法治視角下我國“探親條款”的實施可行性及調(diào)整對策

吳 越

（中國政法大學(xué)人文學(xué)院，北京 海淀 100088）

1.“探親條款”與法律和道德的平衡

2007年，已經(jīng)實施十年的《老年人權(quán)益保障法》開始修訂。這次修訂的一大亮點在于注重老年人精神層次的需求，把子女回家探親這一倫理道德倡導(dǎo)的行為用法律確定下來?！独夏耆藱?quán)益保障法》于2013年完成修訂，并于當年7月份正式施行。新修訂的《老年人權(quán)益保障法》第二章第十八條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人；與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)常看望或者問候老年人；用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！雹龠@一規(guī)定被稱為“探親條款”。

對于“探親條款”的出現(xiàn)，媒體傾向于將“探親條款”以 “法律規(guī)定不回家探親將構(gòu)成違法”、“?；丶铱纯词堑赖铝x務(wù)，怎能被法律所強制”等觀點解讀。這樣的解讀是出自老百姓視角，體現(xiàn)的是媒體在法制宣傳上的不專業(yè)。“探親條款”被大部分媒體誤讀，其立法本意是用法律的強制力對道德觀念進行確認和倡導(dǎo)，承認法律主導(dǎo)地位的同時不應(yīng)割裂法律與道德的內(nèi)在聯(lián)系。

作為法律實證主義的支持者，哈特在1958年發(fā)表的《實證主義與法和道德的分離》一文中認為，實證主義的基本立場應(yīng)當包括：一，法律就是人們下達的命令；二，法律與道德之間或者法律實際上是什么與法律應(yīng)當是什么之間，并不存在著必然聯(lián)系；三，應(yīng)當對法律概念采取分析性研究方法，并且這應(yīng)當同 “依據(jù)道德、社會目的、功能等方面批判或評價法律”區(qū)分開來；四，法律體系是封閉的邏輯體系；五，道德判斷無法同事實判斷一樣，可以通過理性論證、證明或證據(jù)進行確立和辯護[1]。對于法律實證主義者而言，只有法律與道德之間不存在必然聯(lián)系這一分離命題和法律是有某種決定所產(chǎn)生的社會事實、而非超出人類控制范圍之外的事物這一社會時事命題才是實證主義的根本特征。但這并不等于分離命題徹底反對法律與道德的聯(lián)系。法律實證主義的繼承者并不像哈特那樣否認倫理可知論、否認道德評價對法律的意義，因此這種觀點也受到了后人的批判。法律實證主義的繼承者只是不想讓道德隨意進入法律規(guī)范的領(lǐng)域左右法律，進而給一些人隨意破壞法律的確定性和可預(yù)見性的可能；法律實證主義的繼承者并不是非道德主義者，當然也不可能是反道德主義者；雖然法律實證主義繼承者仍然會對人類的道德本身抱著批駁和審慎的態(tài)度，但是他們也并非完全從旁觀者的中立角度看待法律，也并不認為法律或者某一具體法律規(guī)定應(yīng)該無視道德評價甚至應(yīng)當與道德評價針鋒相對[2]。正是這個消極意義上的分離命題才成為法律實證主義最為重要的命題，才成為將法律實證主義與其他法律理論形態(tài)相互區(qū)分的重要標志。雖然倫理道德與法律的分離是有必要的，但法律與道德的徹底分離是無法被人類接受的。

