行政立法公眾參與有效性研究

崔 浩

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江杭州310028)

公眾參與行政立法活動是現(xiàn)代行政法治的本質(zhì)要求，是全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家和法治政府的一項(xiàng)重要內(nèi)容。《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》認(rèn)為公眾參與立法對推進(jìn)科學(xué)立法和民主立法、對廣泛凝聚社會共識具有積極作用，強(qiáng)調(diào)要“加強(qiáng)和改進(jìn)政府立法制度建設(shè)，完善行政法規(guī)、規(guī)章制定程序，完善公眾參與政府立法機(jī)制?！雹佟吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報(bào)》2014年10月29日。行政立法公眾參與是在以行政機(jī)關(guān)為立法主體制定行政法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件時(shí)的公眾參與，是社會公眾以提供信息、表達(dá)意見、發(fā)表評論、闡述利益訴求等方式參與行政立法過程，提升行政立法和決策公正性、正當(dāng)性和合理性的參與活動。行政立法公眾參與是一種行為過程，是一種制度化的行動，這種參與活動在一整套參與制度的保障下而成為可能、可行并且富有實(shí)際意義。

一、有效性是行政立法公眾參與追求的目的和價(jià)值

實(shí)現(xiàn)行政立法公眾參與的有效性是公眾參與的目的，也是公眾參與追求的實(shí)踐價(jià)值，其核心就是公眾通過參與行政立法過程，對行政立法活動和立法結(jié)果產(chǎn)生積極影響?！坝行⑴c是指行政機(jī)關(guān)必須給公民提供充分的條件，參與或者參加行政管理的決策、執(zhí)行和監(jiān)督過程，使自己的意見和舉證對行政決定產(chǎn)生實(shí)際上的影響。”②應(yīng)松年主編:《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第46頁。行政立法公眾參與必須富有實(shí)際意義，即參與應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生實(shí)際效果，而不是一種形式甚至“儀式”。

公眾有效參與行政立法能夠推進(jìn)行政立法的民主化。公眾參與對行政民主發(fā)展具有積極的推動作用，在行政領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)民主主要是通過擴(kuò)大公民參與實(shí)現(xiàn)的。公眾參與行政立法是現(xiàn)代民主制度的內(nèi)在要求，是保障行政立法具有民主正當(dāng)性的需要。行政立法是行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的委托進(jìn)行立法，是“準(zhǔn)立法”活動，其立法權(quán)力來源不是直接民主，而是間接民主，即公民間接委托行政機(jī)關(guān)進(jìn)行立法，這種立法的民眾意見代表強(qiáng)度不高。因此，行政立法的民主化和民主價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不同于立法機(jī)關(guān)的立法，行政立法從產(chǎn)生的時(shí)候就存在著民主正當(dāng)性不足的質(zhì)疑，“為了使行政立法活動像法一樣也反映人民意志，行政立法活動的過程就應(yīng)該是集中人民意志的過程。因而強(qiáng)調(diào)公眾參與行政立法就顯得格外重要和必要”。①劉莘:《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第122頁。公眾參與行政立法實(shí)質(zhì)上就是賦予公眾參與立法的程序性權(quán)利，公眾通過行政立法提供的參與途徑和參與機(jī)制，采取合法的參與方式與手段，將自己的意愿傳達(dá)給行政權(quán)立法機(jī)關(guān)進(jìn)而影響行政立法權(quán)力的運(yùn)行，以保障行政立法權(quán)力運(yùn)行的民主化。因此，公眾參與行政立法為推進(jìn)行政立法民主化提供了動力，為實(shí)現(xiàn)行政立法的民主價(jià)值創(chuàng)造了條件。公眾參與行政立法通過程序的正當(dāng)性來彌補(bǔ)行政立法權(quán)正當(dāng)性的不足，通過賦予行政立法程序以更多的民意內(nèi)容避免行政立法的局限性，從而提升行政立法的民主性，使行政立法獲得民主正當(dāng)性的保障。

