論美國法院對演繹作品侵權(quán)的界定
——以J.K.羅琳與《哈利波特詞典》案例為視角

曾琳

論美國法院對演繹作品侵權(quán)的界定
——以J.K.羅琳與《哈利波特詞典》案例為視角

曾琳

2009年初，“哈利·波特詞典”網(wǎng)站創(chuàng)辦人范德·阿克 （Vander Ark）由RDR圖書出版公司出版了一本名為《辭典：未經(jīng)授權(quán)的哈利·波特小說和相關(guān)材料導(dǎo)讀》（The Lexicon： An Unauthorized Guide to Harry Potter Fiction and Related Materials）的新書，每本定價(jià)24.95美元。而這本書正是由他早前準(zhǔn)備出版、卻被《哈利·波特》系列小說作者J.K.羅琳成功控告侵權(quán)并被法院判決不得出版的《哈利·波特詞典》（The Harry Potter Lexicon）修改而成。阿克和RDR公司聲稱修改后的內(nèi)容符合法官在侵權(quán)案中的判決，確保羅琳的版權(quán)會(huì)受到尊重。而修改后的內(nèi)容會(huì)著重更多評論，意味會(huì)作出更多分析，除了敘述事發(fā)經(jīng)過外，還會(huì)詳加詮釋，點(diǎn)出個(gè)中重點(diǎn)。

一、案情簡述：《哈利·波特》vs.《哈利·波特詞典》

2008年，J.K.羅琳聯(lián)合華納兄弟公司起訴RDR圖書出版公司未經(jīng)她同意擅自編纂并擬出版《哈利·波特詞典》，從而侵犯了她的版權(quán)。該詞典是在哈迷阿克于2000年開辦的同名網(wǎng)站所編輯的哈利·波特百科全書基礎(chǔ)上形成，羅琳訴稱被告RDR圖書出版公司的這本詞典“編輯和使用了大量的由她創(chuàng)作的《哈利·波特》系列圖書中的情節(jié)和虛構(gòu)事實(shí)，而沒有增加任何新的創(chuàng)造性以及任何評論、說明或者批評”。（Plaintiffs' First Amended Complaint at 1， Warner Bros. Entm't， Inc. v. RDR Books， 575 F. Supp. 2d 513 （S.D.N.Y. 2008） （No. 07-CV-9667）， 2008 WL 219213）在這之前，羅琳已經(jīng)在美國版權(quán)辦公室（the United States Copyright Office）對所有的哈利·波特系列圖書以及兩本配套書The Daily Prophet和Famous Wizards Cards進(jìn)行了版權(quán)登記。除了羅琳本人，哈利·波特的版權(quán)持有人還包括華納兄弟公司，因?yàn)樵摴踞槍Πl(fā)行的每一部哈利·波特電影都開發(fā)并推廣了跟哈利·波特叢書相關(guān)的動(dòng)漫和附屬產(chǎn)品。J.K.羅琳在自己的官網(wǎng)上表示她已經(jīng)在開始撰寫一本關(guān)于哈利波特的百科全書，并且在成書之后會(huì)將所得版稅全部捐給慈善機(jī)構(gòu)。在數(shù)次要求RDR圖書出版公司不得出版《哈利·波特詞典》未果之后，J.K.羅琳和華納兄弟公司將被告起訴到美國紐約南區(qū)地方法院，聲稱被告使用了原告“具有原創(chuàng)性的受版權(quán)保護(hù)的素材作為侵權(quán)書籍的基礎(chǔ)，卻未獲得原告的許可。該詞典不僅侵犯了羅琳的復(fù)制權(quán)，還侵犯了其演繹作品出版的權(quán)利”（Warner Bros.， 575 F. Supp. 2d at 538.）。原告要求法院認(rèn)定被告侵犯了原告對哈利·波特叢書、配套書以及哈利·波特系列電影的版權(quán)，并且請求法院頒布禁令，永久禁止該部詞典或者其他任何抄襲復(fù)制原告版權(quán)的圖書出版發(fā)行。

