、存在進一步廢除死刑罪名的空間。在《刑法修正案（八）》通過之前關(guān)于廢除死刑的罪名研討中，有學者就提出廢除死刑的步伐應(yīng)該更大一些，應(yīng)一并將集資詐騙罪、組織賣淫罪以及運輸毒品罪的死刑予以廢除。*參見趙秉志：《〈刑法修正案（八）（草案）〉熱點問題研討》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第4卷），法律出版社2010年版，第28頁。但廢除死刑不僅是法律問題，也是政治問題、社會問題。集資詐騙罪往往牽涉面很廣，公眾要求嚴厲打擊的愿望很強烈；組織賣淫罪中含有暴力手段；運輸毒品罪是涉及毒品的犯罪，系嚴懲的對象。為了減少首次以修正案方式廢除死刑的阻力，《刑法修正案（八）》最終只是廢除了司法實踐中不常用的非暴力犯罪的死刑，從而將這三種社會危害性沒有達到處以死刑的程度、實踐中又較為常見的犯罪排除在廢除死刑的罪名之外。

《刑法修正案（九）》對上次刑法修改時學者反應(yīng)強烈的集資詐騙罪、組織賣淫罪以及強迫賣淫罪的死刑問題進行了回應(yīng)，廢除了這3個罪名的死刑，但依然保留了運輸毒品罪的死刑。目前我國《刑法》在毒品犯罪中保留死刑的罪名僅有走私、販賣、運輸、制造毒品罪?；诙酒诽厥獾奈：π?，毒品犯罪日益猖獗的形勢，由毒品誘發(fā)的其他犯罪對社會秩序的嚴重破壞，打擊和防范毒品犯罪的難度也日益增大，這些都決定了在短時期內(nèi)廢除毒品犯罪的死刑時機并不成熟。但筆者認為，雖然運輸毒品罪屬于毒品犯罪，但其社會危害性明顯不同于其他可以適用死刑的毒品犯罪。最高人民法院2015年5月18日發(fā)布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）專門提出了運輸毒品罪的死刑問題。在寬嚴相濟刑事政策的指導下，《紀要》在對嚴重運輸毒品行為依法嚴厲打擊的同時，規(guī)定了可以不判死刑和一般不應(yīng)當判處死刑的情形。*根據(jù)該紀要的規(guī)定，對于有證據(jù)證明確屬受人指使、雇用運輸毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，也可以不判處死刑；尤其對于其中被動參與犯罪，從屬性、輔助性較強，獲利程度較低的被告人，一般不應(yīng)當判處死刑。對于不能排除受人指使、雇用初次運輸毒品的被告人，毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，但尚不屬數(shù)量巨大的，一般也可以不判處死刑。在立法中保留運輸毒品罪死刑的情況下，《紀要》的這一規(guī)定有利于司法實踐中統(tǒng)一標準，減少運輸毒品罪的死刑適用。事實上，目前我國已經(jīng)具備廢除運輸毒品罪死刑的條件，在《刑法》中應(yīng)該取消該罪的死刑配置。首先，對運輸毒品行為適用死刑，不符合罪責刑相適應(yīng)原則。行為人所受的刑罰應(yīng)當與其所實施的犯罪相當，雖然毒品犯罪屬于國際罪行，但它不屬于《公約》中所規(guī)定的最嚴重的犯罪，屬于非暴力犯罪，只是由于我國目前的實際情況不宜對其廢除死刑，但運輸毒品的社會危害性以及運輸者的主觀惡性無論如何都是無法與制造、販賣毒品相比的。這樣，對運輸毒品行為與制造、販賣毒品行為配置同樣的刑罰，就明顯違背了罪責刑相適應(yīng)原則；其次，從刑罰的目的來看，對運輸毒品者適用死刑，并不能預防毒品犯罪。運輸毒品不像制造毒品那樣需要技術(shù)，不像販賣毒品那樣需要有龐大的銷售渠道和資源。從事運輸毒品行為的人往往是貧困人員或無業(yè)人員。對其適用死刑，既不能對制造、販賣毒品者產(chǎn)生威懾效果，制造、販賣毒品者又可以很快找到替代人員，這樣就無法實現(xiàn)預防犯罪的目的；再次，從刑罰的謙抑性來看，沒有必要對運輸毒品者適用死刑。就刑罰的適用而言，強調(diào)必要性、節(jié)儉性，刑罰過度適用，反而會使其喪失威懾力，導致刑罰的浪費。在毒品犯罪鏈條中，運輸毒品處于中間環(huán)節(jié)，連接著制造和販賣環(huán)節(jié)，*參見趙秉志：《中國死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉為主要視角》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第1期。是必不可少的重要一環(huán)。但也應(yīng)當看到，在毒品犯罪的利益鏈條中，運輸毒品處在最末端，風險大，利益小。毒品市場之所以頑固，毒品犯罪之所以瘋狂，歸根到底還是利益驅(qū)動。在毒品犯罪中，刑法重點打擊的對象應(yīng)該是最大利益的獲得者，而不是運輸毒品者。對運輸毒品者適用死刑會造成刑罰的浪費。即使對運輸毒品中有些情節(jié)特別嚴重的情形，只要查明行為人與制造者或販賣者有共同的故意和共同的犯罪行為，也可以按照制造、販賣毒品罪的共犯來處理，這樣就不會導致放縱犯罪的現(xiàn)象出現(xiàn)；最后，實踐中，毒品犯罪往往組織嚴密，自我保護能力和反偵查能力較強，被抓的多是運輸者，制造、販賣者往往躲在幕后。以云南省為例，據(jù)統(tǒng)計，近幾年，運輸毒品犯罪案件在所有毒品案件中所占比例達到80%以上。*參見周道鸞：《人權(quán)保障與死刑限制》，載《國家檢察官學院學報》2013年第4期。由此，廢除運輸毒品罪的死刑，就能夠大幅度地減少實踐中對毒品犯罪適用死刑的數(shù)量。