公眾有效參與行政立法能夠推進(jìn)行政立法的科學(xué)化。現(xiàn)代行政立法活動具有高度的復(fù)雜性和專業(yè)性，許多專業(yè)問題僅靠立法者的知識無法解決，這就需要通過專家咨詢論證就相關(guān)立法問題提供專業(yè)技術(shù)支持，或面向社會公眾廣泛獲取立法信息，或吸收公眾就立法的相關(guān)問題進(jìn)行協(xié)商、辯論，等等?！懊裰髁⒎ǔ绦虻墓_性使立法決策的過程得以公開，公眾因此參與其中，從而為立法決策建立在多數(shù)人意見的基礎(chǔ)上提供了制度性保證”。②朱力宇主編:《地方立法的民主化與科學(xué)化問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第16頁。公眾參與是行政立法信息重要的來源渠道，使得公眾與立法機(jī)關(guān)之間建立直接、及時(shí)和多方位的信息溝通傳輸機(jī)制，與官方立法信息通道形成互補(bǔ)，以彌補(bǔ)立法信息渠道不暢的缺陷。專家咨詢和論證為相關(guān)立法領(lǐng)域提供專業(yè)技術(shù)支持，專家掌握系統(tǒng)化的實(shí)證知識，對于作出理性的立法決策具有重要意義，并可以在促進(jìn)理性立法的基礎(chǔ)上證成行政立法權(quán)力的正當(dāng)性。因此，公眾廣泛參與行政立法促進(jìn)了立法決策以多數(shù)人的意見為基礎(chǔ)，最大限度地減少立法決策的失誤和錯誤，盡可能的保證立法決策的客觀性、公正性和正確性。同時(shí)，民主立法程序使行政立法決策參與者逐步形成溝通理性并在自由平等對話的氛圍和環(huán)境中進(jìn)行討論、溝通，以和平理性的方式達(dá)成立法共識，從而推動行政立法的科學(xué)性。

公眾有效參與行政立法能夠從“源頭上”保護(hù)其合法權(quán)益。利益是法律的本源，法對社會關(guān)系的調(diào)整實(shí)際上就是對各社會群體利益關(guān)系的調(diào)整。立法過程是民意匯集和民意整合的過程，是聚合社會個體利益而形成公共利益的一種初始化過程，在經(jīng)過立法者的“創(chuàng)制”之后，個人利益與公共利益的基本輪廓、范圍和界限明確顯現(xiàn)出來。然而，行政立法的委任立法性決定其民意代表性遠(yuǎn)不如立法機(jī)關(guān)的民意代表性和廣泛性，行政立法程序沒有立法機(jī)關(guān)的立法程序嚴(yán)格，行政機(jī)關(guān)僅僅通過自身渠道搜集的立法信息不可避免地產(chǎn)生信息不對稱和片面性、造成立法上的偏差，因此，如何協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系、保護(hù)個人利益尤其是弱勢群體的正當(dāng)利益以及實(shí)現(xiàn)社會公共利益等問題就變得十分棘手。公眾參與行政立法是解決這些難題的有效途徑和方式。行政立法向社會公眾開放，保障了社會公眾有平等機(jī)會和有效途徑富有意義地參與到行政立法的利益衡量過程中來，最大限度的消除行政立法的局限性和從“源頭上”爭取和保護(hù)自己的合法權(quán)益。公眾通過與行政立法主體之間建立的立法信息溝通機(jī)制參與行政立法過程，直接表達(dá)立法訴求、發(fā)表立法意見、陳述利益主張和愿望，對行政立法主體的最終立法取舍發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的影響作用，有效防止行政立法主體利用制定行政法規(guī)或規(guī)章制度的權(quán)力來侵犯公民權(quán)利以及謀求不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

公眾有效參與行政立法能夠提高公眾對行政法律規(guī)范的理解和可接受性?！胺傻纳谟谒膶?shí)行?！狈ǖ纳鐣刂乒δ芎蛯?shí)效不僅有賴于國家強(qiáng)制力的推動，更有賴于公民對法律的尊重和信仰。法律只有被信仰，人們才能自覺地去遵守。公眾參與立法活動是公眾從法律學(xué)習(xí)、到法律信仰，再到法律服從遵守的認(rèn)知與行為過程。公眾參與行政立法并與行政立法機(jī)關(guān)進(jìn)行充分交流溝通、表達(dá)自己的真實(shí)立法意愿，不僅能夠提高行政立法的科學(xué)性與可行性，而且能夠提高行政立法的可接受性，使公眾自覺遵守和信賴由其參與所立之法。公眾參與行政法律法規(guī)的創(chuàng)制過程也是對行政法律法規(guī)的理解和認(rèn)知過程，這一過程有利于增強(qiáng)公眾的主體意識、權(quán)利意識和法律意識，促進(jìn)公眾對行政法律法規(guī)的遵守。因此，吸納各利益主體有效參與行政立法過程，不僅能夠?yàn)樾姓⒎ㄌ峁┖戏ㄐ再Y源并影響立法結(jié)果，而且有助于公眾對行政法律法規(guī)的理解，消除執(zhí)行障礙;有利于行政法律法規(guī)的貫徹執(zhí)行，減少執(zhí)行成本。

