非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

賈琳娜

(太原警官職業(yè)學院，山西太原030032)

佘祥林案、趙作海案、念斌案等刑事冤假錯案，不能不引發(fā)了我們的思考，導致這些錯案發(fā)生的原因是案件證據(jù)中存在的問題，或是取證過程中存在問題，而最為突出的問題則是非法手段取得證據(jù)，尤其是以刑訊逼供等違法行為獲取被告人口供上。所以，只有建立完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，尤其是刑訊逼供等違法手段取得的證據(jù)才能有效的預(yù)防冤假錯案的發(fā)生。為了進一步規(guī)范偵查機關(guān)偵查行為，2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯(lián)合出臺了相關(guān)的規(guī)定，初步確認了我國非法證據(jù)排除的規(guī)則。直至2012年修改《刑事訴訟法》時，在延續(xù)了過去對非法證據(jù)排除規(guī)則的基礎(chǔ)上，具體規(guī)定了相關(guān)的內(nèi)容，正式以法律的形式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則概述

(一)我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立

非法證據(jù)排除規(guī)則在世界上很多國家早已設(shè)立，所以證據(jù)法規(guī)則已經(jīng)相當完善。在我國則發(fā)展較晚，同樣經(jīng)歷了從無到有，也將從不完善逐步達到完善?！斗欠ㄗC據(jù)規(guī)定》首次明確了對非法言詞證據(jù)應(yīng)當予以排除，系統(tǒng)地規(guī)定了非法證據(jù)排除的主體、程序、證明責任、內(nèi)涵和外延，可操作性強，具有重要的意義。2012年修訂《刑事訴訟法》時，更加重視了對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，不僅吸收了原先的規(guī)定，還將規(guī)定更加具體細化。

(二)非法證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容

1.非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵和外延。對于非法證據(jù)排除規(guī)則的理解，我們應(yīng)當區(qū)分不同的情況:(1)由刑訊逼供等非法手段獲取的言詞證據(jù)，應(yīng)當無條件的排除。偵查人員在偵查工作開展過程中，采用刑訊逼供等非法手段取得的，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和證人、被害人的陳述在內(nèi)的所有言詞證據(jù)，都應(yīng)當予以排除。然而，這種手段卻被司法人員廣泛運用于偵破、審查、審判案件。為取得犯罪嫌疑人口供是刑訊逼供發(fā)生的原因之一，刑訊逼供這種非法取證行為在我國司法實踐中危害甚大。非法獲取的證據(jù)予以排除，在源頭上減免了刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生，這也正是排除規(guī)則程序正義的內(nèi)在體現(xiàn)。(2)對于非法獲取的實物證據(jù)應(yīng)當分情況，區(qū)別對待。與言詞證據(jù)有所不同，實物證據(jù)是在犯罪發(fā)現(xiàn)之前形成的，它的產(chǎn)生、存在、變化、消亡都不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是客觀存在的，它不會因取得方法的不同，而影響其證明的內(nèi)容，因此書證、物證等實物證據(jù)的證明力較言詞證據(jù)更強，更客觀。(3)“毒樹之果”是否應(yīng)當排除，也就是指那些雖然是以非法的方法獲取的證據(jù)為線索，但該證據(jù)是合法的，這樣的證據(jù)是否應(yīng)排除。美國對于“毒樹之果”進行了非常嚴格的規(guī)定，不僅排除了以非法手段獲得的證據(jù)，還排除了通過任何不正當?shù)氖侄稳〉玫淖C據(jù)而衍生出來的證據(jù)。在我國，雖然建立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但是與“毒樹之果”還是存在差別的，對于非法證據(jù)衍生出來的證據(jù)，我們并沒有完全排除。這樣的規(guī)定是符合我國目前司法實踐的實際情況的。

2.證據(jù)責任分配。證明責任分配就是由誰來承擔提供證據(jù)證明自己的主張，如不能舉出證據(jù)證明其主張即有可能承擔敗訴的風險。非法證據(jù)的排除與證明責任的承擔有著密切的聯(lián)系。在我國司法實踐中，采用了由雙方分別證明的方法，被告人一方的初步責任是啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序，而控訴方承擔證據(jù)合法性問題的證明責任。

3.非法證據(jù)排除程序的設(shè)置。法院作為審判機關(guān)，對案件事實的認定就建立在對證據(jù)的審查上，而檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，不僅僅是以公訴人的身份參加訴訟，還應(yīng)當肩負起對非法證據(jù)的審查和排除的職責。而非法證據(jù)排除的啟動則是采用了由被告人申請啟動或檢察機關(guān)依職權(quán)啟動的并存的方式。