3、對死緩制度的修改不夠徹底。 死緩制度是我國獨創(chuàng)的具有中國特色的一項死刑執(zhí)行制度，它通過對判處死刑的罪犯暫緩執(zhí)行死刑，給犯罪分子搭起了一座重生的橋梁，有效地限制了死刑的實際執(zhí)行數(shù)量。2007年，在死刑復核權(quán)收回最高人民法院的第一年，判處死緩的人數(shù)首次超過了判處死刑立即執(zhí)行的人數(shù)。*參見陳思：《最高法院出臺五項措施完善死刑核準制度 中國今年判處死緩人數(shù)首次超過死刑立即執(zhí)行人數(shù)》，載中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2007/11/id/276792.shtml，最后瀏覽日期2015年7月8日。在被判處死刑的人數(shù)總數(shù)不變的情況下，判處死緩的人數(shù)增多，說明司法實踐中被實際執(zhí)行死刑的人數(shù)減少，這正體現(xiàn)了限制死刑適用的刑事政策。但是，我國的死緩制度本身還有亟需完善的地方。雖然《刑法修正案（九）》對死緩制度進行了修改，但還是存在以下問題：首先，死緩適用的條件不清晰，與死刑立即執(zhí)行之間的界限不夠明確。由于死緩不是一個獨立的刑種，所以，它和死刑立即執(zhí)行都是適用于罪行極其嚴重的犯罪分子的，判斷對罪犯適用死刑立即執(zhí)行還是適用死刑緩期兩年執(zhí)行的標準僅僅是“不是必須立即執(zhí)行”，而《刑法》中對什么情況屬于“不是必須立即執(zhí)行”又沒有進一步規(guī)定和解釋，由此導致司法實踐中適用混亂的局面。雖然死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行都是死刑，但卻存在著生死之別。在這事關(guān)生死的問題上界限如此模糊，不能不說是立法的一大缺憾；其次，沒有突出死緩優(yōu)先適用的地位。從刑法規(guī)范的表述來看，對于罪行極其嚴重的罪犯原則上是適用死刑立即執(zhí)行的，只有不是必須立即執(zhí)行的，才可以適用死緩，這樣，死緩就成為了適用的例外。而且，用“可以”一詞表述，就意味著不是必須立即執(zhí)行的，還可以不適用死緩，這不僅在邏輯上不周延，也會使人產(chǎn)生疑慮，即究竟什么情況屬于不是必須立即執(zhí)行又不能適用死緩；最后，死緩執(zhí)行期間被核準死刑的條件依然不夠具體?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒑藴仕佬痰臈l件由“故意犯罪”改為“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”，這是一大進步，但“情節(jié)惡劣”本身就是一個模糊的概念，雖然起到了限制實際執(zhí)行死刑的作用，但在實踐中還是不易把握和操作。