公眾有效參與行政立法能夠提高公眾自覺守法意識，提高行政法律規(guī)范的可實(shí)施性。公眾參與立法對法律的實(shí)施具有至關(guān)重要的意義，立法的公眾參與度與法律實(shí)施的通暢度具有密切聯(lián)系。公眾參與使其行政立法意見得到表達(dá)和溝通，立法主體的立法意圖和公眾的正當(dāng)利益得到明確，不同利益主體均能認(rèn)同并接受遵守行政法律規(guī)范，公眾能夠自覺履行由自己參與設(shè)定的義務(wù)，自覺把法律規(guī)范內(nèi)化為行為準(zhǔn)則，從而提高行政法律法規(guī)的可實(shí)施性?！耙?guī)范一旦取得人民的支持與認(rèn)同，就會產(chǎn)生‘規(guī)范的內(nèi)化’，即外在的法律規(guī)范內(nèi)化為行為者自身的行為準(zhǔn)則——使‘他律’變成‘自律’，法律的控制機(jī)制也由社會外力的約束機(jī)制化為行為者的自律約束機(jī)制?！雹賱⑤?《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第125頁。

二、公眾參與的有效性在行政立法結(jié)果中的體現(xiàn)

“法律是一個實(shí)際的東西?！饼嫷抡J(rèn)為，在近代世界法律成了社會控制的主要手段，盡管法律不能提供一個為每個人所同意的價(jià)值尺度，但它為調(diào)整關(guān)系和安排行為、衡量與評價(jià)各種利益提供了有效的強(qiáng)力的規(guī)范支持。②參見［美］羅斯科·龐德著:《通過法律社會控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2010年版，第65頁。法律規(guī)范的有效性體現(xiàn)在法律規(guī)范對人們行為的約束力上，如果說一條法律規(guī)范是有效的，就意味著這條法律規(guī)范對于它所指向的哪些人具有約束力?！胺梢?guī)定具有強(qiáng)制力乃是法律作為社會和平與正義的捍衛(wèi)者的實(shí)質(zhì)之所在，因此法律規(guī)范的有效性問題是一個植根于法律過程中的問題?！雹郏勖溃莶┑呛Ｄ?《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第332頁。法律規(guī)范的有效性是以調(diào)整社會關(guān)系為內(nèi)容形成的“確認(rèn)規(guī)則”應(yīng)當(dāng)被遵守，“法律有效性具有一份聲明所具有的語內(nèi)行動意義:國家權(quán)威機(jī)構(gòu)宣布，一條被頒布有效的規(guī)范是經(jīng)過充分辯護(hù)的，并且是在事實(shí)上被接受的。”④［德］哈貝馬斯著:《在事實(shí)與規(guī)范之間:關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第190頁。人們制定法律的目的是要實(shí)施法律，法律規(guī)范的有效性是與社會的事實(shí)有效性或社會的接受聯(lián)系在一起的。然而，法律規(guī)范的有效性并不等同于它在社會秩序中的實(shí)效，實(shí)效問題是法律規(guī)范適用于的哪些人是否真正遵守這些規(guī)范的問題?！耙粋€切實(shí)可行并有效的法律制度必須以民眾的廣泛接受為基礎(chǔ)，而相當(dāng)數(shù)量的不滿和反對現(xiàn)象的存在所標(biāo)示的則是法律一種病態(tài)而非常態(tài)。”⑤［美］博登海默著:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第358頁。

公眾參與立法是立法活動的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是形成具有強(qiáng)制力法律規(guī)范的重要因素。行政法律規(guī)范的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)不僅要反映行政立法機(jī)關(guān)的意志和主張，而且也要反映社會公眾的愿望和利益，這是行政立法公眾參與有效性的集中體現(xiàn)，亦即公眾參與行政立法要實(shí)現(xiàn)明確的預(yù)期結(jié)果，這一預(yù)期結(jié)果直接體現(xiàn)為制定出公正合理的行政法律規(guī)范。

第一，行政立法參與主體與立法主體就立法事項(xiàng)、立法內(nèi)容達(dá)成合意并制定出符合實(shí)際的“善法”。行政立法過程是行政權(quán)力(權(quán)利)與義務(wù)分配的過程，也是行政機(jī)關(guān)與社會不同利益群體之間的利益博弈過程。參與行政立法過程的利益主體包括利益團(tuán)體、社會精英和知識精英、公眾傳媒、公民個人和民間組織等，這些利益主體通過正式的和非正式的程序，參與到行政立法過程中并表達(dá)自己的意見，立法者只有傾聽不同參與主體的意見和聲音，并與參與者就立法事項(xiàng)和立法內(nèi)容達(dá)成合意，才能制定出各方都能接受的行政法律規(guī)范?！吧品ㄊ墙?jīng)過正當(dāng)程序制定的，必須反映廣大人民群眾的意志并體現(xiàn)客觀規(guī)律，善法需要通過理性來公平地分配各種利益?！雹迣O笑俠:《法治和理性及其代價(jià)》，載《法制與社會發(fā)展》1997年第1期。

