我國證券內(nèi)幕交易法律規(guī)制現(xiàn)狀與改進探析

孔康妮

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871)

一、問題的提出

內(nèi)幕交易是各國資本市場發(fā)展中面臨的共性問題。內(nèi)幕交易不僅違背市場“三公”原則，損害投資者合法權(quán)益，甚至可能成為證券市場改革和發(fā)展的“絆腳石”。近年來，從杭蕭鋼構(gòu)案件中的企業(yè)負責人瘋狂斂財，到中山公用內(nèi)幕交易案中牽扯到地方政府官員，從天山紡織資產(chǎn)重組過程中重組方內(nèi)幕交易，到最近廣為關(guān)注的光大證券烏龍指民事訴訟賠償，每一例內(nèi)幕交易案件都對市場產(chǎn)生了極大的影響。如何有效打擊內(nèi)幕交易是證券行政執(zhí)法和刑事司法工作面臨的一個重大課題，亟待從立法層面進一步強化法律規(guī)制。

資本的逐利性決定了內(nèi)幕交易違法行為是資本市場發(fā)展的伴生物，并不會隨著市場的發(fā)展以及監(jiān)管的加強而自動消失。［1］(P8－10)以調(diào)研的上海地區(qū)為例，2013年上海法院審結(jié)生效的案件中共涉及內(nèi)幕交易4件5人，利用未公開信息交易3件5人。近年來，內(nèi)幕交易犯罪呈現(xiàn)出新的特點和變化趨勢，主體構(gòu)成日趨多元化，內(nèi)幕交易形式更加復(fù)雜多樣，操作手段更加隱蔽化，作案時間跨度長、潛伏期久，內(nèi)幕交易犯罪已經(jīng)成為當前市場發(fā)展中面臨的重要問題。

目前，我國對內(nèi)幕交易犯罪的各層級規(guī)范主要包括《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)、《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《內(nèi)幕交易司法解釋》)、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱《追訴標準(二)》)、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》(以下簡稱“四部門意見”)、最高人民法院《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)以及中國證監(jiān)會《內(nèi)幕交易行為認定指引》(以下簡稱《認定指引》)等。

內(nèi)幕交易犯罪的發(fā)生原因主要包括:一是違法成本低，雖然《證券法》和《刑法》對內(nèi)幕交易行為的行政處罰和刑事處罰進行了規(guī)定，但是現(xiàn)行內(nèi)幕交易犯罪的法律責任明顯過輕，使得違法成本與違法收益極不匹配。一方面內(nèi)幕交易者能夠利用其掌握的信息優(yōu)勢輕松獲取超額收益或者減少損失，另一方面由于內(nèi)幕交易犯罪取證難、調(diào)查難、追責難，導(dǎo)致目前我國內(nèi)幕交易者所受處罰以罰款為主，沒有對違法者形成法律的威懾力。二是我國資本市場投資者結(jié)構(gòu)不合理，市場文化以短線炒作為主，市場投資者缺乏價值投資的理念和分析能力，“消息市”和“內(nèi)幕市”成為市場炒作的主要方式。三是由于市場化程度不高導(dǎo)致審批環(huán)節(jié)多、時間長，知悉內(nèi)幕信息的人逐步增多，而這些人當中許多并不屬于現(xiàn)行《證券法》所規(guī)定的法定內(nèi)幕信息知情人。

此外，證券公司的高管及投資部門負責人、證券投資基金的高級經(jīng)理以及基金經(jīng)理由于知曉本公司(基金)的投資計劃，在本公司(基金)建倉前個人先行買入，或在本公司(基金)減倉前個人先行賣出以獲得交易的價格優(yōu)勢的，也屬于內(nèi)幕交易行為，構(gòu)成《刑法》第一百八十條規(guī)定的利用未公開信息交易罪。

二、相關(guān)若干典型案例分析

(一)中山公用案①(2011)穗中法刑二初字第67號刑事判決書。

2011年廣州中院一審判定李啟紅犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，判處有期徒刑6年6個月;犯受賄罪，判處有期徒刑6年，數(shù)罪并罰共決定執(zhí)行有期徒刑11年，并處罰金2 000萬元、沒收財產(chǎn)10萬元。李啟紅退繳受賄所得港幣40萬元、人民幣10萬元，李啟紅及其丈夫林永安的違法所得693萬元，均予以沒收上繳國庫。