二、我國非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

(一)受先入為主傳統(tǒng)觀念的影響

根據(jù)我國憲法的規(guī)定，服從政治組織領(lǐng)導是對我國法院的本質(zhì)要求，從而導致政治組織利用自己的領(lǐng)導地位來干預(yù)公檢法機關(guān)的人事和財政;“分工負責、相互配合、相互制約”是在我國刑訴法上公檢法機關(guān)參與刑事訴訟的原則，這一原則是通過他們之間的關(guān)系進行鑒定的，從而形成了中國“流水式作業(yè)”的訴訟結(jié)構(gòu)。雖然憲法中有關(guān)于人權(quán)的基本規(guī)定，但是憲法不能直接地為當事人提供保護，法院裁判刑事案件也不能成為直接依據(jù)，所以，對于現(xiàn)實的司法實踐沒有起到根本的作用，這是我國刑事司法體制的三個明顯的特點。因此，導致刑訊逼供等情況的出現(xiàn)，追根溯源都是先入為主的觀念在作祟。司法機關(guān)往往更注重對有罪證據(jù)的搜集，而能證明犯罪嫌疑人的無罪證據(jù)是他們所忽視的。如果現(xiàn)有證據(jù)不足以使他們偵破案件的時候，會選擇刑訊逼供等非法手段讓犯罪嫌疑人自己供述所犯的罪行。而當公安機關(guān)偵查完畢，移送檢察機關(guān)審查起訴時，檢察機關(guān)作為公訴機關(guān)，和被告人更是完全對立。所以他們更相信公安機關(guān)所提供的有罪證據(jù)。法院在庭審過程中，法官作為案件的裁決者，保持中立的立場，需要中立的聽取控辯雙方的意見。在我國現(xiàn)有體制下，公檢法機關(guān)還沒有完全獨立行使自己的權(quán)利。對于那些通過刑訊逼供等違法手段得來的證據(jù)，被告人和辯護人請求法院啟動非法證據(jù)排除規(guī)則，即使法院啟動了該程序，最后也因為沒有足夠的證據(jù)而放棄。辯護律師即使做有利于被告人的辯護，也因他是社會中的個體，無法與國家力量抗衡，最后無奈放棄。

(二)非法證據(jù)的界定不夠明確

雖然在《證據(jù)規(guī)定》中對非法言詞證據(jù)的定義做了界定，在《刑事訴訟法》中也基本延續(xù)這一表述，但是，《證據(jù)規(guī)定》和《刑事訴訟法》并未確定在司法實踐中應(yīng)該如何認定“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”，其標準如何把握也沒有明確規(guī)定。比如，偵查機關(guān)采用疲勞戰(zhàn)術(shù)和精神折磨等方法所獲取的證據(jù)是否合法，在不同地域的司法實踐中處理方法也不盡相同。此外，《刑事訴訟法》中對非法證據(jù)排除制度僅僅適用在言詞證據(jù)上，卻沒有明確對實物證據(jù)的排除的條件。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，證據(jù)的取得明顯違反法律規(guī)定、不能通過補正、做出合理解釋消除，可能影響公正審判，物證、書證的排除就應(yīng)同時具備以上幾項瑕疵才能認定。在我國的刑事訴訟法的實踐中，由于各類案件的錯綜復(fù)雜性，在輕微違反訴訟程序違法搜集到證據(jù)的情況下對案件的影響各不同，有些問題可以補正，但有些可能導致案件無法按正常程序進行下去。然而目前我國《刑事訴訟法》的規(guī)定過分強調(diào)了書證、物證等實物證據(jù)的客觀性，卻忽視了在搜集證據(jù)中程序上存在的問題。

(三)舉證責任的分配問題不明確

在對是由取證方證明言詞證據(jù)的合法性，還是由被告方舉證其非法性的問題上，筆者認為取證方需要對犯罪嫌疑人、被告人陳述所得的證據(jù)的合法性進行證明。一般對于證據(jù)的合法性證明采取的是“舉證責任倒置”的規(guī)則。而由于刑訊逼供等違法取證行為都是秘密的情況下做出的，并且行為人有人會采取一定的措施來防止該行為的暴露，所以很難查證。司法實踐中，大部分案件偵查機關(guān)為取證機關(guān)，在檢察機關(guān)不是偵查機關(guān)的情況下，檢察機關(guān)應(yīng)當負舉證責任。但在具體的實踐中，舉證責任的承擔主體并不統(tǒng)一，有的是檢察機關(guān)自行承擔，人民法院調(diào)查或是自行承擔，還有的由辯護人自行承擔。

(四)在操作層面上存在問題

1.偵查人員出庭作證較少。司法實踐中，偵查人員很少出庭作證，法庭也很少要求其出庭作證，即使他們出庭作證了，也通常否認其曾經(jīng)對被告人有過刑訊逼供的行為。如果偵查人員承認這些違法行為，直接導致這些證據(jù)被認為非法證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)，這些違法取證的行為也即說明他們職務(wù)行為的違法性，這些將會對偵查人員的工作形象和職務(wù)晉升等帶來一定的負面影響。目前的法律也沒有明確的規(guī)定對偵查人員不出庭作證或出庭時不如實作證的法律后果，從而在某種程度上導致偵查人員不出庭作證或是作證效果不明顯等情況。