第二，行政法律規(guī)范充分體現(xiàn)公眾正確的參與意見。立法本質(zhì)上是不同利益群體就立法內(nèi)容尋求某種妥協(xié)的過程，在行政立法過程中受到影響的各方主體的利益訴求和立法意愿能夠充分反映出來，就能夠形成大家都能接受的立法結(jié)果。在公正的立法程序中，不同立法主張、意見建議、異議等可以得到充分表達(dá)，各種利益訴求能夠得到綜合考慮與平衡，社會公眾正確的立法意見、建議和合理的利益訴求能夠在所立之行政法律規(guī)范中得到充分體現(xiàn)。通過廣泛的立法參與來消除各種疑慮和不滿情緒，通過溝通與對話來解決緊張的利益對峙，減少對立法結(jié)果的事后質(zhì)疑和反對。立法過程作為分配利益和資源的過程，公眾參與促進(jìn)行政立法能夠按照公平正義原則的要求來公正確認(rèn)和認(rèn)真對待不同利益主體之間的關(guān)系，能夠全面客觀公正的確認(rèn)社會公共利益、政府部門利益和公民個人利益。

第三，行政法律規(guī)范真正體現(xiàn)行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。為了實(shí)現(xiàn)行政公平正義，立法需要賦予行政機(jī)關(guān)適當(dāng)?shù)男姓芾頇?quán)力，以便行政機(jī)關(guān)更好地管理社會并為社會提供公共服務(wù)，但同時(shí)必須對行政機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行約束和規(guī)制，要尊重和保護(hù)公民的基本人權(quán)和權(quán)利，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。因此，公眾參與促進(jìn)行政法律規(guī)范真實(shí)體現(xiàn)行政主體與行政相對人之間的權(quán)力(權(quán)利)與義務(wù)的平衡，既重視行政權(quán)力、維護(hù)行政機(jī)關(guān)的形象，也維護(hù)尊重公民的基本權(quán)利和正當(dāng)權(quán)益。

第四，行政法律法規(guī)內(nèi)容公正，恰當(dāng)反映“部門利益”和“地方利益”。由于行政立法機(jī)關(guān)存在著自身利益，在立法過程中存在著立法尋租的可能性，“作為立法者的機(jī)構(gòu)或個人在政治活動中也會追求收益的最大化。在一些場合下，他們能夠通過集體決策的方式來實(shí)現(xiàn)各自的利益。”①王愛聲:《立法過程:制度選擇的進(jìn)路》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第154頁。這種以集體決策形式而自利于部門或個人的做法在立法上往往是部門利益化或者地方利益化，出臺的行政法律法規(guī)過分強(qiáng)調(diào)本部門或者本地區(qū)的利益，缺少最基本的公正。公眾參與不僅有利于加強(qiáng)對行政權(quán)力的監(jiān)督，防止行政權(quán)力的腐敗和濫用，而且有利于避免行政機(jī)關(guān)立法獨(dú)斷現(xiàn)象，有效防止行政立法部門化和地方化利益傾向，確保行政法律法規(guī)內(nèi)容的社會公正，恰當(dāng)反映部門利益和地方利益。公眾參與強(qiáng)化了行政立法過程中主體活動的公開性和競爭性，行政立法機(jī)關(guān)必須接受各利益群體的正確立法意見并將其融入法律規(guī)范之中，有力遏制了“關(guān)門立法”產(chǎn)生的恣意專橫和立法偏私現(xiàn)象。

三、行政立法過程中的公眾有效參與

行政立法公眾參與的有效性在靜態(tài)上體現(xiàn)在行政法律法規(guī)能夠充分反映社會公眾的愿望和利益，由公眾參與所制定的行政法律規(guī)范更加科學(xué)、內(nèi)容更加公正合理。從動態(tài)過程上看，公眾參與的有效性體現(xiàn)在行政法規(guī)立項(xiàng)、起草、審查、決定與公布、備案審查等程序環(huán)節(jié)中社會公眾都能依據(jù)具體參與制度、通過一定方式和途徑參與其中，通過在行政立法具體環(huán)節(jié)中的參與來發(fā)揮積極作用并產(chǎn)生實(shí)際影響，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。行政立法過程大致分為行政立法規(guī)劃、制定和完成三個階段，在這三個階段中社會公眾能夠有效參與其中，對提高行政立法質(zhì)量是富有意義和價(jià)值的一個基本問題。