三、對我國死刑改革的展望

（一）修改死刑適用的條件

關(guān)于死刑的適用標準，應(yīng)將《公約》的規(guī)定和我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定結(jié)合起來，從源頭上將死刑的適用范圍控制在最小范圍內(nèi)。有學者提出，應(yīng)將“最嚴重的罪行”標準與“罪行極其嚴重”標準結(jié)合起來，前者是立法篩選，后者是司法限制。*同①。筆者贊同這一觀點，并認為，這兩個標準均應(yīng)在立法和司法環(huán)節(jié)發(fā)揮限制死刑的作用。即應(yīng)在《刑法》中規(guī)定，死刑適用于“罪行極其嚴重的最嚴重的罪行”，以從犯罪性質(zhì)和犯罪程度上進行雙重限制。這樣，一方面可以指導立法者在立法時慎重思考死刑的適用范圍，慎重考慮對哪些罪行可以配置死刑，哪些罪行無須設(shè)置死刑，而且只能對最嚴重犯罪中罪行極其嚴重的情形配置死刑；另一方面，也可以指導司法實踐，即法官在審理案件時要先判斷是否屬于最嚴重的罪行，如果屬于最嚴重的罪行，進而再考察罪行程度是否達到極其嚴重，這時才可以考慮動用死刑。如果行為本身就不屬于最嚴重的罪行，即使罪行程度極其嚴重，也不能適用死刑。經(jīng)過了立法和司法兩個環(huán)節(jié)的雙重判斷，死刑的適用標準才能更加嚴格，對死刑的適用才能更加慎重。