對法律實證主義者來說，道德與法律并非絕對分離，對于自然法理論的支持者來說，道德更是法律的重要淵源，他們認為道德規(guī)范應(yīng)當向法律規(guī)范轉(zhuǎn)化，這種轉(zhuǎn)化常有發(fā)生；因為道德與法律具有共同的價值取向，他們有著共同的內(nèi)容，在調(diào)整范圍上也類似。道德可以并經(jīng)常轉(zhuǎn)化為法律。道德應(yīng)該與真理相吻合，它是善意的生活的道德、卓越的道德和充分展示人類的力量與美的道德。道德應(yīng)當引領(lǐng)人類社會的正面價值觀念，判斷人們的行為是否符合社會利益，它的出發(fā)點是人類能達到的最高境界[3]。從自然法理論的支持者角度看，法律與道德不存在明顯的、絕對的界限，他們之間只有相對的界限，并且這個界限會根據(jù)事實情況的變化而改變。法律與道德的關(guān)系是相互趨于交融的，并非越行越遠?！胺ㄅc道德相輔相成，道德的發(fā)展程度影響著立法的發(fā)展程度。法律的價值基礎(chǔ)是并且只能是道德，法律應(yīng)該促使道德在社會上廣泛傳播”[4]。隨著社會生活水平越來越高，各種社會問題層出不窮，法律會越來越關(guān)注人類的義務(wù)的道德，確立使人類社會有序發(fā)展或者幫助人類社會達到特定的目標的基本規(guī)則。同時，隨著人們物質(zhì)條件的滿足，人們的精神層次也是越來越高，在過去被認為是卓越的道德表現(xiàn)，在現(xiàn)今有可能變成最普通的道德要求，并被納入法律。道德入法是法律與道德關(guān)系的現(xiàn)實體現(xiàn)，法律中存在的道德倫理可以靈活地填補法律規(guī)范所不能覆蓋的地方，他們存在的意義是補充性的，而不是替代性的。當然道德要入法首先要滿足既有的要求，例如人們對該種道德倫理具有普遍認知；社會上的確存在缺乏道德感的行為；道德對人們的行為約束越來越困難；法律對某種行為有規(guī)定上的缺失，而道德所體現(xiàn)的價值與法律基本原則不存在沖突等等?！疤接H條款”體現(xiàn)的正是道德在道德法制化中對法律的作用。我國人口老齡化和空穴老人的社會問題比較嚴重，“探親條款”宣傳的道德精神的確面臨著很多現(xiàn)實需要，這也成為我國法治進程中的應(yīng)有改革。

2.對“探親條款”的實例分析

2013年《老年人權(quán)益保障法》甫一修訂，江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院就開庭審理了以此為依據(jù)的第一案。當年4月3日，無錫市北塘區(qū)人民法院接到儲某的起訴，稱在2009年3月她就與老伴及一對兒女簽訂了協(xié)議，協(xié)議中約定老兩口將房產(chǎn)賣掉，賣得的房款交給女兒使用，今后老兩口的住宿由女兒單方面安排，并且由女兒給老兩口養(yǎng)老送終。2009年8月儲某的老伴去世了，自此儲某與女兒一家一直關(guān)系不好，最終儲某從女兒家搬走。儲某自行解決了租房問題，要求女兒負擔房租并且定期登門看望老人。但自2012年起儲某女兒一家就再也沒有看望過儲某。為此，儲某提出了要求女兒每月向其支付住房補貼及醫(yī)療費、每月定期及在傳統(tǒng)節(jié)假日到其住所看望問候的訴訟請求。對于最后一項訴訟請求，北塘區(qū)人民法院根據(jù)新修訂的《老年人權(quán)益保障法》判決原告儲某的女兒馬某應(yīng)當于本判決生效之日起每兩個月需至少到原告居住處看望問候一次，元旦、端午、重陽、中秋、國慶節(jié)，應(yīng)當至少安排兩個節(jié)日期間內(nèi)予以看望，除夕夜至元宵節(jié)的春節(jié)期間，應(yīng)當至少予以看望一次[5]。本案中，審理法官自己也認為盡管新法將“探親條款”寫入法律，但對于如何監(jiān)督執(zhí)行并沒有作出具體規(guī)定；此次的判決具有嘗試性，對當事人、對社會會造成何種影響還需要更多的實踐和時間來檢驗。

本案凸顯的問題是，我國養(yǎng)老保障體制，尤其是對老年人精神需求進行滿足的相關(guān)規(guī)定的發(fā)展水平仍然落后于現(xiàn)實需求。搜狐網(wǎng)公益頻道發(fā)起的一項網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示，受訪的16260人中，58.22%的人認為 “空巢老人”面臨的最大問題是“心理孤獨寂寞”。這一點在北塘區(qū)人民法院接到“探親條款”相關(guān)起訴如此之快的事實中也得到了印證。調(diào)查顯示，2011年在北京市延慶縣法院受理的五十一起贍養(yǎng)糾紛案件中，超過半數(shù)的當事人提出子女“每月回家一次”的訴訟請求；而在北京市的其他區(qū)縣法院，近年來受理的“精神贍養(yǎng)”訴訟案件也呈逐年攀升的態(tài)勢。例案中高齡老太將子女訴至法院，兒女不盡孝固然是原因，人民政府對老年人精神需求不夠重視也是原因。養(yǎng)老不只是子女的責任，也是人民政府的責任。每項公民權(quán)利的背后，隱含著的不僅是個人義務(wù)的履行，也包括在現(xiàn)實社會條件下，人民政府為保障公民權(quán)利實現(xiàn)而應(yīng)當承擔的職責。無論是人民政府還是人民，權(quán)力與責任、權(quán)利和義務(wù)都應(yīng)是對等的。如果人民政府未能盡到自身的基本職責，從而導(dǎo)致公民權(quán)利不能實現(xiàn)，那么政府應(yīng)當為此承擔責任[6]。

