代孕行為的國內外立法比較研究

唐詩堯

(河南大學 法學院，河南 開封 475000)

代孕行為的國內外立法比較研究

唐詩堯

(河南大學 法學院，河南 開封 475000)

2014年5月發(fā)生在江蘇無錫的全國首例冷凍胚胎案使得代孕這個敏感話題再次闖入公眾的視野。代孕行為不同于自然生育方式，其存在必然會對一國現(xiàn)存社會公共秩序和倫理道德帶來沖擊。如何規(guī)避風險使之造福社會，是我們不得不要面對的問題。通過對不同國家代孕立法模式的比較分析，總結利弊，旨在為推動我國代孕立法做出相應的貢獻。

代孕；立法模式；比較法

2014 年 9 月17 日，無錫中院對全國首例由“失獨老人”提起的已故兒子、兒媳冷凍胚胎權屬糾紛案做出終審判決，從情理法的角度毅然推翻原判，支持了四位老人對冷凍胚胎監(jiān)管權和處置權的訴求。當我們在為這份人性化判決出爐叫好的同時，不得不面對的一個事實是我國代孕立法領域的空白和不完善。也正如美國學者盧賽爾所言：“代孕是我們這個時代最具爭議性的問題之一。我們的法庭和立法者對于這些問題的不同回答將以不可預見的方式影響著人格自由與經濟自由”[1]585。任何法律的出臺，都逃不過一個從不成熟到成熟，再從成熟到完善的發(fā)展過程。代孕在歐洲和美國等地區(qū)發(fā)展蓬勃，研究他們的有關立法和學說，將會有助于我國代孕的立法研究。由于代孕在國內的法律體系中仍然是一個空白，因此，如果我們需要研究代孕行業(yè)的最新法律制度，就必然要首先研究境外有關代孕的立法情況。通過對比研究，可以明晰其他國家代孕法律制度的優(yōu)點和缺點，并根據(jù)我國具體國情，為我國代孕相關立法提供些許建議，為我國今后的代孕立法提供參考。

一、我國代孕立法現(xiàn)狀及特點

(一)我國代孕的立法現(xiàn)狀

由于歷史的原因，我國兩岸三地法律體系不盡相同。受不同法律體系和法治理念的長期影響，我國香港地區(qū)、臺灣地區(qū)和內地在代孕立法方面的規(guī)定并不完全一樣。

我國香港地區(qū)的立法現(xiàn)狀。我國香港地區(qū)因為其歷史的原因，其立法深受英美法系國家的深刻影響，有關代孕的相關研究起步較早。1987年11月香港就成立科學協(xié)助人類生殖研究委員會(簡稱科委會)，來專門研究人工生殖技術的相關問題，并且廣泛征詢大眾的意見。在我國香港地區(qū)，目前有關代孕的立法分別為由香港立法局于1993年通過的《父母與子女條例》和由立法會于2000年通過并于2002年和2007年進行局部修訂的《人類生殖技術條例》。其中的《父母與子女條例》草案是由香港政府為研究人類生殖技術相關問題而于1987年專門成立的科學協(xié)助人類生殖研究委員會提出的，其旨在確定非婚生及使用生殖科技出生子女的親子關系?！度祟惿臣夹g條例》的草案則是由香港政府于1997年成立的生殖科技臨時管理局提交給立法局的。該法允許非商業(yè)性代孕行為，但前提是代孕采用的精子和卵子必須是由委托方夫妻提供的，這樣實際上是承認了無償?shù)耐耆?。其明確認可代孕的合法性，但是對商業(yè)代孕以及營利性代孕中介是禁止的，且規(guī)定代孕合同并不具有強制力，代孕子女應當享有知情權,同時還專門成立了人工生殖技術管理局來負責處理相關事宜[2]156-157。