(一)行政立法規(guī)劃階段中的公眾參與

行政立法規(guī)劃是行政立法主體對未來一定時(shí)期內(nèi)擬完成的行政立法項(xiàng)目所作的總體安排和部署，立法規(guī)劃大多是由行政系統(tǒng)內(nèi)部的機(jī)構(gòu)提出申請，并由政府法制機(jī)構(gòu)予以匯總研究、擬定計(jì)劃，報(bào)行政立法的機(jī)關(guān)審批?？茖W(xué)的行政立法規(guī)劃能夠?qū)π姓⒎ㄈ蝿?wù)作出總體規(guī)劃和統(tǒng)籌安排，能夠優(yōu)化行政立法次序，保證行政立法工作的有序進(jìn)行，避免行政立法的隨意性和盲目性。通過編制和實(shí)施行政立法規(guī)劃使行政立法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，對新出現(xiàn)的具體行政管理問題和復(fù)雜關(guān)系及時(shí)進(jìn)行行政立法調(diào)整。同時(shí)，能夠有效地處理各個立法項(xiàng)目之間的復(fù)雜關(guān)系，避免規(guī)范性文件之間的沖突、抵觸、交叉重疊，保障行政法律體系的統(tǒng)一。

立法規(guī)劃是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行政行為，看似與社會公眾無關(guān)，實(shí)則不然，立法規(guī)劃階段的公眾有效參與對科學(xué)規(guī)劃行政立法起著積極的促進(jìn)作用。在立法規(guī)劃階段，社會公眾的參與表現(xiàn)在公眾是否擁有立法建議權(quán)以及以何種方式行使和實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)權(quán)利，參與成效體現(xiàn)在公眾提出的立法建議能夠成為行政立法主體編制立法規(guī)劃的重要參考因素，能夠引起立法主體或決策者的重視并被立法者采納，從而產(chǎn)生實(shí)際的立法影響。立法建議是公眾有關(guān)立法意愿、立法要求、立法主張的具體表現(xiàn)形式和體現(xiàn)方式，是社會公眾希望或者要求在某個方面、或者對某個重大問題進(jìn)行立法，將這種愿望或要求以具體的立法主張表達(dá)出來，傳達(dá)給有關(guān)立法主體并讓其知曉社會公眾的立法主張。公眾的行政立法建議有書面建議和口頭建議。行政立法機(jī)關(guān)在編制立法規(guī)劃時(shí)要研究社會公眾的立法建議，立法規(guī)劃要反映多方面的愿望和要求，只有基于廣泛社會要求和社會基礎(chǔ)的立法規(guī)劃才具有可行性?！按_定是否將某一事項(xiàng)列為立法項(xiàng)目、編入立法規(guī)劃時(shí)，是否存在關(guān)于這一事項(xiàng)的立法建議，是判定作出這種確定的條件是否成熟的一個標(biāo)準(zhǔn)?！雹僦芡?《立法學(xué)》，法律出版社2009年版，第424頁。在行政立法規(guī)劃階段，社會公眾參與成效的大小體現(xiàn)在他們提出的立法建議是否具有立法價(jià)值、是否具有立法可行性;他們提出的正確的合理的立法建議對立法主體或決策者的影響程度，是否被立法主體采納以及采納的程度，立法主體或決策者對社會公眾提出的立法建議的重視程度等。由于社會利益的多元化和利益關(guān)系的復(fù)雜化，行政立法規(guī)劃要反映多元利益主體的要求。行政機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃要通過一定途徑及時(shí)予以公布，便于社會公眾了解立法動態(tài)、提出立法建議或意見，以保證在立法啟動環(huán)節(jié)就有社會公眾的積極廣泛參與，使行政立法規(guī)劃能夠充分吸納體現(xiàn)民意。

(二)行政立法起草階段中的公眾參與

法案起草是有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、組織和人員或受其委托的主體，以書面形式提議的法案形諸文字的活動。法案起草是立法過程的必經(jīng)環(huán)節(jié)，是直接表現(xiàn)立法者的立法意圖、反映執(zhí)政者的立法意愿、實(shí)現(xiàn)一定立法指導(dǎo)思想和基本原則的最重要的活動。