從國家發(fā)展縱向角度考察養(yǎng)老保障體制的發(fā)展規(guī)律可以看出，當一個國家處在低收入國家行列時，養(yǎng)老保障通常是維護社會安定和補救國民生計的工具。目前我國養(yǎng)老保障體制的特點是：首先，農(nóng)村養(yǎng)老保障制度涵蓋范圍還很小，農(nóng)村老年人中只有少數(shù)有退休金保障。這一問題在農(nóng)村涌出大量青壯年務(wù)工人員的現(xiàn)今顯得尤為突出，這一問題是對農(nóng)村老年人口養(yǎng)老困難的忽視。其次，在沒有退休制度保障生活的老年人中，有相當一部分老年人仍在繼續(xù)勞動，并且自己勞動收入占老年人全部收入的比重較大，老年人自養(yǎng)是養(yǎng)老保障的一個重要形式。再次，子女供養(yǎng)仍然是養(yǎng)老保障的重要組成部分，就大部分老年人，尤其是農(nóng)村老年人口而言，子女供養(yǎng)是其基本生活來源。最后，國家供養(yǎng)和社區(qū)幫助只是補充形式，養(yǎng)老保障機構(gòu)未能充分發(fā)揮應(yīng)有作用、履行應(yīng)有職責?？梢钥闯鑫覈B(yǎng)老保障制度的特點幾乎全部體現(xiàn)為其缺陷，造成這種缺陷的原因固然有社會經(jīng)濟因素及歷史因素，但更重要的還是法律規(guī)定的執(zhí)行力不足。在“探親條款”剛剛問世之時，輿論爭論的焦點在“探親條款”是否有可執(zhí)行性上。許多獨居老人、留守老人認為“探親條款”的存在是有必要的，是對在外工作的子女表達的督促和盼望。然而法律界人士則認為“探親條款”由于條文十分簡單，許多問題沒有量化的界定，容易導(dǎo)致法官在自由裁量上的較大差異，因此不具備可執(zhí)行性，只是對道德的重申和強調(diào)?！疤接H條款”文本的模糊性使其在發(fā)揮“以法治孝”功能時存在許多不確定，作為法律，“探親條款”缺少的是確定性和可預(yù)測性，這無疑是該條款執(zhí)行的阻礙。立法者對“探親條款”寄予的促進養(yǎng)老保障制度與時俱進、促進社會安定和諧的愿景在司法解釋未出臺之前實現(xiàn)的可能性很小。

3.“探親條款”的現(xiàn)有內(nèi)涵及應(yīng)有內(nèi)涵

我國人民的生活水平在不斷提高，人民的物質(zhì)與精神需求都得到了極大的滿足。與此相反，由于社會壓力的加劇，我國老年人群體的精神需求越來越得不到滿足。孝道是我國幾千年文化的積淀成果，在這一基本道德要求上法律應(yīng)當給予保障，從這一方面來看子女對長輩的孝是一種義務(wù)，而長輩要求子女盡孝是一種權(quán)利。如果連最基本的孝道都不能保障，那么現(xiàn)今社會將如何進步，法治的以人為本精神、道德倫理又要在何處體現(xiàn)呢？“探親條款”的制定是基于法律的功能。即便在發(fā)達國家已經(jīng)成熟的法治社會，法律也不是萬能的，法律無法規(guī)制的范圍需要有道德來作用。但同時道德也有其自身的局限性，例如“探親條款”作為法律中道德的體現(xiàn)，其對于孝順兒女的影響作用巨大，但對于不孝兒女就顯得形同虛設(shè)。法律的一個重要特征是國家強制性，盡管通過提起訴訟來解決老年人精神需求問題是我國傳統(tǒng)文化所難以接受的，但同時也是非常必要的救濟保障。若法律對老年人的精神需求不重視，那么孝道這一基本的道德要求就會缺乏社會的強制性承諾，在遇到此類案件時法官只能通過調(diào)解來解決問題，而調(diào)解又具有很大的隨意性，如果調(diào)解未能達到目的，子女拒絕盡孝，老人孤獨度日的現(xiàn)狀就不能改變。之所以要將倫理道德寫入法律，就是要從權(quán)力的角度保證社會基本道德的實施，加快社會主義精神文明建設(shè)[7]。法的規(guī)范作用包括五種，即指引作用、評價作用、教育作用、預(yù)測作用和強制作用。讓道德入法就是在發(fā)揮法律的指引作用和教育作用，法律可以調(diào)節(jié)的范圍內(nèi)由法律去調(diào)節(jié)，法律規(guī)范缺失的地方則可以吸納倫理道德，用強制性手段促使具有普適性的倫理道德得以施行。