被告認(rèn)為《哈利·波特詞典》是一本“具有原創(chuàng)性的文學(xué)參考指南，法律允許類似參考讀物的合法出版”，否認(rèn)該詞典侵犯了兩原告的任何版權(quán)，并且特別聲稱“對受版權(quán)保護(hù)的素材的使用根據(jù)合理使用原則是合法的”［Defendant's Answer to the First Amended Complaint at 1， Warner Bros. Entm't， Inc. v. RDR Books， 575 F. Supp. 2d 513 （S.D.N.Y. 2008） （No. 07 Civ. 9667）， 2008 WL 678509］。美國紐約南區(qū)地方法院最終裁決被告不受合理使用原則保護(hù)，因?yàn)椤昂侠硎褂眯枰罁?jù)版權(quán)法的立法目的和宗旨來綜合衡量其構(gòu)成要素，而本案綜合來看不構(gòu)成合理使用（Warner Bros.， 575 F. Supp. 2d at 22.）”。然而，令人意外的是，法院同時(shí)認(rèn)定《哈利·波特詞典》不構(gòu)成演繹作品。

二、美國法中的版權(quán)保護(hù)

版權(quán)保護(hù)源自于美國憲法第1條第8款，該款授權(quán)國會(huì)“通過保障作者和發(fā)明人一定時(shí)期對其作品和發(fā)明的專有權(quán)，來促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)的進(jìn)步”。正因?yàn)樵试S作者對自己的作品在一定時(shí)期內(nèi)享有專有的控制權(quán)，作者才有創(chuàng)作的激勵(lì)。當(dāng)這個(gè)專有權(quán)的期限到期的時(shí)候，這些作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，惠及整個(gè)社會(huì)。

版權(quán)保護(hù)及于以有形形式存在的具有原創(chuàng)性的表達(dá)。根據(jù)1976年的《版權(quán)法案》，現(xiàn)行的版權(quán)法授予版權(quán)人六項(xiàng)專有權(quán)，包括復(fù)制權(quán)和演繹作品權(quán)。盡管版權(quán)人有權(quán)控制如何使用自己的作品以及授權(quán)給誰使用作品，版權(quán)保護(hù)只及于作者具有原創(chuàng)性的表達(dá)形式，而并不會(huì)延伸至任何潛在、暗含的思想、程序、過程和系統(tǒng)，也就是說版權(quán)只保護(hù)“思想的表達(dá)”，而不保護(hù)“表達(dá)的思想”。根據(jù)“通用元素學(xué)說”（Scenes a Faire Doctrine ），如果某個(gè)事項(xiàng)在通用主題下是表達(dá)一個(gè)特定內(nèi)容所必不可少的組成部分，這種事項(xiàng)屬于通用元素，不具有版權(quán)可保護(hù)性，任何人在同一主題的作品里都可使用。

三、Feist 檢驗(yàn)法下的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

1991年的Feist一案涉及的是電話號碼本的白頁部分能否受著作權(quán)法保護(hù)的問題。原告Rural電服務(wù)公司編輯出版了包括白頁部分（按字母順序排列的用戶名稱、地址、電話號碼）和黃頁部分（按商業(yè)分類排列的公司名稱、地址、電話號碼）的電話號碼本。Feist出版公司也是電話服務(wù)公司，它的服務(wù)范圍很大，其收集的電話資料包括11個(gè)電話公司的已有資料，在沒有獲得Rural公司許可的情況下，使用了其中的白頁部分。Rural公司遂告Feist侵犯著作權(quán)。地區(qū)法院按照以往的辛勤收集原則判定電話號碼本白頁具有版權(quán)性，被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。第十上訴巡回法院維持了原判。最高法院否定了兩下級法院的判決，改判認(rèn)為：在電話號碼本白頁上的商業(yè)單位的名稱、地址及其電話號碼都屬于不具有版權(quán)性的事實(shí)，對于它們的收集沒有獨(dú)創(chuàng)性的選擇和編排，因此，白頁不受著作權(quán)法保護(hù)。法官認(rèn)為：“額頭出汗理論”（sweat of the brow ）違背了版權(quán)法的原則，版權(quán)法不保護(hù)單純的事實(shí)和思想，作品要求的獨(dú)創(chuàng)性盡管很低，甚至是微量的，但必需具有。作品需要有“至少的創(chuàng)作”（at least a minimum degree of creativity）。法官還討論了美國1909年版權(quán)法中對作品要求的措詞是“all the writings of a author” ，而在1976年版權(quán)法修改時(shí)改為“original works of authorship”。這一短語的改變，進(jìn)一步明確了美國版權(quán)法對作品的要求不僅是要作者獨(dú)立完成，還要有創(chuàng)作成分。單純由事實(shí)資料加以收集、整理的編輯物，若無獨(dú)創(chuàng)性，是無法取得著作權(quán)保護(hù)的，即使編輯人首先對該等資料進(jìn)行了辛苦的勞動(dòng)，仍不能因其首先編輯即可以阻止他人編輯同樣的事實(shí)資料，更不能在他人對資料的利用時(shí)指控侵權(quán)。（數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)法保護(hù)， 張平，《燕園法學(xué)文錄》2002年。）

