金融隱私權(quán)的法律保護(hù)

胡文濤

（上海海事大學(xué)，上海 201306）

金融隱私權(quán)的法律保護(hù)

胡文濤

（上海海事大學(xué)，上海 201306）

金融隱私權(quán)是人格權(quán)之一，也具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，在信息社會極易受到來自私人和國家的侵犯。金融隱私權(quán)的保護(hù)與金融機(jī)構(gòu)保密義務(wù)相依存，我國相關(guān)法律存在金融隱私保護(hù)的法規(guī)位階過低，民事責(zé)任、救濟(jì)手段規(guī)定不足，保密義務(wù)例外規(guī)定立法價值傾向錯位，金融隱私權(quán)保護(hù)與公共利益保護(hù)失衡，對混業(yè)金融背景下金融隱私權(quán)保護(hù)缺乏法律規(guī)制等缺陷。建議盡早制定個人信息保護(hù)方面的法律，提高金融隱私權(quán)保護(hù)的立法層次，在防范公權(quán)力侵犯金融隱私權(quán)上改變立法的價值傾向，并適時出臺有關(guān)金融集團(tuán)的立法，對關(guān)聯(lián)企業(yè)使用金融信息作出規(guī)范。

金融隱私權(quán)；金融信息；保密義務(wù)；法律保護(hù)

2005年6月，美國破獲歷年來最龐大的個人機(jī)密資料盜竊案，超過4000萬個客戶的信用卡和提款卡資料被來自5個國家的11名犯罪嫌疑人竊取，該案引起了世界各國普遍關(guān)注。最近一段時間，類似的報道在我國也不絕于耳：“你的信用卡個人信息只花5毛錢就能在網(wǎng)上買到”、①杜放、羅政：《你的信用卡個人信息‘只花5毛錢就能在網(wǎng)上買到’？——銀行信用卡信息泄露調(diào)查》，http:// news.xinhuanet.com/fortune/2015-01/11/c_1113952292_2.htm，新華網(wǎng)，2015年2月1日訪問?！岸嗉毅y行近3個月5億存款失蹤”。②《多家銀行近3個月5億存款失蹤，索賠幾乎不可能》，《北京晨報》2015年1月16日。諸如此類事件的發(fā)生，彰顯的是消費(fèi)者金融隱私被侵犯并可能帶來巨大損失的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)。因此，探討金融隱私權(quán)的法律保護(hù)，在信息爆炸、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展的當(dāng)下，顯得尤為重要。

一、金融隱私權(quán)內(nèi)涵分析

（一）信息社會與隱私權(quán)的發(fā)展

一般認(rèn)為，金融隱私權(quán)是“消費(fèi)者金融信息的隱私權(quán)”，③周仲飛：《銀行法研究》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2010年版，第440頁。是“信息持有者對其與信用或交易相關(guān)的信息所享有的控制支配權(quán)”。④談李榮：《金融隱私權(quán)與信用開放的博弈》，法律出版社2008年版，第1頁。但對于個人信息的保護(hù)，在不同的國家中并非全然采用納入隱私權(quán)保護(hù)的模式。

依我國學(xué)者的通說，①張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版，第28頁。楊立新：《人身權(quán)法》，人民法院出版社2002年版，第661頁。也有學(xué)者認(rèn)為隱私權(quán)最早起源于法國。參見張民安：《隱私權(quán)比較研究》，中山大學(xué)出版版2013年版，第4頁。隱私權(quán)概念源自美國，作為法律上的概念或權(quán)利，一般認(rèn)為始自1890年Samuel D. Warren和Louis D. Rrandeis發(fā)表的論文“隱私權(quán)”，該文倡導(dǎo)隱私權(quán)獨(dú)立保護(hù)的必要性及重要性，強(qiáng)調(diào)保護(hù)個人獨(dú)處這一權(quán)利。經(jīng)過100多年的發(fā)展，美國在隱私權(quán)理論與立法上均居于領(lǐng)先地位。美國法上的隱私權(quán)起源于侵權(quán)行為，“旨在保護(hù)個人不受其他私人的侵害”，為了保障個人隱私不受國家權(quán)力的侵害，美國法院另外創(chuàng)設(shè)了“憲法上的隱私權(quán)”，②王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍：隱私權(quán)篇（上）》，《比較法研究》2008年第6期，第7頁。并將隱私權(quán)提升為憲法保護(hù)的基本權(quán)利。隨著新科技和新發(fā)明的出現(xiàn)，政府機(jī)構(gòu)或私人機(jī)構(gòu)借助新技術(shù)收集、處理和傳播私人信息的速度大大加快，范圍迅速拓展，成本極為降低，使個人的隱私權(quán)遭受前所未有的威脅，因此，順應(yīng)信息時代的需要，美國在20世紀(jì)60年代以后，產(chǎn)生自治性隱私權(quán)、物理性隱私權(quán)和信息性隱私權(quán)的新隱私權(quán)三分法理論，信息性隱私權(quán)是對個人信息的獲取、披露和使用予以控制的權(quán)利，并進(jìn)而發(fā)展出憲法上的信息性隱私權(quán)和非憲法上的信息性隱私權(quán)。③張民安：《信息性隱私權(quán)研究——信息性隱私權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)展、適用范圍和爭議》，中山大學(xué)出版社2014年版，序言第2～8頁。

德國是大陸法系的典型代表，但沒有隱私之概念，與美國法隱私相當(dāng)?shù)睦碚摲Q為私領(lǐng)域，對個人生活領(lǐng)域所作的保護(hù)源自一般人格權(quán)。對于一般人格權(quán)在私生活上的保護(hù)范圍，德國從學(xué)說上的領(lǐng)域理論，進(jìn)而創(chuàng)設(shè)了個人信息自主權(quán)并逐漸建構(gòu)了以此為中心的法律規(guī)范體系。