我國臺灣地區(qū)的立法狀況。我國臺灣的代孕立法比較有特色，一方面，其對代孕的態(tài)度經歷了一個由禁止到逐步放開的過程；另一方面，在對是否禁止代孕的立法方面提出了兩套不同的方案。1985年臺灣迎來了第一例試管嬰兒，由此也帶來了臺灣社會對人工輔助生殖技術可能帶來的倫理、社會、法律等問題的激烈的討論, 這也促使了臺灣當局不得不去加強這方面的“立法”。臺灣第一部有關代孕的立法解決方案始于衛(wèi)生署于1986年提出并于1989年進行局部修訂完善的《人工生殖技術倫理指導綱領》；而后又于1989年提出了《人工生殖技術管理辦法草案》,并在1994年修訂為《人工協(xié)助生殖技術管理辦法》。但是此二者立法均對代孕采取了反對的態(tài)度。臺灣于1994年頒布《人類協(xié)助生殖技術管理辦法》，明確禁止代孕行為，但1997年的《人工生殖法草案》卻公布了兩種截然不同的方案：一個是全面禁止代孕，另一個則是有限制地開放代孕。然而2007年 頒布的《人工生殖法》并未涉及代孕，立法者更傾向于對其行單獨立法。時至今日，代孕相關法案仍會因出現(xiàn)親子認定難題、可能造成富人通過窮人借腹生子等原因未正式通過審議。2013年12月，臺灣相關人士提案建議將“代理孕母”的相關規(guī)定納入“人工生殖法”中去。臺灣衛(wèi)生福利事務主管部門新修訂的《人工生殖法修正草案》也增訂了關于代孕的內容。提案還規(guī)定了代孕所生子女與受術夫妻的法律關系，建議排除“民法”第1063條的適用，使代孕者僅代理懷孕，所生子女僅與受術夫妻具有法律上的親子關系。臺灣相關人士稱，不贊成將“代理孕母”進行單獨立法，也不傾向于在“人工生殖法” 中設置相關的專章，只是希望“跨出一小步”，將有關“代理孕母”的規(guī)定納入到“人工生殖法”當中。因為如果設置專章，代孕的人群就不應該僅考慮不孕夫婦，還要有更多的人。臺灣地區(qū)《人工生殖法草案》對代孕規(guī)定十分詳細，且具有很強的可操作性，若能通過，將是一個較為理想的代孕生殖立法，可以為大陸地區(qū)立法提供很好的借鑒。

我國大陸的立法狀況。相比于我國香港和臺灣地區(qū)，出于傳統(tǒng)理念和社會秩序的考慮，我國大陸的立法進程相對滯后。我國大陸地區(qū)目前沒有對代孕生殖做出專門的立法規(guī)范，而僅有衛(wèi)生部頒布的部門規(guī)章簡單的涉及禁止代孕的內容。在2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3 條規(guī)定：“醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術?！?第22條規(guī)定：“對實施代孕技術的醫(yī)療機構，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，追究刑事責任”。兩年后，衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術規(guī)范》，在“實施技術人員的行為準則”中規(guī)定：“禁止實施代孕技術?！?同時頒布的《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》也規(guī)定：“醫(yī)務人員不得實施代孕技術?！庇纱宋覀兛梢钥闯?，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范僅僅是禁止醫(yī)療機構、醫(yī)務人員和實驗技術人員實施代孕生殖技術，而對于這些人以外的人實施代孕是否違法并未規(guī)定，對于委托代孕的人、代孕者、代孕中介以及到國外實施代孕也都未涉及，那么依照民法“法無禁止即自由”的 原則，他們進行代孕是不違法的，但一旦發(fā)生爭端，又處于無法可依的尷尬局面，形成了法律的真空地帶。