（二）大幅度廢除非暴力犯罪的死刑

為了加快推進死刑改革，立法上應(yīng)大幅度地廢除非暴力犯罪的死刑。首先，雖然非暴力犯罪也具有嚴重的社會危害性，不具有嚴重社會危害性就不會被規(guī)定為犯罪，立法者在設(shè)置之初更不會為其配置極刑，但是，隨著人權(quán)觀念的提高，人們已逐漸認識到其他任何權(quán)利都是無法與生命權(quán)相比的，通過剝奪生命權(quán)來懲罰非暴力犯罪不具有等價性，不符合刑罰的報應(yīng)目的；其次，對實施非暴力犯罪的罪犯適用死刑，可以通過從肉體上消滅徹底預防其再次犯罪，但是否有必要呢？死刑的威懾作用在非暴力犯罪尤其是非暴力的經(jīng)濟犯罪中究竟有多大？這些犯罪的原因是多方面的，尤其是對于貪利型的犯罪而言，完全沒有必要動用死刑去預防犯罪，動用死刑的成本過高，可以通過無期徒刑、有期徒刑對其教育改造來預防其再次犯罪，這也正是刑法謙抑性的要求。更進一步分析，對于此類犯罪，即使動用死刑可能也無法實現(xiàn)一般預防的刑罰目的，通過社會綜合治理的方式預防此類犯罪往往會事半功倍；再次，廢除非暴力犯罪的死刑也是為公眾較易接受的。雖然報應(yīng)觀念在我國民眾心理中已經(jīng)根深蒂固，完全廢除死刑與公民的價值觀相矛盾，但民眾普遍難以接受的是“殺人不償命”，而對于非暴力犯罪廢除死刑，本身的抵觸情緒就小很多，而且，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，公民權(quán)利意識的提高，民眾已經(jīng)具有一定的承受能力，進一步加快廢除非暴力犯罪的死刑所面臨的民眾觀念上的阻力不會太大；最后，實踐證明，《刑法修正案（八）》大量廢除非暴力犯罪的死刑后，沒有引起社會動蕩，沒有引起公眾心理恐慌，社會治安狀況沒有明顯惡化?！?011年出臺的《刑法修正案（八）》取消了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑以來，中國社會治安形勢總體穩(wěn)定可控，一些嚴重犯罪穩(wěn)中有降。”*李適時：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明——2014年10月27日在第十二屆全國人民代表常務(wù)委員會第十一次會議上》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm，最后瀏覽日期：2015年7月8日。這就為《刑法修正案（九）》以及今后大規(guī)模廢除非暴力犯罪的死刑提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（三）在廢除非暴力犯罪死刑的同時，同步廢除暴力犯罪的死刑

《刑法修正案（九）》已經(jīng)邁出了廢除暴力犯罪死刑的第一步。筆者認為，在立法上可以加快推進廢除暴力犯罪死刑的步伐，尤其是非致命暴力犯罪的死刑廢除問題，應(yīng)該成為今后死刑改革的重點。按照暴力程度的不同，暴力犯罪可以分為致命性暴力犯罪和非致命性暴力犯罪。*參見趙秉志：《中國死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉為主要視角》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第1期。同為非致命性暴力，不同犯罪的暴力程度依然不同，主觀過錯也有故意過失之分。就輕微暴力犯罪而言，社會危害性相對較小，當然不能動用最嚴厲的死刑予以懲罰；對于嚴重暴力犯罪，除非侵犯公民的生命權(quán)，其他情形與死刑剝奪生命權(quán)也不具有等價性，對其適用死刑不具有正當性基礎(chǔ)。對于侵犯公民生命權(quán)的暴力犯罪，故意和過失的主觀惡性明顯不同，社會危害性也會不同，如故意殺人罪的法定最高刑是死刑，過失致人死亡罪的法定最高刑才是7年有期徒刑。這樣，在實施其他犯罪的過程中過失導致他人死亡的，怎能適用死刑？這顯然會導致罪刑失衡。對于確實需要適用死刑的嚴重暴力犯罪，可以借鑒《刑法修正案（九）》對組織賣淫罪、強迫賣淫罪的立法經(jīng)驗，將導致死刑適用的暴力行為從原來的行為中剝離出來，單獨定罪，依照數(shù)罪處罰進行處理。這樣就不至于出現(xiàn)在對這些嚴重暴力犯罪沒有廢除死刑的情況下，對實施了包含性質(zhì)相當?shù)膰乐乇┝π袨榈钠渌缸锓炊荒苓m用死刑的尷尬局面。對于規(guī)定有絕對死刑的罪名，可以借鑒這次對貪污罪、綁架罪法定刑修改的立法技術(shù)，將其改為相對死刑。這樣，對于某些在短時期內(nèi)不宜廢除死刑的罪名，便可以先在司法實踐中通過限制死刑的適用，為最終廢除死刑創(chuàng)造現(xiàn)實條件。

隨著社會的文明和進步，殘酷的刑罰終將被廢除，人類廢除死刑是歷史發(fā)展的必然趨勢，我們應(yīng)該加快推進我國廢除死刑的進程。先廢除非暴力犯罪的死刑，是為了減少廢除死刑的阻力，并非最終目標。暴力犯罪的死刑廢除問題是全面廢除死刑關(guān)鍵的一步。作為理論研究，要先于實踐、指導實踐，才能更好地為實踐服務(wù)。