李啟紅為公開披露案件中，首個被訴內(nèi)幕交易案的正廳級官員。近年來，政府官員涉嫌內(nèi)幕交易案件逐漸增多，其中一個重要原因在于法律法規(guī)的不完善以及監(jiān)管的缺失?！缎谭ā返谝话侔耸畻l規(guī)定“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”，但是《證券法》第七十四條關(guān)于內(nèi)幕信息知情人的范圍界定中，并未將政府官員列入其中?，F(xiàn)行法律在內(nèi)幕知情人范圍的規(guī)定上，側(cè)重于對證券公司、上市公司的高管以及證券監(jiān)管機構(gòu)工作人員等的監(jiān)管，未明確提出對相關(guān)政府官員的監(jiān)管，形成監(jiān)管真空。

(二)陳榕生內(nèi)幕交易案②(2009)廈刑初字第109號刑事判決書。

廈門創(chuàng)興科技股份有限公司(以下簡稱“創(chuàng)興科技”)是廈門市首家在上海證券交易所上市的民營企業(yè)，陳榕生是創(chuàng)興科技原董事長，也是上海祖龍景觀開發(fā)有限公司、上海振龍房地產(chǎn)有限公司(以下分別簡稱“上海祖龍”和“上海振龍”)的董事長，其通過上海祖龍間接持有創(chuàng)興科技超過30%的股權(quán)，為創(chuàng)興科技實際控制人。2007年初，陳榕生計劃將其控制的上海振龍部分資產(chǎn)通過定向增發(fā)方式注入創(chuàng)興科技，并就此與創(chuàng)興科技部分高管及券商保薦機構(gòu)人員進行預(yù)評估，最終確定進行資產(chǎn)注入并上報證監(jiān)會。而在此之前，陳榕生指使上海祖龍借用北京百立訊科技有限公司和廈門緣合物業(yè)管理有限公司所開立的證券賬戶，從4月2日起大量買賣創(chuàng)興科技股票。據(jù)證監(jiān)會出具的認定函認定，2007年4月17日至5月9日，陳榕生及其妻子操作買入創(chuàng)興科技股票共計480萬余股，累計實際支付6 003萬余元，操作賣出141萬余股，實際收回2 333萬余元，股票累計賬面盈利1 915萬余元。其所用的賬戶資金來自于上海祖龍，獲利后也將資金返還到上海祖龍。

廈門市中級人民法院經(jīng)審理判定，陳榕生為了單位利益，在上海振龍以定向增發(fā)方式注入資產(chǎn)事項尚未公開前，大量買賣創(chuàng)興科技股票，利用內(nèi)幕信息謀取高額非法收益，情節(jié)嚴重，陳榕生和上海祖龍的行為違反了《刑法》第一百八十條第一款和第二款的規(guī)定，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

本案是我國對法人單位追究內(nèi)幕交易刑事責任的“第一案”。認定法人單位從事內(nèi)幕交易行為涉及兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，一是法人中的什么人知悉了內(nèi)幕信息，才可以認定法人知悉了內(nèi)幕信息;二是法人知悉內(nèi)幕信息后，如何認定法人“利用”了內(nèi)幕信息。［2］目前我國立法、司法和學(xué)理對于如何認定法人知悉、法人出資并受益、法人操作和法人決策，以及如何界定法人犯罪中相關(guān)責任人的法律責任等問題均未進行系統(tǒng)的論述。

(三)許春茂利用非公開信息交易案①(2011)靜刑初字第362號民事判決書。

2009年2月至4月，許春茂在擔任光大保德信基金管理有限公司紅利股票型證券投資基金經(jīng)理和均衡精選股票型證券投資基金經(jīng)理期間，在其負責的紅利基金、均衡基金進行買賣股票的信息尚未披露前，利用職務(wù)便利，指令其大學(xué)校友先期或同期買賣交易股票68只，金額達9 500余萬元，非法獲利209余萬元。

審理法院上海市靜安區(qū)法院認為，許春茂違反國家規(guī)定，利用掌握的未公開信息，從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，應(yīng)依法予以懲處。2011年10月9日，上海市靜安區(qū)法院以利用未公開信息交易罪對許春茂作出一審判決，判處許春茂有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金210萬元。許春茂退繳的贓款予以沒收，上繳國庫。