(二)我國代孕的立法特點

其一，法律位階偏低，法律權威不夠。我國目前雖然已經出臺了相關規(guī)章對代孕進行規(guī)制，但是這些規(guī)章的法律位階在整個法律體系中相對偏低，沒有全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會通過的法律的位階高。除此之外，我國目前還沒有專門規(guī)制代孕的法律，不同規(guī)章的規(guī)定難免會出現(xiàn)相互沖突的情況。如果這樣，那有關代孕的法律權威便大打折扣了，其很難在現(xiàn)實社會中得到很好的貫徹實施。

其二，法律制度規(guī)定不完善，對代孕中的一些基本問題和重要問題沒有做出規(guī)定。我國的相關規(guī)章對代孕雖然做出了禁止性的規(guī)定，也明令禁止商業(yè)性的供卵行為，但是對捐獻與利用卵子的問題缺乏相應的具體規(guī)定，沒有對相應知情權和隱私權的限制和保護進行規(guī)定，這就會導致類似的行為因長期缺乏法律的監(jiān)管而處于無序的狀態(tài)，不利于社會健康發(fā)展。

其三，沒有成立相關專門性的為代孕等輔助生殖技術立法進行研究的機關。通過對比我們不難發(fā)現(xiàn)，無論是國外還是我國香港都為研究代孕等輔助生殖技術立法研究成立了專門性的機構，但我國內地卻始終對代孕這一現(xiàn)象持保守回避的態(tài)度，對代孕這一現(xiàn)象至今沒有成立專門機關進行研究，而是一味通過疾風驟雨般的行政打擊去規(guī)制，體現(xiàn)出社會管理的滯后性。

二、國外代孕立法現(xiàn)狀及特點

(一)國外代孕的立法現(xiàn)狀

美國的立法狀況。美國對代孕生育的研究比較早，不僅不禁止代孕行為，而且還制定了有關代孕的法律規(guī)范，屬于典型的私法自治型。國家對代孕生育行為提供基本的法律規(guī)范，當事人只要在法律規(guī)則的框架內，自愿平等，協(xié)商一致即可達成協(xié)議。美國對代孕的法律規(guī)制態(tài)度分三個階段，是循序漸進開放的。第一階段，20世紀70年代，美國開始出現(xiàn)代孕現(xiàn)象，但并無法律規(guī)定。當時的美國， 商業(yè)性質的代孕曾在許多州公開施行過，甚至一些深受大眾認可的出版機構也會經常刊登代孕廣告，代孕婦女因此會獲得高額的報酬。由于沒有任何法律約束，當時的代孕狀況比較混亂，并且商業(yè)化代孕造成了嚴重的社會影響。第二階段，法律逐步承認代孕，制定相關法律?；谏鲜霾涣加绊懀?0世紀90年代中期，美國大多數(shù)州相繼確立了一系列法案，禁止代孕合同，而有幾個州則通過規(guī)范代孕合同產生的其他法律后果，來明示或默示地承認代孕。如新澤西州、紐約州皆認為有償代孕協(xié)議是無效的，密歇根州1988年頒布的《代孕父母法案》也規(guī)定，如果非法對代孕母親給予補償并以此交換孩子，代孕合同無效。立法承認代孕合法化的州主要有佛羅里達州、內華達州、新罕布夏州、弗吉尼亞州。1988年8月，州法律全國統(tǒng)一委員會通過了《人工生育子女法律地位統(tǒng)一法》，該法認為代理生育是被允許的。后來該法于2000年被修訂，即《統(tǒng)一親子法》，增加了代孕契約和代孕子女法律地位的內容[3]116。 第三階段，進一步修訂立法，豐富有關代孕生育的法律規(guī)則。2002年美國再一次修訂《統(tǒng)一親子法》，該法進一步統(tǒng)一地規(guī)定全國婚生和非婚生子女，自然生殖和人工生殖子女的親權關系，其中對于人工生殖子女親子關系的認定內容十分豐富，涉及諸多方面[4]119。 由此該法提供了一個模板，各州有權選擇承認或是禁止代孕的決定權，就目前來說，美國承認代孕的州占多數(shù)，其中以承認合理補償?shù)拇校磳ι虡I(yè)化代孕為主。其中有的州承認代孕契約的合法性，有的州則宣布代孕契約無效，有的州則禁止代孕。各州的立法規(guī)定做法不一。