Feist出版社V. Rural電話服務(wù)公司一案確立了認(rèn)定版權(quán)侵權(quán)中的兩個(gè)關(guān)鍵條件必須同時(shí)滿足：（1）是有效版權(quán)的所有人；（2）被控侵權(quán)的作品抄襲了版權(quán)作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的元素。

（一）關(guān)于“抄襲”的認(rèn)定

法院在確定原告是否擁有有效的版權(quán)時(shí)，需要考慮以下三個(gè)方面：首先是要確定原告是否為版權(quán)所有人，包括確定原告是否為版權(quán)作品的作者，或通過作者之轉(zhuǎn)讓許可而合法地獲得版權(quán)；其次是要確定原告作品本身是否享受版權(quán)的保護(hù)，即它是否屬于版權(quán)法的適當(dāng)客體；最后是要確定作品本身是否有充分的原創(chuàng)性。在哈利·波特案件中，第一個(gè)條件，也就是誰是合法的版權(quán)人不存在爭議，法院的審理主要集中在第二個(gè)條件上。為了滿足這個(gè)條件，原告需要證明兩個(gè)要素：首先，有直接或者間接的證據(jù)證明被告存在“實(shí)際的抄襲”（actual copying）；其次，這種抄襲構(gòu)成對原告具有獨(dú)創(chuàng)性元素的不正當(dāng)或者“不合法的挪用”（unlawful appropriation）。也就是說美國版權(quán)法并不禁止所有的抄襲行為，而只禁止被告 “不合法挪用”原告作品中“受保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的部分”［Id. （quoting Castle Rock， 150 F.3d at 137）； Ringgold v. Black Entm't Television， Inc.，126 F.3d 70， 74-75 （2d Cir. 1997）］，因?yàn)檫@種抄襲才是“可訴的抄襲”（actionable copying）。而是否構(gòu)成“不合法挪用”的認(rèn)定又主要是基于被告的作品和原告受保護(hù)的作品是否存在“實(shí)質(zhì)相似”（ substantial similarity）。因?yàn)楸桓鍾DR圖書出版公司承認(rèn)使用了原作品的內(nèi)容，那么“實(shí)際的抄襲”這個(gè)要件已經(jīng)成立，剩下的唯一問題就是兩個(gè)作品之間是不是實(shí)質(zhì)相似的，法院審查的重點(diǎn)在于被控侵權(quán)的作品是否抄襲了原告書中受保護(hù)的原創(chuàng)性的成分。

（二）法院對“實(shí)質(zhì)相似”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

原告和被告的作品存在實(shí)質(zhì)相似是原告可以起訴被告抄襲的關(guān)鍵要素。為了審查是否存在這種實(shí)質(zhì)性的相似，法院需要在每個(gè)個(gè)案中對被告所抄襲的部分占原告作品中的“數(shù)量和分量”（qualitative and quantitative）進(jìn)行綜合評估。相似的內(nèi)容占原告作品總內(nèi)容的數(shù)量多少毫無疑問是非常重要的考查因素，但是即使在數(shù)量上相似的比例是非常少的，如果被告抄襲的部分在分量上構(gòu)成原告作品中非常重要和關(guān)鍵的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)相似也會(huì)成立。除此以外，法院還會(huì)進(jìn)一步從兩個(gè)方面來認(rèn)定是否存在實(shí)質(zhì)相似：一種是整體上的“非字面相似”（ non-literal similarity），這種情況下，被告不是逐字逐句地抄襲原告作品中所使用的語言，而是模仿原告作品的基本要素或結(jié)構(gòu)。另外一種是片段式的“字面相似”（ literal similarity），這種情況下被告使用了與原告作品中完全相似的語言或者僅僅進(jìn)行了轉(zhuǎn)述。因此，即使被控侵權(quán)的作品沒有使用原告作品完全一樣的文字，實(shí)質(zhì)相似判斷也仍然可能成立。在哈利波特這個(gè)案件中，法院就必須運(yùn)用上述的數(shù)量、分量原則以及字面相似、非字面相似原則來分析原被告作品之間是否存在實(shí)質(zhì)的相似。