法律具有確定性，這是它的基本特征，也是立法者應(yīng)當遵循的原則。但法律的確定性并不意味著原則性規(guī)范不能存在于法律之中。法律中的原則性表述與法律原則雖然有差異，但也具有聯(lián)系。法律原則必然都屬于原則性的表述，與此同時一部分原則性表述會被寫入法律，成為原則性規(guī)范。作為相互聯(lián)系著的法律概念，法律原則規(guī)范和法律的原則性表述都或多或少地向被社會廣泛承認的道德規(guī)范致敬，這是維護社會公平、正義的必然要求，體現(xiàn)的是法律與道德的共同精神[8]。法律中的原則性規(guī)范可以同時保證法律的確定性和靈活性，它為法律的確立、實施和執(zhí)行留下了必要的調(diào)整余地?！疤接H條款”目前可以看作是原則性的條款，它的優(yōu)點是能夠契合具體案件事實，使法律的適用不再死板，同時與社會發(fā)展方向逐漸趨同，符合社會主義精神文明建設(shè)[9]。由于法律具有滯后性，它必然不能完全跟上社會發(fā)展的速度，而正是由于這種滯后才促使立法者更加注意社會矛盾，促使相關(guān)法律法規(guī)盡快面世。與此同時，立法也需要具有一定的超前性和引導(dǎo)性，要盡可能主動地解決社會矛盾，促進法治社會的發(fā)展。吳邦國曾在講話中發(fā)表過這一觀點：“對實踐經(jīng)驗比較成熟、各方面認識也比較一致的，規(guī)定得具體一些，增強法律的可操作性。對實踐經(jīng)驗尚不成熟但現(xiàn)實中又需要法律進行規(guī)范的，先規(guī)定得原則一些，為引導(dǎo)實踐提供規(guī)范和保障，并為深化改革留下空間，待條件成熟后再修改補充?！盵10]

4.“探親條款”的未來

“探親條款”的出現(xiàn)不是偶然，而是必然?！独夏耆藱?quán)益保障法》自頒布實施以來已經(jīng)過了近二十年，隨著我國人口老齡化問題的日益嚴重和社會養(yǎng)老保障制度的變化，1996年頒布的《老年人權(quán)益保障法》已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)代社會對養(yǎng)老保障的需求。“探親條款”是否適合作為法律雖然仍然處在爭議中，但其首次對精神贍養(yǎng)作出明確表述，把老年人的精神需求提升到與物質(zhì)需求相同的高度，這是對社會道德重建的呼吁，也是現(xiàn)代社會物質(zhì)生活極大豐富、精神生活亟需提高的體現(xiàn)。該條款的出現(xiàn)順應(yīng)的是社會主義精神文明建設(shè)的潮流，不能片面地認為“探親條款”是道德干涉法律、法律代替道德的條款，其存在對于老年人權(quán)益保障是非常有必要的。

“探親條款”規(guī)定，“家庭成員應(yīng)當關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人；與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當經(jīng)常看望或者問候老年人；用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”①。這里最大的缺陷是可執(zhí)行性不強，因此未來應(yīng)當加以完善。從其內(nèi)容及實施后的社會反響出發(fā)，本文有如下幾點改進建議：

首先，“探親條款”中規(guī)定的“用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”是整個條款中最具有現(xiàn)實意義和操作性的部分。我國現(xiàn)行的探親假政策已經(jīng)有29年的歷史，這也正是我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的時期。在國家經(jīng)濟飛速發(fā)展，人民生活水平普遍提高的同時，國家的經(jīng)濟體制、休假制度、交通工具等等都發(fā)生了巨大的變化，探親假政策出現(xiàn)了實施對象的不公平性、范圍的模糊性和內(nèi)容的不適應(yīng)性[11]。國家需要根據(jù)留守老人的迫切需求和中青年人的實際需要改進我國探親假政策，從法律層面給予明確規(guī)定，保證用人單位不成為滿足老年人精神需求的第一道障礙。