（四）完善死緩制度，充分發(fā)揮其限制死刑實際執(zhí)行的作用

在我國立法上依然保留死刑、司法上依然適用死刑的情況下，提高死緩制度的地位和適用，對于貫徹寬嚴相濟的刑事政策和少殺、慎殺的死刑政策，具有重要意義。為了更好地發(fā)揮死緩制度的作用，應(yīng)從以下幾方面對其加以完善：首先，明確死緩適用的條件，通過立法或司法解釋明確“不是必須立即執(zhí)行”的情形。在理論上，學者們從各個角度試圖總結(jié)、歸納“不是必須立即執(zhí)行”的情形以供立法者和司法者參考，但需明確的一點是，適用死緩也必須達到罪行極其嚴重的程度，能夠影響判斷行為是否屬于罪行極其嚴重的情節(jié)就不能再成為判斷不是必須立即執(zhí)行的情節(jié)，否則，就不僅有違禁止重復評價原則，更有可能產(chǎn)生邏輯矛盾；其次，提高死緩的地位，對罪行極其嚴重的最嚴重的罪行適用死刑緩期兩年執(zhí)行是原則，適用死刑立即執(zhí)行是例外。即明確規(guī)定對于犯有罪行極其嚴重的最嚴重罪行的罪犯，應(yīng)當適用死刑緩期兩年執(zhí)行，除非需要判處死刑立即執(zhí)行；再次，將死緩執(zhí)行期間核準死刑的條件由“故意犯罪，情節(jié)惡劣”改為“故意犯罪，法定最低刑5年以上”。之所以選擇以法定最低刑5年為標準，一是因為法定最低刑5年以上，與情節(jié)惡劣相比，是對犯罪的綜合評價和判斷，也是一個較為清晰、明確的標準，便于實踐操作；二是可以將輕微的故意犯罪排除在外。因為這是死緩期間核準死刑的條件，為了限制實際執(zhí)行死刑的數(shù)量，這一條件應(yīng)盡可能地放寬。而我國的刑罰結(jié)構(gòu)整體偏重，法定刑5年以下的故意犯罪均可視為較輕的故意犯罪，應(yīng)排除在核準死刑的條件之外；三是可以將告訴才處理的案件排除在外。告訴才處理的案件法定最高刑是五年。*1997年《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪的法定最高刑是3年有期徒刑；《刑法》第257條規(guī)定的暴力干涉婚姻自由罪的基本犯的法定最高刑是2年以下有期徒刑；《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪的基本犯的法定最高刑是2年有期徒刑；《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪的法定最高刑是2年有期徒刑，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，法定最高刑為5年有期徒刑。核準死刑的條件設(shè)置為故意犯罪，法定最低刑5年以上，就意味著行為人實施屬于告訴才處理的犯罪行為，均不會被核準死刑，這樣就不會產(chǎn)生告訴才處理的案件如果當事人沒有告訴，到底應(yīng)不應(yīng)該核準死刑的爭論了；四是可以更加統(tǒng)一核準死刑的標準。以法定刑為標準而非應(yīng)判處刑罰為標準，是因為以應(yīng)判處刑罰為標準會使法官擁有較大自由裁量權(quán)，而是否核準死刑關(guān)系到罪犯最為重要的生命權(quán)，在事關(guān)生死的問題上應(yīng)限制法官的自由裁量權(quán)，盡可能適用統(tǒng)一標準，避免出現(xiàn)由于法官的因素而導致適用結(jié)果差別懸殊的情形，這樣就可以更進一步控制核準死刑的范圍，也有助于法官做出更加客觀、公正的裁判；最后，明確規(guī)定在死緩考驗期兩年期滿后，根據(jù)罪犯在考驗期內(nèi)的表現(xiàn)綜合判斷是否需要執(zhí)行死刑。影響被判處死緩罪犯最終是被核準死刑還是被減為無期徒刑或是有期徒刑的因素主要有兩個，即故意犯罪和重大立功。根據(jù)目前通說的觀點，只要在緩期的兩年內(nèi)有故意犯罪的，就立即報請最高人民法院核準死刑，*參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學》（第五版），北京大學出版社，高等教育出版社2011年版，第240頁。可完全不考慮重大立功。這不僅將故意犯罪這一情形凌駕于重大立功之上，于法無據(jù)，而且也違背了死緩制度設(shè)置的本意。所以，筆者認為，應(yīng)當明確規(guī)定，必須等待死緩兩年期滿后對罪犯的故意犯罪情形、重大立功情形、一貫表現(xiàn)等進行綜合來判斷是否需要立即執(zhí)行死刑，以進一步發(fā)揮死緩制度限制死刑的作用。