1.分量VS數(shù)量

在哈利·波特案件中，法院采用1997年的林戈?duì)柕略V黑人娛樂電視臺（Ringgold v. Black Entertainment Television Inc.）和1998年城堡石娛樂公司訴卡洛出版集團(tuán)（Castle Rock Entertainment Inc. v. Carol Publishing Group Inc.）案件確立的分量、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來審查被告的《哈利·波特詞典》和原告羅琳的作品是否存在實(shí)質(zhì)相似。在Ringgold案件中，美國第二巡回法院面臨的問題是電視臺將未經(jīng)授權(quán)的藝術(shù)家作品用于電視節(jié)目的幾個(gè)鏡頭是否侵犯了作者的版權(quán)，法院對此分析指出“實(shí)質(zhì)相似原則需要認(rèn)定抄襲是否在數(shù)量和分量上都足以證明可訴的抄襲侵權(quán)事實(shí)成立”；并且法院進(jìn)一步分析認(rèn)為“分量要素考查的是對表達(dá)的性質(zhì)上的抄襲，而數(shù)量要素則通常反映的是對受保護(hù)作品抄襲的比例多少”。而該案的被告黑人娛樂電視臺則辯稱他們在電視節(jié)目中所使用的九處原告海報(bào)作品都是局部可見，不管是單獨(dú)還是就節(jié)目整體來看都是微量使用，就數(shù)量而言低于可訴的抄襲標(biāo)準(zhǔn)的門檻。被告同時(shí)辯稱微量使用的海報(bào)片段也同時(shí)使得分量要素不能成立，因?yàn)橛^眾根本無法識別出這些海報(bào)屬于原告的作品。法院審理后認(rèn)為被告的抄襲行為已經(jīng)達(dá)到了可訴的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)? 到5秒鐘的集中展示中的圖片視覺會(huì)被隨后的零散片段加強(qiáng)，而這些零散片段結(jié)合起來已經(jīng)展示了海報(bào)部分的畫面。雖然抄襲的海報(bào)局部只是被告電視節(jié)目中很小的部分，但是數(shù)量要素考查的不是抄襲所占抄襲作品的比例，而是抄襲所占原作品的比重大小。不僅如此，法院也認(rèn)為分量要素也得以滿足，因?yàn)榧词挂粋€(gè)非專業(yè)人士也能通過這些片段認(rèn)出被告展示的畫面和原告的海報(bào)是一樣的。因此，法院認(rèn)定實(shí)質(zhì)相似要素已經(jīng)成立，被告的抄襲具有可訴性。

在城堡石娛樂公司案件中，美國第二巡回法院同樣采用了其在林戈?duì)柕掳讣写_立的分量、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。本案涉及的問題是被告卡洛出版集團(tuán)出版銷售的關(guān)于電視情景劇《宋飛傳》（Seinfeld）的小冊子是否侵犯了原告城堡石娛樂公司作為制片人的版權(quán)。法院認(rèn)為被告對Seinfeld情景劇的情節(jié)和片段的抄襲已經(jīng)超過了在Ringgold案件中確立的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并且法院同時(shí)認(rèn)為分量要素也成立，因?yàn)楸桓嫠褂玫钠卧谛再|(zhì)上不是基于真實(shí)的事實(shí)，而是原告虛構(gòu)的創(chuàng)作作品（Castle Rock，150 F.3d at 138）。因此，和Ringgold案件一樣，法院認(rèn)為該案中原被告的作品存在實(shí)質(zhì)相似。遵循Ringgold和Castle Rock的思路，哈利·波特案件中法院首先調(diào)查被抄襲的版權(quán)作品數(shù)量是否滿足數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，法院發(fā)現(xiàn)《哈利·波特詞典》里面的大多數(shù)詞條都屬于對原作品的直接引用或者轉(zhuǎn)述，比如情節(jié)細(xì)節(jié)和場景的概括，這種抄襲在數(shù)量上足以認(rèn)定存在實(shí)質(zhì)相似。然后法院又繼續(xù)審查分量上是否存在實(shí)質(zhì)相似，包括相似的轉(zhuǎn)述表達(dá)方式和甚至完全相同的語言。法院認(rèn)為原告已經(jīng)證明《哈利·波特詞典》收錄的內(nèi)容來自于哈利·波特系列和配套叢書中具有創(chuàng)造性的原創(chuàng)表達(dá)，同Castle Rock案件一樣，哈利·波特中的情節(jié)也不屬于真實(shí)的事實(shí)，而是來自于作者完全的虛構(gòu)。