英國的立法狀況。英國是世界上最早開始研究代孕立法的國家，可謂開代孕立法之先河。英國關于代孕的立法主要包括1985年的《代孕協(xié)議法》、1990年的《人工授精與胚胎法案》和2009年的《人類受精與胚胎學法》。經過相對充足的學理研究，目前英國在胚胎研究領域內處于世界領先地位，法律的制定也日漸完善。最早在1984年英國便成立人類生殖與胚胎學咨詢委員會，該委員會由當時社會各界專業(yè)人士組成，來共同討論人類輔助生殖引發(fā)的一系列問題，并最終得出結論，禁止一切營利性與非營利性的代孕行為，代孕契約違反法律規(guī)定。這就是著名的《沃洛克報告》[5]243。 但1985年英國首例代孕嬰兒cotton案一出，引發(fā)了不小的道德恐慌。隨后英國匆忙出臺了《代孕協(xié)議法》，雖時間緊迫，但該法還是起到了一定的積極作用。該法并不禁止非商業(yè)代孕，這點非常符合現(xiàn)實需要，但由于時間過于緊迫，該法并沒有對代孕協(xié)議和親子關系做出相應規(guī)定。而1990年實施的《人工授精與胚胎法》彌補了《代孕協(xié)議法》的不足，對代孕協(xié)議和親子關系都做出了補充規(guī)定。從該法可以看出，英國對于代孕行為的規(guī)范越來越細致，對于法院審理案件具有現(xiàn)實的指導意義。英國于2009年完成《人類受精與胚胎學法》，該法延續(xù)了 1990年法案的基本原則，在胚胎研究、人工生殖的受術對象、親子關系的認定等方面做出重大調整。由此英國確立了從開始的禁止代孕行為到現(xiàn)在的允許非商業(yè)化代孕行為的道路。

德國的立法狀況。與英美法系國家相比，大陸法系國家有關代孕的立法相對稍晚。德國是嚴格禁止代孕的國家，這與其傳統(tǒng)的民法體系有關，作為大陸法系的代表，在其親屬法中是不允許意思自治的，承認代孕便意味著承認了親屬法的意思自治，這顯然是不符合德國國情的。在1989年之前，德國對代孕行為并沒有進行相關的法律規(guī)制，法院只是以代孕合同違反公共政策為由判決代孕合同無效。直到1989年，德國政府才對《收養(yǎng)介紹法》進行了修訂，增加禁止中介參與代孕的規(guī)定，至此才填補了有關代孕的法律空白。德國政府又于1991年1月1日公布實施了《胚胎保護法》，該法案為最大限度地維護人性尊嚴、加強對生命的保障，防止人工輔助生殖技術被濫用，對受精卵和胚胎加以嚴格的保護?！杜咛ケＷo法》雖然并沒有明文禁止代孕，但對進行人工授精和胚胎移植手術的行為加以嚴厲處罰，其通過對胚胎的保護規(guī)定間接地表達了對禁止代孕的立場。但作為補救措施，在司法實踐中如果已經有代孕子女出生的話，德國司法機關又會依據(jù)《收養(yǎng)介紹法》的相關規(guī)定認定委托夫妻為代孕子女的親權人。同時，德國在1989年修訂《收養(yǎng)介紹法》時，采用刑罰手段嚴格禁止代孕行為，規(guī)定無論是代孕中介者還是因代孕中介行為獲得利益者都將受到法律的制裁，對于將代孕中介發(fā)展成商業(yè)行為的，處三年以下有期徒刑并處罰金，禁止發(fā)布代孕廣告和宣傳[6]13。 為防止人類輔助生殖技術的濫用，德國1991年施行的 《胚胎保護法》，還根據(jù)刑法把人工生殖技術限制在一定范圍內。規(guī)定為代孕者實施手術的，將被判處有期徒刑和罰金，但如果代孕母親愿意撫養(yǎng)所生子女，則實施手術者將不被處罰。由此可見，德國對代孕的態(tài)度是非常嚴厲的。