許春茂是上海市基金業(yè)首名因利用未公開信息交易罪(俗稱“老鼠倉”)而獲刑的基金經(jīng)理。利用未公開信息交易罪案情并不復(fù)雜，通常是行為人利用職務(wù)之便掌握未公開信息，并利用自己可以操作客戶資金的優(yōu)勢先行交易。利用未公開信息交易本身屬于內(nèi)幕交易行為，兩者的主要區(qū)別在于，內(nèi)幕信息主要是來源于上市公司本身的信息，而利用未公開信息交易行為所利用的信息一般是基于市場信息所產(chǎn)生的商業(yè)秘密。

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三、主要問題分歧及分析

(一)內(nèi)幕交易構(gòu)成要件的認定問題

內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件，一般包括主體要件、主觀要件和客觀要件。

主體要件方面存在的突出問題是，《證券法》第七十三條規(guī)定的內(nèi)幕交易主體分為“內(nèi)幕信息知情人”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人”兩類，但這兩個概念系采用不同的劃分標準，前者是以“知悉”為標準，后者則是以內(nèi)幕信息來源的合法性為標準。劃分標準不統(tǒng)一導(dǎo)致《證券法》所規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人范圍過窄。以《證券法》第七十四條為例，該條將發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高管人員以及證券監(jiān)督管理機構(gòu)、保薦或承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員列為內(nèi)幕信息知情人，但未將上述人員的親屬列為知情人，不利于防范法定內(nèi)幕信息知情人利用其親屬名義變相從事的內(nèi)幕交易。此外，該條亦未將發(fā)行人本身②盡管我國《公司法》原則上禁止股份有限公司買賣自己發(fā)行的股票，且公司通過二級市場交易回購股份的情形被嚴格限定于“減少公司資本”和“將股份獎勵給本公司職工”兩種情形，但少數(shù)上市公司單獨或者與他人合謀，利用本公司內(nèi)幕信息炒作本公司股票的情況仍不時見疑于報端。參見張子學(xué):《淺析單位內(nèi)幕交易違法的認定與處罰》，載《證券市場導(dǎo)報》2011年7月號。、并購重組中的收購人和被收購人、重組方和被重組方及其有關(guān)人員等列為內(nèi)幕信息知情人。盡管相關(guān)的規(guī)定在《認定指引》中有所體現(xiàn)，但該指引是證監(jiān)會內(nèi)部行政執(zhí)法的指導(dǎo)性文件，不具有普遍的法律效力。

主觀要件認定方面一直存在著“持有并利用”標準與“持有即利用”標準的爭論，其核心是交易行為與內(nèi)幕信息之間是否存在因果關(guān)系。美國是采用“持有并利用”標準的代表國家，強調(diào)行為人的交易決策應(yīng)與其知悉的內(nèi)幕信息存在一定的因果關(guān)系。以歐盟成員國、澳大利亞為代表的國家則采用“持有即利用”標準，對行為人所實施的內(nèi)幕交易的認定均無需主觀要件的滿足。［3］《證券法》第七十三條采用“持有并利用”標準界定內(nèi)幕交易，而《刑法》第一百八十條則采用“持有即利用”標準。《證券法》與《刑法》規(guī)定的矛盾與沖突，導(dǎo)致是否需要證明內(nèi)幕信息與證券交易之存在因果關(guān)系等問題缺乏明確的指引，致使證券監(jiān)管執(zhí)法與司法中爭議較多。

由主觀要件引申出的另一個問題是內(nèi)幕交易的舉證責任分配問題?！蹲C券法》第七十三條規(guī)定內(nèi)幕信息知情人利用內(nèi)幕信息從事證券交易才構(gòu)成內(nèi)幕交易，即采用正向舉證責任。但《認定指引》和《刑法》第一百八十條均取消了主觀要件的證明要求，上述規(guī)定導(dǎo)致法律法規(guī)之間在舉證責任分配方面存在邏輯沖突。此外，《紀要》也通過采取舉證責任推定規(guī)則，將部分事實的舉證責任適當向原告、第三人進行了分配和轉(zhuǎn)移。①《紀要》規(guī)定:“監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)《行政訴訟法》第三十二條、最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，對做出的被訴行政處罰決定承擔舉證責任。人民法院在審理證券行政處罰案件時，也應(yīng)當考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監(jiān)管機構(gòu)承擔主要違法事實的證明責任，通過推定的方式適當向原告、第三人轉(zhuǎn)移部分特定事實的證明責任?！钡墩J定指引》和《紀要》作為證券行政監(jiān)管部門和司法審判部門的內(nèi)部指導(dǎo)性規(guī)則，并不具有普遍適用的法律效力，不能作為法院的審判依據(jù)。我國目前關(guān)于舉證責任分配的規(guī)定導(dǎo)致許多內(nèi)幕交易行為在被花費大量精力調(diào)查后，由于不能有力的舉證而最終不被處罰，不能對內(nèi)幕交易行為構(gòu)成有效的法律威懾力，而證券監(jiān)管部門甚至面臨陷入行政訴訟的風(fēng)險。