被告RDR圖書出版公司辯稱《哈利·波特詞典》不滿足可訴抄襲中的分量標(biāo)準(zhǔn)，和Castle Rock案件不同，《哈利·波特詞典》使用這些虛構(gòu)的事實(shí)跟該詞典的實(shí)際作用和目的是一致的，因?yàn)樵撛~典的作用就是為了指引哈利·波特迷們可以在哈利·波特叢書中那些地方找到對應(yīng)的相關(guān)信息，這是一本文學(xué)參考的指南。法院認(rèn)可這個(gè)事實(shí)，但是指出《哈利·波特詞典》是參考指南的事實(shí)和兩個(gè)作品在“表面上”（ “on its face”）是否足夠相似以至于導(dǎo)致侵權(quán)是兩回事，相反，這個(gè)事實(shí)應(yīng)該是在合理使用的抗辯中提出。同Castle Rock案件類似的是，哈利·波特案件的審理法院也認(rèn)定，因?yàn)楸怀u的內(nèi)容不是現(xiàn)有的事實(shí)和理念，而是原告作者具有原創(chuàng)性的表達(dá)，因此這種表達(dá)是受版權(quán)法所保護(hù)的。

2.整體上的“非字面相似”VS片段式的“字面相似”

雖然已知《哈利·波特詞典》有大量內(nèi)容和羅琳的作品相似，但是被告RDR圖書出版公司辯稱法院在認(rèn)定兩個(gè)作品是否實(shí)質(zhì)相似的時(shí)候只應(yīng)當(dāng)考查所引用事實(shí)的順序，而不是文字上的相似。被告力圖說明雖然詞典和羅琳的作品在虛構(gòu)事實(shí)上有相似的地方，但是這些事實(shí)發(fā)生的先后順序并不一樣，因此并不成立實(shí)質(zhì)相似。但是，法院并不認(rèn)同被告的觀點(diǎn)，法院認(rèn)為實(shí)質(zhì)相似的標(biāo)準(zhǔn)并不建立在作品內(nèi)容的順序上。根據(jù)美國版權(quán)法專著《尼莫論版權(quán)》（Nimmer on copyright），有兩種不同的方式來認(rèn)定實(shí)質(zhì)相似，一種是整體上的“非字面相似”，指的是與原告作品在整個(gè)結(jié)構(gòu)上類似。在整體相似性中，兩個(gè)作品“并不是字詞、用語之間的相似，而是作品在本質(zhì)上或者結(jié)構(gòu)上抄襲了另外一個(gè)作品”。第二種是片段式的“字面相似”，這種情況下原被告作品中使用的語言是相似的或者僅僅是換了一種說法。在片段的字面相似性中，法院在個(gè)案中考查的是“相似的內(nèi)容是否構(gòu)成原告作品的實(shí)質(zhì)部分，而不是考查該部分是否構(gòu)成被告作品的實(shí)質(zhì)部分”。也就是說，即使被告作品中只有很小的一部分與原告作品相似，如果這個(gè)部分在原告作品中是分量非常重要的核心部分，法院也會(huì)認(rèn)定兩個(gè)作品是實(shí)質(zhì)相似的。

在哈利·波特案件中，法院解釋說第二巡回法院確立的認(rèn)定實(shí)質(zhì)相似的原則不僅指的是在結(jié)構(gòu)和順序上的總體相似，也意味著片段式的文字相似。因此法院認(rèn)定被抄襲事實(shí)的順序并不影響實(shí)質(zhì)相似的成立，同Castle Rock案件一樣，雖然用于《哈利·波特詞典》的語句是被打亂了順序的，但是也仍然屬于對原作品表述的直接引用或者簡單轉(zhuǎn)述，足以構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似。因此，即使這些素材使用的順序不同，但是原告已經(jīng)有確鑿的“表面證據(jù)”（ prima facie）證明被告侵犯了她的版權(quán)。