(二)國外代孕的立法特點

通過對國外有關代孕立法現(xiàn)狀進行分析和研究后，不難發(fā)現(xiàn)其代孕立法存在以下幾個方面的特點。

其一，英美法系國家和大陸法系國家對于代孕持截然不同的態(tài)度。相比較而言，英國和美國對代孕的態(tài)度更為開明，而大陸法系國家則較為保守。目前，英國對妊娠代孕和基因代孕均持允許放開的態(tài)度。當然,英國也并非從一開始就持此態(tài)度，其在最早頒布的《代孕安排法》中曾嚴禁商業(yè)代孕并禁止代孕中介存在，但該法卻承認了自愿代孕的合法性，對該種代孕的酬金做出了合法化的規(guī)定。那么此時，英國政府對于代孕行為所持的態(tài)度可以簡單概括為消極不鼓勵[7]49-51。而英國于1989年提出并于翌年開始實施的《人類生殖與胚胎研究法》則通過對《代孕安排法》的完善，提高對代孕開放的程度，此時英國政府對代孕改為允許放開的態(tài)度。美國《統(tǒng)一親子法》對代孕是持開放態(tài)度的，不過規(guī)定各州對該法的適用具有自主決定權，因此美國各州對代孕的態(tài)度并不完全一致。而對大陸法系的國家而言，不論是較為嚴謹?shù)牡聡€是較為開放的法國，均對代孕做出了明令禁止的規(guī)定，并對違反者設置了較為嚴厲的懲戒性措施。

其二，各國對在代孕過程中所產生的問題的法律規(guī)制有共通之處。無論是英美法系還是大陸法系國家，對代孕過程中產生的諸如商業(yè)代孕、代孕中介、代孕廣告等一般是持禁止態(tài)度的。譬如，英國在《代孕安排法》中就對商業(yè)代孕和代孕中介都做出了禁止性規(guī)定。德國在1989年通過對《收養(yǎng)介紹法》的修正，做出禁止居間介紹代孕行為與發(fā)布代孕廣告以及宣傳行為的規(guī)定，并規(guī)定對違反者將做出相應刑罰處罰。

其三，各國都為研究代孕立法成立了相關機構。英國早在1982年就為研究代孕立法成立了特別調査委員會，該委員會由立法人員、法律學者、婦科醫(yī)生、心理專家、社會學家等人員組成，并于1984年發(fā)布了重要的研究報告——《沃諾克報告》。德國于 1984年成立特別調查委員會，其主要負責對基因工程學之可能性與危險性進行相關調查，并于1985年發(fā)布了有關體外受精等內容的報告書。

三、各國及地區(qū)代孕立法模式分析

綜合上述分析，代孕輔助生育作為人工生殖技術的發(fā)展階段，各國及地區(qū)對代孕輔助生育在規(guī)制模式及法律制度的規(guī)定上各有不同?？傮w來看，世界上主要的發(fā)達國家及地區(qū)對代孕的規(guī)制模式主要有以下幾種：

私法自治型，其以美國為代表。在該種規(guī)制模式下，國家對代孕輔助生育只規(guī)定基本的法律規(guī)則，由雙方當事人在法律規(guī)定的空間內依據(jù)意思自治原則，平等協(xié)商，自愿簽訂代孕協(xié)議，并且依據(jù)協(xié)議享受權利和履行義務，只要不違背法律的禁止性規(guī)定，國家就不會加以干涉，完全依據(jù)私法途徑由當事人自行實施。

