雙11“貓狗大戰(zhàn)”升級律師專家激辯“2選1”背后的反壟斷

■ 莫岱青

事件概述

今年“雙11”大戰(zhàn)，匯聚了阿里、京東、亞馬遜中國、1號店、聚美優(yōu)品、唯品會、、蘇寧云商、銀泰百貨、國美在線、易迅網(wǎng)等電商與O2O零售商，競爭更加白熱化。

11月3日晚間，京東發(fā)布公開信表示稱，近日不斷接到商家信息，反映阿里巴巴集團在“雙11”促銷活動中脅迫商家“二選一”。有商家表示，阿里巴巴向該商家傳遞的信息是：如果參加天貓“雙11”主會場活動，就不允許參加其他平臺“雙11”主會場活動，對于已經(jīng)和其他平臺達成合作意向的，則要求商家直接退出。京東認為，這是典型的店大欺客行為，已就此向國家工商總局實名舉報阿里巴巴集團擾亂電子商務(wù)市場秩序。

對于京東的公開舉報，阿里相關(guān)人士則回應(yīng)聲稱：“天貓品質(zhì)更真、服務(wù)更好、價格更低、物流更快，是企業(yè)實力的自然結(jié)果。任何競爭都要直面現(xiàn)實，不要轉(zhuǎn)移話題，相信大家都能明白其中原因。”

對此有商家稱，雖然很不想下架，但是沒辦法，昨天已經(jīng)被小二警告一次，但是今天還是被天貓發(fā)現(xiàn)有會場入口，結(jié)果導致天貓會場資源下架，作為商家也很無奈。

11月4日，京東又發(fā)布主題為“你到底承不承認二選一”的微博，稱對于阿里所稱的“讓消費者選擇”，阿里的實際行為恰恰是在限制消費者選擇，不讓商家自由選擇其他平臺搞促銷，何談讓消費者選擇？

相關(guān)法律法規(guī)

2015年9月2日，國家工商行政管理總局令第77號公布《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》，其中明確指出：從10月1日開始，電商平臺不得“限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

《反壟斷法》第四十七條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。

第十九條規(guī)定：一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的；可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。

2015年11月3日，國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)零售價格行為的提醒書》明確指出：在網(wǎng)絡(luò)上銷售商品和提供服務(wù)，應(yīng)當同實體店一樣，自覺依法明碼標價，重點防止出現(xiàn)虛構(gòu)原價、虛假優(yōu)惠折扣等行為。

專家觀點

觀點一：打破行業(yè)壟斷需“多管齊下”

——國內(nèi)知名“互聯(lián)網(wǎng)+”專家、中國電子商務(wù)研究中心主任曹磊研究員

第一，京東反擊手段有很多，既要靠自身實力、平臺吸引力、補貼優(yōu)惠政策等市場手段來競爭，更要依靠行政舉報投訴、媒體曝光和輿論監(jiān)督手段贏得廣泛民心，還要相信法律依托專業(yè)律師發(fā)起司法訴訟來維護自身利益、賣家利益、用戶利益、市場公平。

第二，要打破互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷，要靠《反壟斷法》進行制約，不僅要限制市場地位的壟斷，還要限制價格操作行為、并購行為的壟斷。當然，京東作為“受害企業(yè)”也沒有很好地提醒執(zhí)法者，用來維護自己利益。那些“擾亂市場秩序”，只是“撓癢癢”，即便處罰也是不痛不癢。放在國外，一個反壟斷法勝訴，就足以讓壟斷巨頭破財幾百億美金，終身牢記教訓，從此懂得遵紀守法，對法律充滿敬畏。

第三，打破壟斷要利用好的《反壟斷法》，不僅我們的企業(yè)需要利用好這把“尚方寶劍”，我們的監(jiān)管執(zhí)法部門更要有所作為，不能“缺位”，“碌碌無為”也是失職瀆職的表現(xiàn)。

觀點二：以天貓市場地位，的確可能影響正常的市場競爭秩序

——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京志霖律師事務(wù)所趙占領(lǐng)律師

首先，證據(jù)保全。如果阿里對商家有“二選一”的要求，會和商家簽署書面協(xié)議。京東若能提供相關(guān)協(xié)議即可證明阿里擾亂電商市場秩序，或者提供相關(guān)證據(jù)證實有商家因參與非天貓平臺的“雙11”活動而受到阿里的處罰，如屏蔽流量、屏蔽頁面、關(guān)閉賬號等，可證明阿里擾亂電商市場秩序。

其次，三個步驟。趙占領(lǐng)律師指出，盡管京東方面表示已經(jīng)掌握并上交了相關(guān)證據(jù)，但對方要在法律層面或者行政法規(guī)層面構(gòu)成違法或違規(guī)，需要滿足三個步驟：