（五）司法實踐中轉(zhuǎn)變重刑觀念，控制死刑的實際適用

在立法未能完全廢除死刑的情況下，司法應(yīng)當發(fā)揮積極作用，在實踐中盡可能地控制、減少甚至不用死刑，為立法中廢除死刑做好準備和鋪墊?！爱斀袷澜缭S多國家正是通過司法裁判拒絕適用死刑而在事實上宣告死刑制度走向滅亡，并最終推動國家立法機關(guān)通過立法正式宣告死刑制度消亡?！?梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大證偽》，載《法學》2010年第4期。具體來說，應(yīng)從以下幾方面進行努力：首先，轉(zhuǎn)變重刑觀念?！胺ㄔ菏欠傻蹏氖锥?，法官是帝國的王侯?！?[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，李常青等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第361頁。法官要拋棄長期以來形成的重刑觀念，正確認識死刑的威懾力，避免對于死刑的過度依賴，合理地行使自由裁量權(quán)，慎重使用“生殺予奪”的大權(quán)。尤其是對一些非致命暴力的犯罪，在考慮是否適用死刑時一定要以寬嚴相濟的刑事政策為指導，結(jié)合行為的社會危害性、行為人的人身危險性和主觀惡性綜合判斷是否達到了罪行極其嚴重的程度，即使需要適用死刑，也應(yīng)優(yōu)先考慮適用死刑緩期兩年執(zhí)行；其次，制定明確具體的裁量規(guī)則。由于《刑法》總則中規(guī)定適用死刑的條件過于抽象，何為罪行極其嚴重不易把握，分則中涉及具體適用死刑的情形也僅為情節(jié)特別惡劣或嚴重危害國家和社會利益等概括性表述，導致司法實踐中在適用死刑時缺乏統(tǒng)一的標準。最高人民法院應(yīng)當通過司法解釋或指導意見的方式統(tǒng)一各種犯罪的死刑標準。當然，由于我國規(guī)定死刑的罪名過多，逐一制定的現(xiàn)實可能性不大，但對于死刑適用頻率較高的罪名應(yīng)該制定統(tǒng)一標準，而且宜進行從嚴解釋，以盡可能地在司法環(huán)節(jié)控制死刑的適用；最后，重視量刑情節(jié)，尤其是酌定從寬的量刑情節(jié)。死刑是剝奪人生命的刑罰，而生命具有不可逆性。在判處死刑時，一定要嚴格審查可能影響定罪量刑的各種情節(jié)。“重視酌定量刑情節(jié)在死刑案件中的作用，就是司法實踐中限制死刑的一條切實可行的道路?！?高銘暄：《寬嚴相濟刑事政策與酌定量刑情節(jié)的適用》，載《法學雜志》2007年第1期。酌定量刑情節(jié)并非《刑法》明確規(guī)定的，因而在審判中容易被司法人員所忽視。但酌定量刑情節(jié)又往往能從各個側(cè)面反映出行為的客觀危害程度、行為人的主觀惡性和人身危險性，是長期審判經(jīng)驗的總結(jié)。例如犯罪動機，它是推動行為人實施犯罪的內(nèi)心起因和動力，是犯罪人主觀惡性的一個重要表現(xiàn)，犯罪手段、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)等酌定量刑情節(jié)也均能影響法官對行為及行為人的判斷。而我國相對確定的法定刑和死緩制度，為法官運用酌定量刑情節(jié)行使自由裁量權(quán)提供了廣闊的空間。所以，法官在量刑時一定要重視酌定量刑情節(jié)的作用，以做出公正判決。