四、《哈利·波特詞典》是否是演繹作品

正如1976年《版權(quán)法案》第106條第2項(xiàng)規(guī)定的那樣，版權(quán)持有人的權(quán)利包括創(chuàng)作演繹作品的權(quán)利。該法案在第101條中將“演繹作品”定義為“在已經(jīng)存在的一部或多部作品基礎(chǔ)上創(chuàng)作而產(chǎn)生的作品，比如翻譯、音樂編排、改編為戲劇、改編為小說、拍成電影、錄音、藝術(shù)復(fù)制、刪減、剪輯，或者其他任何形式的對原作品的改寫、改變或者改編。一部作品如果對原作品進(jìn)行了編輯、注釋、闡述或者其他修改，使得新作品在整體上能產(chǎn)生原創(chuàng)性，那么該作品也能有獨(dú)立的版權(quán)，屬于演繹作品”。因此只有版權(quán)持有人才有權(quán)決定自己的作品能否改編為電影或者能否有續(xù)集。針對羅琳已經(jīng)計(jì)劃在撰寫的哈利·波特的百科全書，法院在認(rèn)定被告的《哈利·波特詞典》是否屬于演繹作品的時(shí)候，主要參考了第二巡回法院的兩個(gè)案件：雙峰案（Twin Peaks）和之前提到的城堡石案（Castle Rock）以及第七巡回法院的一個(gè)案件：Ty玩具公司訴出版物國際有限公司（Ty Inc. v. Publications International Ltd）。

在Twin Peaks案件中，被告基于一個(gè)名為“雙峰鎮(zhèn)”（第一季）的電視連續(xù)劇撰寫了一本未經(jīng)授權(quán)的指南，指南對該劇的情節(jié)進(jìn)行了描述，增加了對節(jié)目和演員的評論，還設(shè)計(jì)了推理小游戲。第二巡回法院首先認(rèn)定兩個(gè)作品之間存在實(shí)質(zhì)相似，然后審查該指南是否屬于電視劇的演繹作品。經(jīng)過審查，法院認(rèn)定該指南構(gòu)成演繹作品，理由是“該書包含了大量來自于電視劇的內(nèi)容和素材，屬于把這些素材從一種媒介轉(zhuǎn)換成另外一種媒介”。并且法院補(bǔ)充陳述說，盡管“雙峰鎮(zhèn)”的作者不能完全阻止其他任何想通過此電視劇賺錢的作品的出版，但是他有合法權(quán)利依據(jù)“合理使用”原則的第四個(gè)要素要求一個(gè)對他有利的考量來彌補(bǔ)，因?yàn)檫@類詳盡劇透作品的出版，而使他的作品或者他許可的演繹作品可能遭受的市場利益損失。

法院指出，如果作者自己也有興趣寫演繹作品，那么就會(huì)存在同一個(gè)演繹作品的市場。而像“雙峰”這樣的指南書籍的市場是不同于戲仿（parody）作品的市場的，因?yàn)榘鏅?quán)人是絕少對自己的作品進(jìn)行戲仿的。此外，因?yàn)樵嬉呀?jīng)許可了兩本有關(guān)電視劇的書，所以“雙峰”指南的演繹作品市場是事實(shí)上存在的。在Castle Rock案件中，美國第二巡回法院提出這樣一個(gè)問題：該案中專門測試讀者對電視情景劇《宋飛傳》（Seinfeld）的情節(jié)和事件的回憶能力的《“宋飛傳”才能測試》問答手冊是否侵犯了原劇的版權(quán)，還是說該手冊可以構(gòu)成合理使用？盡管法院沒有說明該手冊是否屬于演繹作品，但是法院卻明確指出該手冊可能損害作者演繹作品的市場，因?yàn)樵搯柎鹗謨允褂玫乃夭娜縼碜浴端物w傳》。此外，同Twin Peaks案一樣，法院也說明這種小冊子的市場也不同于戲仿作品的市場，版權(quán)人是不太可能進(jìn)入自己作品的戲仿市場，卻完全有可能自己進(jìn)入或者授權(quán)他人進(jìn)入這種小冊子市場。法院甚至延伸說明盡管《宋飛傳》的版權(quán)人沒有表示有意愿進(jìn)入該市場，這仍然是版權(quán)人自己的權(quán)利。