2.錄音錄像的真實性得不到保障。我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對于一般的案件，對詢問的過程偵查人員可以選擇錄音錄像，也可以選擇不錄音錄像。而對于某些嚴重的刑事案件，對其訊問過程應(yīng)當錄音錄像。這意味著對詢問過程進行錄音錄像并不是偵查機關(guān)必須作為的義務(wù)，在具體的實施過程中根據(jù)案情選擇適用。而且，即使有錄音錄像，其真實性也很難保證，因為選擇適用、具體實施或是制作錄音錄像的主體都是偵查機關(guān)。在司法實踐中，也存在著錄音錄像遭到被告人及其辯護律師質(zhì)疑的情況。

3.難以對非法證據(jù)提供相關(guān)線索或者材料。按照相關(guān)法律的規(guī)定，提出非法證據(jù)排除的證明責任由被告人及其辯護人承擔。雖然這樣的規(guī)定，有效的防止了被告人及其辯護人濫用訴訟權(quán)利，但也存在著不可避免的問題。通常偵查機關(guān)的非法取證行為，發(fā)生在審判前的程序中，距離審判程序啟動可能有較長的期間。所以即使有非法行為的存在，身上的傷痕或是印記早已淡化或消失。從而導致提供非法證據(jù)的材料和線索的可能性幾乎為零。假如控方提出證據(jù)的合法性，而法庭不會作為庭審的內(nèi)容，那么其仍有可能作為法院最后定案的根據(jù)。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

(一)明確非法證據(jù)的內(nèi)涵和范圍

1.內(nèi)容規(guī)定具體化?！蹲C據(jù)規(guī)定》和《刑事訴訟法》雖然對非法證據(jù)排做了規(guī)定，在司法實踐中應(yīng)該如何認定，其標準如何把握，并不明確?！靶逃嵄乒薄ⅰ巴{”、“引誘”等具體概念的內(nèi)涵應(yīng)當進一步明確，而且對“其他方法”的具體范圍也應(yīng)當具體化，從而增強此條文的可操作性。

2.明確非法言詞證據(jù)及其“衍生證據(jù)”的效力。在立法上應(yīng)該明確規(guī)定，以便增強法律規(guī)范的可操作性。除此之外，還應(yīng)該在原則上排除衍生證據(jù)的證明力。對于通過刑訊逼供等非法手段所獲得的言詞證據(jù)中，如果包含了一些證據(jù)的線索，通過這些線索就可能獲的其他的證據(jù)，而這些“其他證據(jù)”是不能作為定案根據(jù)的。但結(jié)合我國的實際情況和司法實踐，對于那些雖然以非法言詞證據(jù)為線索獲得，但有其他合法證據(jù)加以印證的證據(jù)，仍可以認可其有證明力。

3.擴大非實物證據(jù)的排除范圍。對實物證據(jù)的排除應(yīng)當比言詞證據(jù)的排除更加嚴格，因為實物證據(jù)的特征具有穩(wěn)定性和客觀性，而且搜集實物證據(jù)的方法對證據(jù)的內(nèi)容也沒有明顯的影響。按照《刑事訴訟法》第五十四條的規(guī)定，對于非法獲得的實物證據(jù)，應(yīng)采取謹慎的態(tài)度，較修改前的《刑事訴訟法》進步了，但是還應(yīng)當根據(jù)具體的情況明確制定嚴格限定的排除的范圍。除此之外還應(yīng)當充分考慮案件的性質(zhì)和該證據(jù)對本案的重要程度、其對社會的危害性多大、非法證據(jù)重新調(diào)查的可能性和這些非法證據(jù)的替代性等多重因素。

(二)明確“非法證據(jù)”的證明責任問題

在庭審前或是庭審程序中，證明責任的分配是其不可回避的問題。學術(shù)界對非法證據(jù)在庭審程序中證明責任的分配持有不同的觀點。有學者堅持非法證據(jù)的證明責任采用證明責任倒置的原則，由于刑訊逼供屬于權(quán)利發(fā)生的范疇，而有的學者則持不同的主張，認為應(yīng)由被告人證明構(gòu)成刑訊逼供。在我國的司法實踐中，讓被告人承擔偵查人員通過非法手段搜集的非法證據(jù)的證明是不現(xiàn)實的，但是此時公訴方應(yīng)該持有更多的有利的訴訟材料。由此看來，由公訴方承擔證明非法的責任更加的公平而且合理。