四、附論

死刑改革是一項復雜、系統(tǒng)的工程，不可能一蹴而就，也不是簡單地將死刑一廢了之。我國的死刑改革任重而道遠，既要在立法上進一步明確死刑的適用條件，完善死緩制度，不斷削減死刑罪名，直至完全廢除死刑，司法上也應(yīng)統(tǒng)一死刑的適用標準，嚴格控制死刑尤其是死刑立即執(zhí)行的適用。除此之外，還應(yīng)考慮死刑廢除后刑罰體系的調(diào)整問題。要警惕一種趨勢和現(xiàn)象，即由于擔心死刑的廢除和控制適用后，罪犯得不到應(yīng)有懲罰而過度加重生刑，進而導致刑罰整體結(jié)構(gòu)趨重。

適當?shù)奶岣哂衅谕叫虜?shù)罪并罰的上限和無期徒刑的實際執(zhí)行期限，并規(guī)定死緩限制減刑制度，可以減少對死刑的依賴。在削減死刑罪名、控制死刑適用的同時，提高無期徒刑和有期徒刑的威懾力，使罪犯得到應(yīng)有的懲罰，符合罪責刑相適應(yīng)的刑法基本原則。但要注意到，由于已經(jīng)廢除死刑的罪名在實踐中多數(shù)是備而少用甚至不用的，廢除這些罪名的死刑的宣示意義、形式意義大于實質(zhì)意義，因而對罪犯實際承擔的刑罰并沒有太大的影響。相反，由于生刑的嚴厲性得以強化，使得我國的刑罰結(jié)構(gòu)依然以自由刑而且長期自由刑為中心，甚至整體趨重，罪犯實際承擔的刑罰不僅沒輕，反而更重。有學者提出建議，對死緩犯一般關(guān)押終身，少數(shù)減刑或假釋的，實際關(guān)押的期限也不能少于30年。*參見陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》，中國人民大學出版社2007年版，第20頁。有學者進一步提出，為了替代死刑，應(yīng)將有期徒刑的上限提高到25年，數(shù)罪并罰的上限提高到35年，無期徒刑實際執(zhí)行的刑期提升至不少于20年，管制、拘役、有期徒刑實際執(zhí)行的刑期提升至不少于原判刑期的2/3，增設(shè)不能減刑、假釋的死緩制度，相應(yīng)延長無期徒刑假釋考驗期至20年。*參見傅躍建、周國連：《論寬嚴相濟刑事政策視野下的死刑問題——以漸進式廢除死刑為視角》，載《江蘇警官學院學報》2011年第2期。筆者認為，依照這些學者的建議，不僅不能提高生刑的威懾力，反而會造成刑罰浪費，不利于刑罰目的的實現(xiàn)，與刑罰輕緩化的趨勢背道而馳。就監(jiān)禁刑而言，并非刑期越長，威懾力就越大；超過了某個臨界點，人們對監(jiān)禁刑的恐懼心理及其威懾力反而會下降。一般認為，一旦監(jiān)禁刑超過15年，罪犯不僅會喪失社會技能，產(chǎn)生重返社會障礙，而且會喪失希望，精神崩潰，導致絕望和瘋狂。*參見儲槐植：《死刑司法控制：完整解讀〈刑法〉第四十八條》，載《中外法學》2012年第5期。英國著名學者邊沁也曾指出：“除了極少數(shù)例外，監(jiān)獄包含了對身體與心靈的各種可以想象的侵蝕。”*[英]吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第405頁。一個人被判有期徒刑35年，實際執(zhí)行的刑期不少于2/3，即不能少于23年，而無期徒刑實際執(zhí)行的刑期不少于20年。這樣，不僅會造成有期徒刑和無期徒刑的輕重失衡，而且罪犯在被剝奪二十多年甚至三十年人身自由并假釋后考驗期還需二十年，這就完全沒有考慮人的壽命問題和司法資源的承受能力問題。即使罪犯能夠再重返社會，長期的關(guān)押已經(jīng)使其喪失基本的社會能力。如果再規(guī)定不能假釋、減刑的死緩和無期徒刑，那么它的殘酷性未必就比死刑更輕。