客觀要件方面，內(nèi)幕交易的核心是內(nèi)幕信息知情人在內(nèi)幕信息公開之前違法交易相關(guān)證券，因此內(nèi)幕信息的存在是認定內(nèi)幕交易存在的前提。［4］從《證券法》第七十五條的規(guī)定看，內(nèi)幕信息應(yīng)當具有相關(guān)性、未公開性和重大性三個特征。在“重大性”標準上，《證券法》第七十五條的規(guī)定是“對證券市場價格有重大影響的信息”，而第六十七條對重大事件的表述則為“可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響”。認定的標準究竟是“有重大影響”還是“可能有重大影響”，重大影響到何種程度才達到“重大性”標準，“重大性”標準的認定主體是誰，上述問題都需要在《證券法》中進一步明確。此外，內(nèi)幕信息是否需要具有明確性或者確定性，我國法律也沒有明確規(guī)定。

(二)內(nèi)幕信息敏感期的計算問題

《認定指引》對內(nèi)幕信息敏感期的表述為“內(nèi)幕信息開始形成之日起，至內(nèi)幕信息公開或者該信息對證券的交易價格不再有顯著影響時止”?！秲?nèi)幕交易司法解釋》對敏感期的界定與上述表述基本相同，同時對“形成之日”做出了更明確的規(guī)定。《內(nèi)幕交易司法解釋》第五條規(guī)定:“影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應(yīng)當認定為內(nèi)幕信息的形成之時?！卑创艘?guī)定，影響上市公司股價的重大事件動議、籌劃、決策或者執(zhí)行之時，即為內(nèi)幕信息敏感期的起點。但是，由于證券市場行為的高度連續(xù)性、復(fù)雜性，導(dǎo)致對內(nèi)幕交易信息形成具體時點判斷的難度加大。②以并購重組信息為例，一個并購重組的談判可能經(jīng)歷起意、接觸、初步談判、盡職調(diào)查、達成初步意向、內(nèi)部批準、外部批準、簽訂協(xié)議、執(zhí)行等一系列過程。目前的強制信息披露只要求上市公司在協(xié)議簽訂后才公開，而在簽訂協(xié)議之前的各階段均不計入內(nèi)幕信息的敏感期。在協(xié)議簽訂前接觸并購重組信息并從事相關(guān)證券交易的，是否構(gòu)成內(nèi)幕交易存在爭議。參見彭冰:《內(nèi)幕交易行政處罰案例初步研究》，載張育軍、徐明主編的《證券法苑》(第三卷)，北京:法律出版社，2010年版。此外，因在重大事項決策中所處的地位不同，導(dǎo)致接觸重大事項的時間早晚不同，動議、籌劃、決策和執(zhí)行對不同的人有不同的含義。法律法規(guī)僅僅通過概括的抽象定義難以與社會現(xiàn)實一一對應(yīng)，導(dǎo)致缺乏明確統(tǒng)一的判斷標準。

在敏感期的終點方面，現(xiàn)有敏感期終點為“內(nèi)幕信息公開或者該信息對證券的交易價格顯著影響時止”。實踐中，公司資產(chǎn)重組等相關(guān)重大信息披露多采用分階段披露的方式。按照現(xiàn)有規(guī)定，首次信息公開后敏感期即結(jié)束，但此時內(nèi)幕信息知情人掌握的信息仍然多于公開信息?，F(xiàn)行關(guān)于敏感期終點的規(guī)定是否科學(xué)?如果內(nèi)幕信息知情人在首次信息公開后，利用尚未公開的其它信息買賣股票，是否構(gòu)成內(nèi)幕交易?上述爭議在行政執(zhí)法和司法實踐中均有待進一步厘清。

此外，在調(diào)研中有上海地區(qū)的法官提出，除上述內(nèi)幕交易敏感期認定難之外，對于利用未公開信息從事交易罪中“關(guān)聯(lián)期”的認定和計算，目前我國法律也沒有明確的規(guī)定。