行政法規(guī)、規(guī)章的起草是行政立法程序中的一個核心環(huán)節(jié)，起草直接影響行政立法的質(zhì)量?！读⒎ǚā返?7條、《行政法規(guī)制定程序條例》第10條都規(guī)定了“行政法規(guī)由國務(wù)院組織起草?！眹鴦?wù)院可以確定一個部門或者幾個部門具體負(fù)責(zé)起草，也可以確定由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)起草或者組織起草?！兑?guī)章制定程序條例》第13條規(guī)定“部門規(guī)章由國務(wù)院部門組織起草，地方政府規(guī)章由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府組織起草。”同時(shí)規(guī)定國務(wù)院部門可以確定一個或者幾個內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)起草;有規(guī)章制定權(quán)的地方政府可以確定由其一個或者幾個部門具體負(fù)責(zé)起草;國務(wù)院部門以及地方政府也可以確定其法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)起草或者組織起草。

公眾在行政立法起草環(huán)節(jié)的參與是為了實(shí)現(xiàn)立法意見的表述權(quán)，其參與成效體現(xiàn)在社會公眾對行政立法草案的形成和完成擁有表述意見的機(jī)會，能夠通過法定的方式和途徑行使立法意見表述權(quán)利。法治國家常常采用舉行公聽會、審議會、直接聽取意見、提出意見書和舉行立法聽證會等形式來保障公眾立法意見表述權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。我國《立法法》第58條、《行政法規(guī)制定程序條例》第12條都規(guī)定了行政法規(guī)在起草的過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！兑?guī)章制定程序條例》第14條規(guī)定了規(guī)章在起草的過程中，可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式，廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見;該條例第15條還規(guī)定了規(guī)章起草單位舉行聽證會的具體程序。這些規(guī)定明確了公眾參與行政法規(guī)和規(guī)章制定過程的具體形式途徑，為公眾參與行政立法提供了具體的法律依據(jù)，對于保障公眾有效參與行政立法具有重要作用、對于保障行政立法的民主性與公開性具有重要的制度意義。

然而，這些規(guī)定存在著先天不足，制約了行政立法過程中公眾的有效參與。第一，行政立法公眾參與的程序在理論上應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)以法律的形式進(jìn)行規(guī)定，而目前僅有位階層次較低的《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》來規(guī)定，顯然，公眾參與行政立法的程序保障缺少法律的權(quán)威性。第二，雖然在《立法法》等都規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在起草法案的時(shí)候有聽取意見的義務(wù)，但沒有規(guī)定利害相關(guān)人參與并提出意見的具體程序，尤其是對聽取的意見采納與否，不予采納的是否應(yīng)該說明理由、給予合理答復(fù)等等，均缺乏具體規(guī)定。第三，《立法法》和《行政法規(guī)制定程序條例》均沒有規(guī)定行政法規(guī)起草小組由法律專家參加，在《規(guī)章制定程序條例》中明確了可以邀請有關(guān)專家和組織參加起草規(guī)章，但對立法起草小組組成是否必須有相關(guān)法律專家或者受重大影響的利害相關(guān)人的代表參與，是否要經(jīng)過廣泛詳實(shí)的實(shí)際調(diào)查研究，都缺乏強(qiáng)制性的規(guī)定。第四，立法聽證會是有效保證行政立法公正性的立法制度設(shè)置，但是在《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》中規(guī)定聽取意見的聽證會等形式使用的是選擇性的“可以舉行”，而不是肯定性的“應(yīng)當(dāng)舉行”，這意味著當(dāng)行政立法主體認(rèn)為不需要聽取意見時(shí)“可以不舉行”聽證會。第五，在《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》中均采取并列的方式列舉了聽取意見的形式，即行政法規(guī)和規(guī)章的起草主體可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式中的一種或者全部采用，給了法案起草單位選擇的余地，這種參與形式選擇和參加人員遴選存在著隨意性，難以保證聽取意見的科學(xué)性和公眾參與的有效性。

(三)行政立法完成階段中的公眾參與

行政立法完成階段包括立法審查、決定、公布、備案審查等程序環(huán)節(jié)?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》分別對審查環(huán)節(jié)公眾參與的要求和參與形式等作了明確規(guī)定，規(guī)定在不同情況下要進(jìn)行征求意見、聽取意見、召開座談會和討論會、舉行聽證會。行政法規(guī)、規(guī)章的草案送審稿，都由政府法制機(jī)構(gòu)或者部門法制機(jī)構(gòu)統(tǒng)一進(jìn)行審查。法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將送審稿或者送審稿涉及的主要問題發(fā)送有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和有關(guān)專家進(jìn)行征求意見，重要的行政法規(guī)送審稿可以向社會公布、征求意見。法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對送審稿所涉及的主要問題，深入基層進(jìn)行實(shí)地調(diào)查研究，主動聽取基層機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。對送審稿涉及重大問題的，法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)召開由有關(guān)單位和專家參加的座談會、論證會，聽取意見，研究論證。送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益的，法制機(jī)構(gòu)可以舉行聽證會，聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。