第七巡回法院對此總結(jié)道，在不構(gòu)成演繹作品的前提下，作者可以自由地對其他已經(jīng)存在的作品進(jìn)行評價(jià)。在第七巡回法院的這個(gè)案件中，原告Ty玩具公司生產(chǎn)了一系列名為beanie babies的填充絨毛小熊玩具，被告出版了收藏者指南專門介紹該系列玩具以供愛好者收藏辨識玩具之用。原告Ty公司認(rèn)為該指南屬于玩具的演繹作品，而法院卻認(rèn)為指南不屬于演繹作品，因?yàn)槭詹卣咧改蠜]有改寫、改變或者改編他們所指南的事物。

在哈利·波特案件中，原告主張基于Twin Peaks案的原則，如果跟原作配套的指南包含大量原作品的素材，就可以被視為演繹作品。而法院則表示原告的主張不具有說服力，因?yàn)樵鏇]有看到兩個(gè)案件情況的不同：第一，法院認(rèn)為《哈利·波特詞典》雖然使用了原告作品中的情節(jié)元素，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到“詳盡的細(xì)節(jié)描述”的程度，并且也沒有遵循原作的情節(jié)結(jié)構(gòu)。因此就這一點(diǎn)來說，紐約南區(qū)地方法院在哈利·波特案中的邏輯似乎和美國第二巡回法院在同樣基于Twin Peaks案確立的原則審理的Castle Rock案中的邏輯卻不太一樣。在Castle Rock案中，被告抄襲的素材都是些單獨(dú)分散的小問題，也沒有達(dá)到詳盡的細(xì)節(jié)描述的程度，也沒有使用跟電視情景劇一樣的順序，第二巡回法院仍然認(rèn)為被告出版的手冊可能損害作者演繹作品的市場。并且巡回法院同時(shí)認(rèn)為作者可以自己決定她是否想要許可他人創(chuàng)造演繹作品。盡管巡回法院指出在分析合理使用抗辯的要素時(shí)才需要主張被告手冊中的測試游戲會(huì)損害作者創(chuàng)作演繹作品的權(quán)利，但是巡回法院也同時(shí)表示使用原作的情節(jié)細(xì)節(jié)并且以同原作相同的順序呈現(xiàn)出來并不是認(rèn)定是否構(gòu)成演繹作品的必要條件。第二，哈利·波特案的審理法院認(rèn)為Twin Peaks案中，被告出版的指南僅僅是把已有的作品從一種媒介轉(zhuǎn)換成了另外一種媒介，而在本案中，《哈利·波特詞典》并“不是對原作素材的改寫，而是賦予這些素材另外一種的目的”。法院認(rèn)為詞典的性質(zhì)更類似于第七巡回法院審理的Ty玩具公司案件中的beanie babies收藏指南，二者都不是演繹作品，因?yàn)樗麄兊哪康亩际亲屪x者理解原作品。紐約南區(qū)地方法院解釋說《哈利·波特詞典》不能被視為演繹作品，正是因?yàn)樗男再|(zhì)是引導(dǎo)他人更深入地理解哈利·波特叢書的內(nèi)容。但是這一解釋似乎也存在錯(cuò)誤的邏輯。盡管Twin Peaks案中第二巡回法院確實(shí)說過“該書包含了大量來自于電視劇的內(nèi)容和素材，屬于把這些素材從一種媒介轉(zhuǎn)換成另外一種媒介”，但是被認(rèn)定侵權(quán)的指南中同樣有對演員、情節(jié)、情景劇主創(chuàng)人員額外的評論，還有對劇中留有疑問的問題進(jìn)行了分析解答。和《哈利·波特詞典》一樣，Twin Peaks的侵權(quán)指南也是為了讓讀者更好地理解原作品。事實(shí)上，Twin Peaks指南還超越了原作品，更深入地介紹了該劇的制作過程，比如該劇的人物、演員、導(dǎo)演、編劇、拍攝地點(diǎn)、情節(jié)、音樂的介紹、點(diǎn)評和對劇中未交待的疑團(tuán)的解釋，以及各種對觀眾劇情理解的測試游戲。但是哈利·波特案件中，法院卻堅(jiān)持自己錯(cuò)誤的邏輯，認(rèn)為《哈利·波特詞典》和Twin Peaks指南的性質(zhì)是不一樣的。另外，紐約南區(qū)地方法院還認(rèn)為因?yàn)椤豆げㄌ卦~典》還包括其他來源的內(nèi)容，所以它已經(jīng)不能代表羅琳的原作了。因此，法院得出結(jié)論，《哈利·波特詞典》不屬于美國《版權(quán)法案》第101條第17項(xiàng)所定義的“演繹作品”。