(三)行刑銜接缺失，違法成本低難以形成威懾力

行政執(zhí)法與刑事司法的銜接缺失，財產(chǎn)處罰的懲戒和約束力不足，違法成本低是近年來我國在內(nèi)幕交易案件行政執(zhí)法和司法審判實踐中面臨的突出問題。一方面，在內(nèi)幕交易案件中，行政執(zhí)法部門與刑事司法部門在案件查處、行為認定和證據(jù)轉(zhuǎn)換等方面存在不少亟待加強銜接的制度性難題。另一方面，《證券法》對內(nèi)幕交易的法律責任規(guī)定明顯過輕，行政處罰數(shù)額較低，刑事處罰量刑較輕，難以對內(nèi)幕交易形成真正的威懾力。③實際上，中國證監(jiān)會的行政處罰構(gòu)成了對內(nèi)幕交易最為有力的打擊。相比民事責任欠缺，刑事責任難產(chǎn)的狀況，歷年來中國證監(jiān)會的行政處罰是對內(nèi)幕交易者最主要的打擊手段。參見彭冰:《內(nèi)幕交易行政處罰案例初步研究》，載張育軍、徐明主編的《證券法苑》(第三卷)，北京:法律出版社，2010年版。例如在內(nèi)幕交易違法行為中，沒有違法所得或者所得數(shù)額較少，并不意味著該行為對市場經(jīng)濟秩序和社會誠信體系的危害程度降低。對于沒有違法所得或者所得數(shù)額較少的情形，《證券法》第二百零二條僅設(shè)定3萬到60萬的罰款，違法成本如此之低，違規(guī)受罰的心理威懾遠不能戰(zhàn)勝巨大經(jīng)濟利益的誘惑。又如《刑法》第一百八十條規(guī)定犯內(nèi)幕交易罪的，對被告人以違法所得判處一倍以上五倍以下的罰金。如果被告人低價拋售涉案股票并造成自己虧損的，如何對被告人處以罰金也是一個值得探討的問題。

(四)訴訟機制不完善，民事責任追究制度不健全

從域外國家的經(jīng)驗看，美國在最初規(guī)制內(nèi)幕交易行為的時候，比較注重行政及刑事責任，但是隨著私權(quán)利的不斷擴張，其通過《內(nèi)幕交易制裁法》等法律逐漸完善了民事責任的規(guī)定。［5］當前，我國關(guān)于投資者民事侵權(quán)的司法救濟機制尚不完善，對內(nèi)幕交易行為的救濟在實踐中缺少操作性的細化規(guī)定。在法律規(guī)定層面，盡管《證券法》第七十六條規(guī)定“內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當依法承擔賠償責任”，但這條規(guī)定過于原則化，缺乏可行的配套制度。對投資者如何提起民事賠償訴訟、民事責任主體的范圍、損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系認定、損害賠償?shù)姆秶榷既鄙倜鞔_的規(guī)定。與此同時，目前我國法律對內(nèi)幕交易民事賠償?shù)幕\統(tǒng)規(guī)定，相關(guān)司法解釋的空白，內(nèi)幕交易損害賠償計算依據(jù)的缺失，導(dǎo)致實踐中投資者提起的民事賠償訴訟多以失敗告終。［6］在調(diào)研中有上海地區(qū)的法官指出，由于內(nèi)幕交易民事侵權(quán)案件缺少司法解釋，目前只能按照一般侵權(quán)案件進行審理，由此導(dǎo)致在因果關(guān)系認定、損害賠償范圍等問題上存在較大的爭議。

在民事訴訟程序方面，一方面，基于證券市場侵權(quán)行為的專業(yè)化、多樣化、隱蔽化等特征，普通投資者受專業(yè)能力有限以及信息不對稱等因素影響，難以啟動民事侵權(quán)之訴。同時，我國缺乏類似于國外的代表廣大投資者利益的訴訟主體。①美國在內(nèi)幕交易民事賠償訴訟中采用了集團訴訟制度。在集團訴訟中，證券律師為當事人墊付訴訟費，勝訴后再收費。巨額律師費的誘惑，使證券律師積極鼓動當事人提起訴訟，從而彌補了當事人訴訟動力不足、知識和信息欠缺等問題。在這一制度的作用之下，內(nèi)幕交易民事賠償制度的威懾功能得到了充分的發(fā)揮。參見趙旭東:《內(nèi)幕交易民事責任的價值平衡與規(guī)則互補——以美國為研究范本》，載《比較法研究》2014年第2期。［7］另一方面，根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，證券民事訴訟在行政處罰或者刑事判決后才能通過民事訴訟進行司法救濟，證券民事訴訟存在行政處罰這一前置程序，導(dǎo)致民事賠償優(yōu)先的規(guī)定難以落實。