第一步，界定相關(guān)市場，這兩家企業(yè)是在什么樣的商品市場和地域市場進行競爭？

第二步，認定相關(guān)企業(yè)在這一市場上是否具有支配地位；

第三步，看這家企業(yè)實施的行為是否屬于反壟斷法禁止的濫用市場支配地位的行為。只有這三步都符合，才能對其進行相應(yīng)的處罰。

再次，難點重重。截至目前，國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷案原告多敗訴趙占領(lǐng)律師認為此案關(guān)鍵點在于天貓的“二選一”行為，如果京東反映的情況屬實，以天貓的市場地位，的確可能影響正常的市場競爭秩序。關(guān)鍵點在于天貓的“二選一”這種做法，是對市場競爭秩序是有一定影響的。天貓本身在電商領(lǐng)域市場份額非常高，如果他真的強制要求賣家必須 “二選一”的話，那么對于其他電商平臺來說可能是不公平的。也就是說，通過這種方式，影響到了正常的市場競爭秩序。

最后，反壟斷審查滯后。除了《反不正當競爭法》，京東舉報天貓案涉及的另一部法律是《反壟斷法》——這也引出了本案的一大難點：互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的突飛猛進，很多案例都是前所未有，執(zhí)法機構(gòu)查處上也有難度，造成的結(jié)果就是：原告大多以“敗訴”收場。趙占領(lǐng)指出，因為就目前來講，走司法程序、到司法判決的案例還沒有，國內(nèi)目前還沒發(fā)生過。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也沒有查處過這樣的案例。目前已有的幾個在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷案例，像百度、盛大、騰訊都被起訴過反壟斷，但最后原告都是敗訴的。

觀點三：阿里脅迫商家“二選一”是否違規(guī)尚有待商榷

——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、北京市中治律師事務(wù)所任鴻雁律師

若阿里的行為違反了工商總局發(fā)布的 《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》第十一條 ：網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

該條的前提是網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者違反 《反壟斷法》和《反不正當競爭法》等規(guī)定。

目前看來阿里似乎不構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為；可能違反《反不正當競爭法》第十二條在向商家提供網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)時“附加不合理條件”。 商業(yè)活動中，簽署獨家合作協(xié)議或者排他性合作協(xié)議并不鮮見。如果不構(gòu)成“不合理條件”，則不存在強迫商家二選一的問題，充其量也是要求商家根據(jù)自身利益作出多選一而已。

觀點四：阿里確實屬于違反了相關(guān)法律及部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定

——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、遼寧同方律師事務(wù)所王占平律師

阿里的行為首先違反了國家工商總局的 《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》第十一條 網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

《反壟斷法》第四十七條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

該法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。

但是，阿里的違法行為僅在“雙11”期間，時間短，相關(guān)處罰會不會減輕？如果處罰不會太大的話，對于阿里來說相當于廣告相應(yīng)，給一些商家巨大的壓力，因此會借此機會奠定“雙11”的龍頭地位。

觀點五：天貓逼商家“二選一”尚不能構(gòu)成壟斷或不正當競爭

——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海市百良律師事務(wù)所王冰律師

從法律的角度理解，脅迫，指以給他人的人身或者財產(chǎn)造成損害為要挾，迫使對方作出不真實的意思表示的行為。商家選擇天貓，是否被脅迫，值得商榷。

商家選擇天貓 還是選擇京東，主要考慮的還是自身利益的最大化。并不是因其人身或者財產(chǎn)將來可能造成損害。

我國目前就天貓的這種行為在法律上如何定性？還是沒有明確的規(guī)定，是否壟斷是否不正當競爭，都不能構(gòu)成。

觀點六：京東與阿里通過法律來維護自身權(quán)益，體現(xiàn)了國際化趨勢

——中國電子商務(wù)研究中心特約研究員、遼寧亞太律師事務(wù)所董毅智律師

此次的“貓狗大戰(zhàn)”說到底是對“雙11”商標的爭奪。近兩年來，“雙11”已不再是天貓阿里的專利，京東、蘇寧等一些商家也想借此機會樹立其在消費者心中的品牌形象。降低價格，打折促銷，買一贈一等，各個平臺通過價格降低吸進消費者。

可以說今年的 “雙11”是整個電商行業(yè)的一個重要分水嶺，也是國內(nèi)TMT行業(yè)的一種進步現(xiàn)象。今日的國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最缺少正是這種在法治框架下的競爭，京東與阿里通過法律來維護自身的權(quán)益，體現(xiàn)了其國際化的趨勢，體現(xiàn)其逐步遵循市場規(guī)律，唯有如此才能真正成就中國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。