紐約南區(qū)地方法院在哈利·波特案件中的裁決似乎不符合美國聯(lián)邦最高法院在Campbell v.Acuff-Rose Music Inc.中的裁決原則。在Campbell案中，被告Campbell是搖滾樂隊(duì)2 Live Crew的成員，原告Acuff-Ro s e音樂公司是著名歌曲“Oh，Pretty Women”的版權(quán)人，2 Live Crew樂隊(duì)對“Oh， Pretty Women”進(jìn)行了改編，并以Pretty Women為名而發(fā)行。雖然聯(lián)邦最高法院在分析對潛在市場的損害的時(shí)候沒有直接說明Pretty Women是否為原作的演繹作品，但是最高法院明確指出轉(zhuǎn)化性使用（transformative）他人作品而產(chǎn)生的新作品屬于演繹作品，即使新作品已經(jīng)極大地改變了原作。如果最高法院認(rèn)為只有被告的作品直接來源于原告作品才算演繹作品的話，最高法院就不用去考查作為民謠歌曲的原作“Oh，Pretty Women”是否和作為饒舌歌曲的演繹作品存在著競爭的市場。一旦最高法院認(rèn)定饒舌歌曲Pretty Women為滑稽戲仿，它就不代表原作，而是轉(zhuǎn)化性使用。并且最高法院還進(jìn)一步指出能夠與原作產(chǎn)生直接競爭的“潛在的演繹作品市場只包括那些原作品作者通常情況下會(huì)涉及或者許可他人改編自己作品涉及的領(lǐng)域”［ Campbell， 510 U.S. at 593.］。因此，最高法院認(rèn)為必須考查市場替代（market substitution）帶來的損害。盡管對市場替代的分析是基于合理使用的討論，但是最高法院也已經(jīng)表明演繹作品包括延伸超出原作品范疇的改編作品。在Campbell案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定存在一個(gè)饒舌歌曲的競爭市場，那么需要考慮的問題就是被告的行為是否會(huì)妨礙原告合理進(jìn)入該市場或者許可他人進(jìn)入饒舌歌曲市場的機(jī)會(huì)。如果被告行為確實(shí)會(huì)妨礙原告進(jìn)入該市場，那么被控侵權(quán)的作品就對原告作品產(chǎn)生了替代性，被告作品屬于演繹作品。如此一來，盡管最高法院是在市場損害分析中來考查這個(gè)問題，但是也認(rèn)可即使改編作品超過原作的范疇，也可以構(gòu)成演繹作品。事實(shí)上，如果適用最高法院的分析方式，認(rèn)定《哈利·波特詞典》是否構(gòu)成演繹作品的相關(guān)考量因素應(yīng)該是是否有一個(gè)哈利·波特詞典的競爭市場存在，如果是，那么被控侵權(quán)作品就能夠構(gòu)成一個(gè)演繹作品。這樣分析的結(jié)果就會(huì)發(fā)現(xiàn)，Ty玩具公司案中印有原告版權(quán)所有的玩具的彩色照片的收藏者指南和本案中使用原告版權(quán)系列叢書素材編纂的《哈利·波特詞典》都屬于這種情況，都應(yīng)該被視為演繹作品。這樣一來，哈利·波特案件和Ty玩具公司案件中的認(rèn)定似乎都和聯(lián)邦最高法院在Campbell案中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致。

綜上，美國是判例法國家，判例法所發(fā)展出來的“轉(zhuǎn)化性使用”標(biāo)準(zhǔn)和“實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)對有關(guān)演繹作品的版權(quán)法實(shí)踐起到了重要的指導(dǎo)作用，但是同時(shí)因?yàn)椴煌ü賹τ谠摌?biāo)準(zhǔn)認(rèn)知的理解不同，對案件的判定也會(huì)存在裁判上的不統(tǒng)一。

（曾琳，中法雙碩士，重慶工商大學(xué)法學(xué)院講師，瑞典哥德堡大學(xué)、美國俄勒岡大學(xué)訪問學(xué)者，主研合同法、侵權(quán)法、著作權(quán)法。）