(五)對利用未公開信息交易行為及其法律責任的規(guī)定缺失

隨著我國資本市場的發(fā)展，除證券公司、基金公司等傳統(tǒng)的機構(gòu)投資者外，商業(yè)銀行、保險公司、信托公司、私募證券投資基金等機構(gòu)進入資本市場的力度不斷加大。上述機構(gòu)的從業(yè)人員在投資過程中，利用未公開的信息從事證券交易的行為已經(jīng)成為市場關(guān)注的焦點。《刑法》第一百八十條對特定主體利用未公開信息交易的行為進行了規(guī)制，但卻未對“未公開信息”的范圍和“未公開信息”的認定主體進行規(guī)定。而《證券法》未將利用未公開信息交易列入禁止交易行為，不能與刑法銜接，難以全面保護投資者的合法權(quán)益。此外，《刑法》第一百八十條和《中華人民共和國證券投資基金法》第九十七條規(guī)定的責任主體均是特殊主體，②《刑法》第一百八十條規(guī)定的責任主體為“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員”?！痘鸱ā返诰攀邨l則將主體范圍限定為“基金管理人、基金托管的專門基金托管部門的從業(yè)人員”。對于利用未公開信息從事交易的非從業(yè)人員是否處罰、應(yīng)當如何處罰，目前缺乏明確的法律規(guī)定。

四、法律規(guī)制的完善建議

(一)以《證券法》修訂為契機，進一步擴大完善內(nèi)幕交易的主體范圍

參考《認定指引》第六條的規(guī)定，建議將內(nèi)幕信息知情人的配偶、父母、子女，因履行法定職務(wù)而獲取內(nèi)幕信息的政府機關(guān)工作人員，并購重組參與人等納入法定知情人范圍，為執(zhí)法機關(guān)對上述人員內(nèi)幕交易行為的認定和查處工作提供法律依據(jù)。另外，在擴大內(nèi)幕信息知情人范圍的同時，以“知情人”的概念逐步取代“內(nèi)幕人”概念，淡化“非法獲取”的標準，［8］將信息受領(lǐng)人納入規(guī)制范圍，更有針對性地追究傳遞型內(nèi)幕交易的法律責任。

(二)構(gòu)建合理的舉證責任分配機制，增加內(nèi)幕交易的抗辯條款

長期以來，我國一直是由控方舉證證明內(nèi)幕交易的存在，如果實行舉證責任倒置，那么投資者就會對舉報或者控訴內(nèi)幕交易產(chǎn)生積極性，從而內(nèi)幕交易監(jiān)管的成本也會下降，監(jiān)管的有效性也會得到提高。［9］建議參考《紀要》規(guī)定的證明責任推定規(guī)則，對不同主體規(guī)定不同的舉證責任分配制度。對上市公司董事、監(jiān)事、高管等法定內(nèi)幕信息知情人實行舉證責任倒置，而對法定內(nèi)幕信息知情人以外的主體仍采用正向舉證責任。同時，為防止內(nèi)幕交易的規(guī)制規(guī)則干擾正常的證券交易行為，建議以《認定指引》第二十條為參照，①《認定指引》第二十條規(guī)定的不構(gòu)成內(nèi)幕交易的情形主要包括:證券買賣行為與內(nèi)幕信息無關(guān)的;行為人有正當理由相信內(nèi)幕信息已公開的;為收購公司股份而依法進行的正當交易行為;事先不知道泄露內(nèi)幕信息的人是內(nèi)幕人或泄露的信息為內(nèi)幕信息，以及中國證監(jiān)會認定的其他正當交易行為。在《證券法》中增加內(nèi)幕交易的抗辯事由，為合法的市場運作提供有效的保護。