其次，“探親條款”中對于“經(jīng)?！?、“忽視冷落”、“分開居住”等量化概念的界定十分模糊，這也是“探親條款”被詬病為“書面條款”的主要原因。在法律條文的具體化上，應(yīng)當首先對“經(jīng)?！弊龀龊侠斫忉尯徒缍?，雖然用法律硬性規(guī)定?；丶铱纯吹拇螖?shù)稍顯僵化，但是劃定一個合理的、底線性的標準還是有可能且有必要的。有關(guān)子女如何履行定期看望長輩的量化標準，如果有先進的國外經(jīng)驗我們就應(yīng)當予以關(guān)注，如果沒有相關(guān)經(jīng)驗，我們也應(yīng)當在合情合理的基礎(chǔ)上予以規(guī)定。例如將“經(jīng)常”細化為每月，不“忽視冷落”的標準細化為每周至少與父母通話或上門拜訪兩次，“分開居住”的標準細化為子女與父母的住址距離為100公里等等。

最后，“探親條款”雖然是原則性、引導(dǎo)性法規(guī)，但為了更好的實施效果，“探親條款”應(yīng)當通過增加懲罰性規(guī)定來確保該條款不致在法院判決后仍然得不到執(zhí)行。在本文的例案中，法院雖做出了“每兩個月需至少至原告居住處看望問候一次，元旦、端午、重陽、中秋、國慶節(jié)，應(yīng)當至少安排兩個節(jié)日期間內(nèi)予以看望，除夕夜至元宵節(jié)的春節(jié)期間，應(yīng)當至少予以看望一次”的判決，其子女是否真正履行判決書沒有實質(zhì)意義上的保障。本文建議法院在做出進行精神贍養(yǎng)的判決后通過親屬、朋友、鄰居甚至工作關(guān)系對判決的執(zhí)行進行監(jiān)督；如果有警告之后的不履行情況，可以給予相當于老年人前月實際生活費雙倍的罰款，用于聘請專業(yè)的家政服務(wù)人員或陪同人員，對老年人進行精神上的補償。

5.結(jié)語

當今社會的巨大發(fā)展使得人們在滿足自己物質(zhì)文化需求時極為便利，這就凸顯了精神文化需求的必要性和緊迫性。要解決如何使老年人精神文化需求得到滿足的問題，要付出努力的是他們的后代，但要承擔責任的則是國家機關(guān)。在立法層面、司法層面和執(zhí)法層面，道德與法律的關(guān)系都是應(yīng)當?shù)玫街匾暤幕娟P(guān)系，法律應(yīng)當保持訂立和適用的獨立性，同時也不能忽視價值取向的高尚性，只有良法才能保障最廣大人民的權(quán)利。

注釋：

①摘自《老年人權(quán)益保障法》第二章第十八條。

[1]何日升.分離命題如何證成：以哈特理論為視角[J].經(jīng)濟研究導(dǎo)刊，2010，（4）:180.

[2]徐顯明.法理學(xué)原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2009:127.

[3]曹京柱.道德是什么[J].學(xué)習(xí)月刊，2004，（5）:3.

[4]肖年華.論法律與道德的互補性[J].考試周刊，2010，（18）:12.

[5]司馬童.“?；丶铱纯础比敕ê蟮谝话感衃N].甘肅法制報，2013-07-04（3）.

[6]王永.倫理道德問題的入法爭議及其法理審思：以“?；丶铱纯础比敕幾h為例[J].理論導(dǎo)報，2012，（2）:56-58.

[7]楊雪瑛.淺析道德法律化的合理性論證[J].法制與社會，2010，（4）:23.

[8]（美）羅納德·德沃金.認真對待權(quán)利[M].信春鷹，吳玉章，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2008:159-163.

[9]陳蕊.淺談立法和司法實踐中法律原則的作用[J].學(xué)理論，2010，（21）:12.

[10]新華網(wǎng).吳邦國:中國特色的立法之路最重要的經(jīng)驗有五條[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/politics/2011-03/10/c_ 121170613.htm，2011-03-10.

[11]李小英.職工探親假制度研究[D].北京：中國社會科學(xué)院研究生院，2010.