主張廢除死刑就是因為其具有殘酷性、不人道，而廢除死刑后再用殘酷性不低于死刑的終身監(jiān)禁替代，就顯然與尊重人權(quán)、刑罰輕緩化的世界潮流相違背。在刑罰的輕重銜接方面，現(xiàn)在存在的主要問題是無期徒刑和有期徒刑未能拉開檔次，無期徒刑經(jīng)過一次或多次減刑，實際執(zhí)行的刑期不少于13年，有期徒刑數(shù)罪并罰后最高為25年，實際執(zhí)行的刑期不少于12年6個月，這就使得無期徒刑的嚴厲性明顯不足。對此，可以借鑒死緩限制減刑的規(guī)定，對于實施嚴重犯罪的無期徒刑限制減刑。這樣，既不會產(chǎn)生由于終身監(jiān)禁帶來的負面作用，也可以在死刑廢除后恰當?shù)靥幜P嚴重的犯罪。因此，針對犯貪污罪、受賄罪，數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的情形，2015年8月29日全國人大常委會審議時通過的“被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”這一條款的合理性，筆者是存疑的。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:New Thinking on the Problems concerning Death Penalty: in the Perspective of Amendment IX to Criminal Law

Author & unit:WANG Zhixiang, JIA Jia（College for Criminal Law Science, Beijing 100875, China）

The characteristics of the provisions concerning modifying death penalty in Amendment IX to Criminal Law are as follows: during the crimes whose death penalties are abolished, violent crimes and non-violent ones coexist, and the latter are dominant; most of the abolished death penalty charges are on the shelf, so the declared significance of abolishing the death penalties outweighs the real one; the restriction and abolition of death penalties are carried out simultaneously; the mode of revising the provisions of death penalties is the combination of the general provisions and the specific provisions. The problems existing in the provisions concerning modifying death penalty are as follows: the response to the United Nations Convention is not enough; there is room for the further abolition of death penalty charges; the modification concerning the system of death sentence with a reprieve is not thorough. Therefore, in the future, the conditions for applying death penalty should be modified, the death penalties of non-violent crime be abolished drastically, the abolition of the death penalties of non violent crimes and violent ones be simultaneous, the system of death sentence with a reprieve be improved, and the concept of severe punishment be transformed, and the application of death penalty be controlled.

death penalty; Amendment IX to Criminal Law; death penalty charges; perfection of the legislation; judicial control

2015-08-30

本文系教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃” 資助項目《刑罰結(jié)構(gòu)改革研究》（NCET-13-0062）和中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助項目《風險社會視野下的刑法修改宏觀問題研究》（2012WZD11）的階段性成果。

王志祥（1971-），男，河南南陽人，法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院外國刑法與比較刑法研究所所長、教授、博士生導師，主要研究方向：刑法學；賈佳（1980-），女，河南鄭州人，北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生，河南警察學院法律系副教授，主要研究方向：刑法學。

D924.17

A

1009-8003（2015）05-0013-10