備案審查是立法監(jiān)督制度的最后一個環(huán)節(jié)。備案是立法文件在制定完畢后由制定機(jī)關(guān)依法報(bào)送有監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)存檔，以備審查。“立法備案制度的建置和實(shí)施，是立法監(jiān)督制度建置和實(shí)施的一個組成部分，是有效實(shí)施立法監(jiān)督的一個前提性環(huán)節(jié)。”①周旺生:《立法學(xué)》，法律出版社2009年版，第345頁。備案的目的是為了使接受備案機(jī)關(guān)全面了解相關(guān)立法文件的情況?！读⒎ǚā吩O(shè)定了對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的備案審查監(jiān)督機(jī)制，享有接受行政法規(guī)和規(guī)章備案權(quán)的國家機(jī)關(guān)依法對報(bào)送備案的法規(guī)和規(guī)章進(jìn)行審查;法定國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民個人認(rèn)為有關(guān)規(guī)范性法律文件同憲法或法律相抵觸，可以依法向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出審查的要求或建議，再由國家機(jī)關(guān)依法組織審查。這種立法備案審查對促進(jìn)立法的健康發(fā)展，對保證立法質(zhì)量的提高，維護(hù)立法的法治、民主和科學(xué)原則，都具有重要的積極意義。然而，這種備案審查的實(shí)踐個案幾乎沒有，根據(jù)其他組織和公民提出的審查建議再由國家機(jī)關(guān)依法組織審查已經(jīng)公布的規(guī)范性法律文件的情況尚未出現(xiàn)過，更莫談根據(jù)其他組織和公民的建議去修改法律了，這說明備案審查監(jiān)督制度本身存在著實(shí)踐性問題。

公眾在行政立法完成階段的參與主要是表達(dá)意見權(quán)，公眾參加有關(guān)國家機(jī)關(guān)舉行的座談會、論證會、聽證會等來表達(dá)對規(guī)范性法律文件的送審稿和已經(jīng)公布的法律文件的意見和建議，其表達(dá)的意見能夠在行政立法內(nèi)容中有一定的反映。在中國的立法實(shí)踐中，公眾在立法完成階段所提出的意見僅僅成為行政機(jī)關(guān)立法時(shí)的參考內(nèi)容，難以對已經(jīng)送審的法律文件產(chǎn)生實(shí)際意義的影響，更不可能對行政立法機(jī)關(guān)構(gòu)成拘束力和排他性，立法機(jī)關(guān)也不可能根據(jù)在立法程序中公眾表達(dá)的意見進(jìn)行立法。由此，強(qiáng)化公眾在行政立法完成階段的參與和參與成效仍有很大的制度空間需要完善。

四、完善公眾有效參與行政立法的條件

公眾參與行政立法要實(shí)現(xiàn)有效性的參與目標(biāo)、達(dá)到真實(shí)的參與效果，必須具備有利于公眾有效參與行政立法所需要的條件。

第一，提高參與水平、提升參與能力，發(fā)揮公眾理性參與作用。社會公眾廣泛參與行政立法，擴(kuò)大公眾立法參與的廣度，除了提高廣大民眾的參與熱情和參與愿望之外，參與者必須具有良好的立法參與素質(zhì)、參與能力和較高的參與水平，具備一定的立法知識和立法參與經(jīng)驗(yàn)，這些因素是擴(kuò)大公眾參與行政立法并取得參與成效所需要的基本的主體條件。同時(shí)，要擴(kuò)大公眾立法參與的深度，公眾參與對行政立法結(jié)果能夠產(chǎn)生實(shí)際影響，還必須提高公眾的參與能力和參與技巧，發(fā)揮公眾理性參與作用。公眾立法參與必須在制度內(nèi)的有序參與，不是無序的和隨意性的參與。公眾在參與過程中應(yīng)當(dāng)真實(shí)表達(dá)自己的立法意愿，與行政立法機(jī)關(guān)形成合作關(guān)系，雙方要達(dá)成立法合意。通過充分的對話，行政立法機(jī)關(guān)與公眾相互理解，達(dá)致行政立法的理性認(rèn)同。公眾應(yīng)當(dāng)持續(xù)參與行政立法過程，持續(xù)影響行政立法活動，使參與行為產(chǎn)生實(shí)際影響效果。