政府管制型，其以英國為代表。在這種規(guī)制模式下，國家不僅對代孕輔助生育制定相關的法律規(guī)則，而且成立代孕生育管理委員會等類似機關，對代孕母親以及代孕機構等進行管理和監(jiān)督，同時不孕夫婦還必須向政府相關部門提出申請，只有符合條件者方可獲得實施代孕生育的權利，如此一來，在政府的規(guī)制和指導下有序實施，代孕輔助生育就可以在法律的框架內健康運行。

完全禁止型，其以德國為代表。在這種規(guī)制模式下，國家的態(tài)度非常明確，法律禁止一切形式的代孕生育，并且對違反者，包括委托夫婦、代孕者、中介機構、代孕手術實施者等在內的行為人，予以刑罰處罰。這種規(guī)制模式完全不考慮代孕生育帶來的積極社會意義，全面地禁止代孕生育。但隨著社會不孕不育患者的顯著增加，這種完全禁止型的國家對代孕的態(tài)度也出現(xiàn)了一定程度的緩和。

四、國外代孕立法帶給我國的啟示

根據(jù)上文所列各國各地區(qū)的代孕立法不難看出，國外關于代孕的立法已經比較全面了。面對代孕這一不可逆轉的現(xiàn)象，各國都根據(jù)自身的歷史背景和法律傳統(tǒng)對代孕表明了態(tài)度。從各國對代孕的立法態(tài)度來看，大陸法系普遍認為代孕違反社會倫理道德，因而采取禁止的態(tài)度，以避免其可能帶來的對倫理道德的沖擊和負面影響。英美法系國家則普遍持較為開放的態(tài)度。禁止與有限放寬兩者之間的區(qū)別并不在于其有關代孕技術的落后與先進，而是在于是否能夠突破代孕與現(xiàn)存道德碰撞的瓶頸。不可否認，代孕行為作為不同于自然生育的新興生育方式，其存在必然會給一國的現(xiàn)行社會公共秩序以及道德倫理帶來巨大沖擊，也正是因為如此，禁止代孕成為一些國家最無奈卻又最安全的選擇。但是，適當有限度地放開代孕行為理應成為現(xiàn)代法治國家法治發(fā)展的新趨勢，承認代孕行為的合法性無論是在理論還是在現(xiàn)實方面均有其合理性與可行性。再者，國家從尊重人權，保護公民基本權利的角度上，也應當適度允許代孕行為的合法化。我國應當基于理性與寬容，從尊重和保護人權、尊重現(xiàn)代社會價值和利益的多元化角度，摒棄傳統(tǒng)的對代孕行為實行完全禁止的立法模式，適當?shù)亻_放代孕，學習和借鑒其他國家與地區(qū)先進、科學、合理的立法經驗，采取合理的規(guī)制模式構建我國代孕行為的法律制度。

[1] Russell Irma S. Within the Best Interests of the Child: The Factor of Parental Status in Custody Disputes Arising from Surrogacy Contracts [J]. Fam. L，1988(2).

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[責任編輯 樂 知]

A Comparative Study of Surrogacy Legislation at Home and Abroad

TANG Shiyao

(CollegeofLaw，HenanUniversity，Kaifeng475000,China)

China’s first case of frozen embryos which took place in Wuxi, Zhejiang province in May 2014,as a sensitive topic，stepped into the public view once again. Different from the natural reproductive way，surrogacy’s existence must bring much impact on the country’s existing social public order and moral principles.How to avoid the risk that the surrogacy may cause and let it benefit the society on the contrary is a big problem that we have to face.Through the comparative analysis of different countries’ surrogacy legislative mode，the paper summarized the pros and cons aiming at contributing to the promotion of the legislative process in surrogacy.

surrogacy； the legislative mode； comparative method

2015-03-18

唐詩堯(1992- )，男，河南南陽人，河南大學法學院在讀碩士研究生，主要從事民商法研究。

D913

A

1671-8127(2015)04-0032-05