(三)建立健全相關(guān)的配套制度

1.嚴格規(guī)范詢問行為。如果沒有相關(guān)的司法配套制度，非法證據(jù)的排除規(guī)則在我國不可能有效的運作。應(yīng)該嚴格訊問行為及身體檢查程序，同時嚴格制定并監(jiān)督訊問的地點和時間。與此同時建立和執(zhí)行同步的錄音錄像制度，并且要求對偵查人員詢問的全過程進行同步的錄音錄像，對于那些僅用不完整的錄音錄像證明取證合法的行為，一律不予采信。應(yīng)該將律師介入的時間和提供法律幫助的時間前移到刑事立案之前，依法保障律師的詢問權(quán)、知情權(quán)、會見權(quán)和調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利。并且依法保障律師充分行使其辯護權(quán)。

2.規(guī)定沉默權(quán)制度。應(yīng)當吸收發(fā)達國家在沉默權(quán)制度規(guī)定中的合理要素，建立當事人沉默權(quán)制度。多年來的傳統(tǒng)思想，以及偵查技術(shù)的落后，導致偵查人員對口供的過分依賴，也正是這樣依賴直接造成了刑訊逼供等非法取證行為屢禁不止。只有真正建立當事人沉默制度，才能促使偵查人員改變其過于依賴口供偵破案件的偵察模式，減弱其對口供的依賴心理，才能使非法證據(jù)排除規(guī)則得到具體的落實。

(四)改革我國的司法審判制度

集體負責制度是我國現(xiàn)行的司法審判制度，這樣的司法審判制度容易導致的結(jié)果就是“審的不判，判的不審”，參加庭審的法官在庭審中審查了證據(jù)，聽取了雙方當事人的陳述和辯解，對案件很熟悉，但卻不能對案件進行判決。事實上對案件作出決定性判決的主體是審判委員會，而審判委員會僅僅通過案卷來了解案情。而且假如發(fā)生冤假錯案，也無法將錯判的責任歸咎于法官個人身上的。更不能同時對法院進行集體的懲罰。所以對我國的司法審判制度進行改革，實行由法官個人負責制勢在必得。許多學者也支持此改革。但是，將會合理限制法官個人負責制中法官的自由裁量權(quán)，從而保證法官在審理每個案件時，都會選擇嚴格地適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

(五)應(yīng)建立偵羈分離機制

其實偵查與羈押分別不同的部門執(zhí)行已經(jīng)是國際通行的一種慣例，目的是加強看守機關(guān)對偵查訊問的監(jiān)督機制。在現(xiàn)有的管理體制下看守所屬于公安機關(guān)的一個職能部門，當犯罪嫌疑人被采取強制措施后往看守所進行羈押，一般審訊工作也在看守所內(nèi)進行。因此，想要維護犯罪嫌疑人在偵查過程中合法權(quán)益不被侵犯，真正的實現(xiàn)程序公正，最好的方法就是實行偵羈分離，看守所必須讓司法行政部門進行管理。

(六)借鑒他國經(jīng)驗

要建立完善的非法證據(jù)排除規(guī)則，必須在立足中國國情的基礎(chǔ)上，借鑒美國等西方國家的立法經(jīng)驗，比如，應(yīng)該賦予被告人和犯罪嫌疑人沉默權(quán)等制度。為了保護犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利，必須強化律師的介入制度。司法實踐中對于人權(quán)的保護觀念較為淡薄。隨著司法體制的改進和相關(guān)法律的不斷完善，新的刑訴法中規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪，從而將懲罰犯罪與保護人權(quán)完美的結(jié)合起來。一些司法人員有著重刑主義的思想。必須把司法工作人員的思想由傳統(tǒng)的重刑主義向懲罰犯罪和保證人權(quán)并重的觀念轉(zhuǎn)變。非法證據(jù)排除的法律價值和立法精神的實現(xiàn)，還得依靠司法工作人員來完成，他們觀念的轉(zhuǎn)變是貫徹落實非法證據(jù)排除制度的主要任務(wù)。當然遏制偵查機關(guān)的司法權(quán)力也是必要的，我國的偵查機關(guān)不僅擁有偵查采取逮捕措施的權(quán)利，還擁有采取這些措施的廣泛的決定權(quán)利。如果這些權(quán)利被濫用，后果是非常嚴重的。

我國雖然已經(jīng)確立了有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)制度，但是從理論到實踐的過程中還有待解決的問題。非法證據(jù)排除規(guī)則的適用的廣度和深度仍然是由它的模式選擇、標準制定和程序安排等決定的。所以非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中，必須配置相應(yīng)的監(jiān)督機制，實現(xiàn)真正的司法公正。

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［3］姚 莉.美國證據(jù)排除規(guī)則的衰變及其啟示［J］.西北政法大學學報，2012(1).

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