第二，完善公眾參與制度，保障公眾立法參與權(quán)利。公眾立法參與的有效性依賴于具體制度和規(guī)范的支持保障，這些制度和規(guī)范是公眾參與立法取得實(shí)效的基本要件，離開這些要件，公眾參與無法達(dá)到正當(dāng)化、理性化的結(jié)果。支撐和保障公眾參與行政立法的制度有程序性參與制度、非程序性參與制度、基礎(chǔ)性制度等三個層面構(gòu)成。立法聽證是行政立法公眾參與的程序性制度，這一制度為公眾提供了陳述意見的機(jī)會和利益表達(dá)的途徑，是公眾參與行為產(chǎn)生效力的重要保障。公開征求意見、座談會、論證會等是我國法律規(guī)定的行政立法公眾參與形式，這些制度形式是公眾參與的重要渠道和制度載體。授權(quán)立法制度、立法信息公開制度是行政立法公眾參與得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)性制度，是公眾參與權(quán)利實(shí)現(xiàn)和對行政立法權(quán)力有效監(jiān)督的前提性制度，如果沒有這些基礎(chǔ)性制度的設(shè)置和建立，公眾參與行政立法是不可能的。因而，要確保行政立法公眾參與取得實(shí)效，必須要完善公眾參與的具體制度和制度體系，從制度上保障公眾立法知情權(quán)、立法建議權(quán)、立法陳述權(quán)和立法監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)，確保在參與過程中公眾享有陳述和抗辯的權(quán)利，對行政立法機(jī)關(guān)擬制定的行政法規(guī)規(guī)章等有質(zhì)疑權(quán)，確保公眾民意表達(dá)和公眾參與途徑的通暢，確保民意表達(dá)的真實(shí)，杜絕參與的虛假繁榮。

第三，完善公眾參與程序規(guī)則機(jī)制，保障公眾立法參與真實(shí)有效。公眾參與制度確保公眾立法參與的結(jié)果正當(dāng)化、理性化，程序規(guī)則機(jī)制則確保制度的實(shí)施和公眾能夠進(jìn)行實(shí)質(zhì)性參與，因此，形成規(guī)范、一致的公眾參與的程序性規(guī)則和工作制度，對提高公眾參與的有效性至關(guān)重要。公眾參與有效性的實(shí)現(xiàn)依賴于行政立法機(jī)關(guān)和各方參與者的誠意、制度化的程序規(guī)則、理性并且負(fù)責(zé)任的討論與回應(yīng)機(jī)制。參與行為規(guī)則影響或支配參與者的行動，立法參與者的參與行為受參與規(guī)則的支配，并以這些規(guī)則來解釋或評價(jià)立法參與行為。在立法主體與參與主體之間確立協(xié)商、辯論和回應(yīng)等規(guī)則，真正平等的進(jìn)行協(xié)商溝通，政府與公眾形成平等對話機(jī)制，不僅能夠促使行政立法機(jī)關(guān)放棄或改變偏頗性立場和目標(biāo)，公眾與立法機(jī)關(guān)不一致的正確的意見和建議能夠被實(shí)質(zhì)性接納，而且能夠強(qiáng)化行政立法的合理性，增強(qiáng)公眾對行政立法本身的認(rèn)同。因此，形成制度化的公眾參與機(jī)制，立法信息公開透明、程序公正、平等對話、充分協(xié)商，健全回應(yīng)和規(guī)則機(jī)制，是確保行政立法公眾參與真實(shí)有效的基本要求。

第四，發(fā)揮利益團(tuán)體立法參與作用，提升公眾組織化參與水平。“分散的個體利益通過組織化的方式參與行政過程，不僅可以矯正參與中利益代表的不平衡結(jié)構(gòu)，而且也將獲得更強(qiáng)的參與能力。與分散的個體相比，個體利益的組織化可以帶來更多的參與資源、更豐富的信息以及政策制定的更大影響力。”①王錫鋅:《公眾參與和行政過程——一個理念與制度分析的框架》，中國民主法制出版社2007年版，第83頁。公眾參與的有效性并不只是由參與人數(shù)的多少和參與者的職業(yè)廣泛性帶來的，而體現(xiàn)公眾平等參與權(quán)利和選舉權(quán)利的有組織的選舉代表的參與更能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性成效。通過組織化的團(tuán)體將分散的個體利益主張和信息在團(tuán)體內(nèi)部進(jìn)行整合，可以使分散的利益主張?jiān)诹⒎ㄟ^程中能夠得到更集中的表達(dá)，意味著組織化可以使公眾獲得立法參與的更大“話語權(quán)”。因此，創(chuàng)建便于利益團(tuán)體或利益集團(tuán)參與立法的完善機(jī)制，使其具有表達(dá)集團(tuán)利益和與政府溝通對話的制度基礎(chǔ)和條件，讓他們充分參與到立法過程中來，把各自的利益要求表達(dá)出來，爾后加以整合、協(xié)調(diào)、平衡，這種高度組織化的參與有助于提高立法參與水平和實(shí)效。