(三)完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接，加大對內(nèi)幕交易行為懲戒力度

針對目前內(nèi)幕交易案件過于倚重行政處罰，刑事追責力度不大，民事責任欠缺的問題，建議通過合理設(shè)計行政處罰數(shù)額標準、提高刑事處罰期限和數(shù)額等手段，提高內(nèi)幕交易行為的違法成本，加大對內(nèi)幕交易違法犯罪案件的懲戒力度。鑒于內(nèi)幕交易犯罪是行為犯而非結(jié)果犯，其罰款標準應(yīng)綜合考慮行為人的主觀惡性、行為危害程度等因素，建議參考《追訴標準(二)》第三十五、三十六條的規(guī)定，②根據(jù)《追訴標準(二)》第三十五、三十六條的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案和利用為公開信息交易案的立案追訴標準之一，為證券交易成交額累計在五十萬元以上。以“違法交易金額”為基數(shù)設(shè)計罰款額度，提高對內(nèi)幕交易行為的懲戒力度。此外，建議完善行政執(zhí)法與刑事司法的銜接。尤其是在證據(jù)轉(zhuǎn)換規(guī)則方面，對于行政執(zhí)法中依合法程序取得的書證、物證等實物證據(jù)可以直接作為刑事證據(jù);鑒于證券市場的專業(yè)性特點，對證券監(jiān)管機構(gòu)的行政認定書也應(yīng)賦予其刑事司法效力。

(四)強化對證券投資者的民事司法保護，完善內(nèi)幕交易民事責任

對于投資者來說，完善內(nèi)幕交易的民事責任無疑是維護其合法權(quán)益最有效的途徑。改變《證券法》重行政、刑事責任而輕民事責任的現(xiàn)狀，完善內(nèi)幕交易民事責任，強化民事賠償責任機制對證券市場健康發(fā)展具有的重要作用。因此建議推動最高人民法院盡快出臺針對內(nèi)幕交易民事責任的司法解釋，對原告的條件和被告的范圍、因果關(guān)系認定、損失賠償范圍以及歸責原則等問題進行明確規(guī)定。建議適時取消民事訴訟前置程序，只要投資者有證據(jù)證明當事人確有內(nèi)幕交易行為，即可將內(nèi)幕交易作為民事侵權(quán)直接起訴至法院。通過民事司法判決的方式強化廣大投資者對市場的監(jiān)管，有利于節(jié)約執(zhí)法成本，將保護中小投資者合法權(quán)益真正落到實處。

(五)完善對利用未公開信息交易行為的法律規(guī)制

為了保證行政立法和刑事立法的銜接，建議以本次《證券法》修訂為契機，明確將利用未公開信息交易行為列入證券法的規(guī)制范圍，明確“未公開信息”的范圍以及相關(guān)認定意見的主體。在法律責任部分，參考《證券法》關(guān)于內(nèi)幕交易法律責任和《刑法》中關(guān)于利用未公開信息交易罪的相關(guān)規(guī)定，適當擴充責任主體范圍和責任追究方式。唯此，才能夠解決利用未公開信息交易行為只有刑事責任和無行政責任的問題。

［1］中國證券監(jiān)督管理委員會．中國資本市場法制發(fā)展報告(2013)［M］．北京:法律出版社，2014．

［2］張子學(xué)．淺析單位內(nèi)幕交易違法的認定與處罰［J］．證券市場導(dǎo)報，2011，(7)．

［3］傅穹，曹理．內(nèi)幕交易規(guī)制的立法體系進路:域外比較與中國選擇［J］．環(huán)球法律評論，2011，(5)．

［4］彭冰．內(nèi)幕交易行政處罰案例初步研究［C］//張育軍，徐明．證券法苑(第三卷)．北京:法律出版社，2010．

［5］張心向．我國證券內(nèi)幕交易行為之處罰現(xiàn)狀分析［J］．當代法學(xué)，2013，(4)．

［6］李有星，楊楠．論我國內(nèi)幕交易損害賠償計算方法的建構(gòu)［J］．時代法學(xué)，2012，(6)．

［7］趙旭東．內(nèi)幕交易民事責任的價值平衡與規(guī)則互補——以美國為研究范本［J］．比較法研究，2014，(2)．

［8］蔡奕．內(nèi)幕交易的特殊行為形態(tài)分析——兼議《證券法》內(nèi)幕交易相關(guān)規(guī)范的修訂［C］//張育軍，徐明．證券法苑(第五卷)．北京:法律出版社，2011．

［9］姜華東，喬曉楠．法律完備度與證券市場內(nèi)幕交易監(jiān)管有效性分析［J］．上海金融，2011，(9)．