從美國、德國對個人隱私保護(hù)的發(fā)展軌跡可知，隱私權(quán)的保護(hù)范圍從個人的生活私密領(lǐng)域擴(kuò)展到信息隱私，并且，隨著高科技、新發(fā)明的出現(xiàn)，信息自主已成為不同國家法律規(guī)范的重點(diǎn)。

（二）金融隱私權(quán)的界定

金融信息是個人信息的重要組成部分，受到有關(guān)隱私權(quán)的法律保護(hù)。作為隱私權(quán)之一，金融隱私權(quán)在性質(zhì)上屬于人格權(quán)，立法意旨在于保護(hù)個人的人格尊嚴(yán)；金融隱私權(quán)也具有可克減性，隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)該受到公共利益的限制；同時，金融隱私權(quán)也具有支配權(quán)性質(zhì)，權(quán)利主體可依自己的意志在一定范圍內(nèi)披露自己的信息。④張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版，第16頁。

但作為特殊的隱私權(quán)，金融隱私權(quán)是人格權(quán)，也是財產(chǎn)權(quán)，金融隱私權(quán)與信息持有者的經(jīng)濟(jì)利益或財產(chǎn)利益緊密相連，金融隱私權(quán)指向的是具有財產(chǎn)利益的信息，《美國金融服務(wù)法》第五部分的A章規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)如何處理消費(fèi)者的非公開個人信息。所謂非公開個人信息包括“消費(fèi)者為購買金融產(chǎn)品或金融服務(wù)，而提供給金融機(jī)構(gòu)的個人信息；因購買金融產(chǎn)品或金融服務(wù)產(chǎn)生的信息；因提供金融產(chǎn)品或金融服務(wù)，其他金融機(jī)構(gòu)獲取的消費(fèi)者信息?！雹菝绹断M(fèi)者金融信息隱私權(quán)條例》（二）“非公開個人信息”。研究者指出，美國法學(xué)界和金融界普遍認(rèn)為銀行對客戶的金融隱私保護(hù)范圍包括以下三個方面：“（1）有關(guān)賬戶的信息，包括賬戶上所存的款項(xiàng)、收支情況、資金來源和去向、賬戶記錄、信用卡的情況；（2）有關(guān)客戶交易的信息，包括交易標(biāo)的、種類、性質(zhì)、內(nèi)容、價格、當(dāng)事人、時間等；（3）銀行因保管客戶的賬戶而獲得的與客戶有關(guān)的任何信息?！雹拚劺顦s：《金融隱私權(quán)與信息披露的沖突與制衡》，中國金融出版社2004年版，第28～29頁。

從金融隱私權(quán)的特性可知，其一方面具有消極權(quán)能，即以隱瞞權(quán)能為中心的不受侵?jǐn)_、不被非法利用和不被侵犯以及公開的權(quán)能；另一方面，又具有積極權(quán)能，即消費(fèi)者具有對金融信息的自我控制和支配權(quán)，可自行決定何時以及在何種范圍內(nèi)公開和使用。相較于一般隱私權(quán)，金融隱私權(quán)更容易遭受侵犯，這首先在于其財產(chǎn)權(quán)屬性，侵害人易從侵權(quán)中獲利，現(xiàn)代金融隱私侵權(quán)多數(shù)時候是為獲得利益而非刺探個人私生活；此外，由于現(xiàn)代信息處理技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)傳播手段的高速發(fā)展，也為侵犯金融隱私權(quán)創(chuàng)造了重要條件。因此，與傳統(tǒng)社會相比，現(xiàn)代信息社會中金融隱私權(quán)的法律保護(hù)更具價值和緊迫性。

總之，正如王澤鑒教授所言：“憲法上的隱私權(quán)旨在保障個人私生活不受公權(quán)力的侵害，其核心問題在于如何調(diào)和個人隱私保護(hù)與公共利益。私法上的隱私權(quán)主要在于依侵權(quán)行為法保護(hù)個人隱私不受第三人的侵害?！雹偻鯘设b：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍：隱私權(quán)篇（上）》，《比較法研究》2008年第6期，第20頁。由于對消費(fèi)者金融隱私權(quán)的侵犯主要來自私人和國家，因此，金融隱私權(quán)的法律保護(hù)必須構(gòu)建防范私人和國家公權(quán)力侵犯的體系，同時針對混業(yè)金融背景下金融隱私權(quán)的保護(hù)作出特殊規(guī)范。

二、金融隱私權(quán)的法律保護(hù)：以防范私人的侵犯為中心

（一）金融隱私權(quán)的法理基礎(chǔ)

作為人格權(quán)之一，保護(hù)隱私權(quán)的根本意旨在于保護(hù)個人人格尊嚴(yán)和自由。由于金融消費(fèi)者與銀行、保險等金融機(jī)構(gòu)之間等儲蓄、保險合同關(guān)系的存在，消費(fèi)者的資產(chǎn)、信用信息為金融機(jī)構(gòu)獲知，因此，不同于一般隱私權(quán)的保護(hù)，消費(fèi)者金融隱私權(quán)的保護(hù)與金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)相依存，通過金融機(jī)構(gòu)履行保密義務(wù)，使消費(fèi)者的金融隱私權(quán)得以對抗其他人的侵犯。其中，銀行的保密義務(wù)最為典型。

銀行對其消費(fèi)者帳目以及與帳目相關(guān)資料的保密義務(wù)源自由來已久的習(xí)慣。最初，銀行該義務(wù)被認(rèn)為是銀行與客戶之間合同的默示條款。關(guān)于銀行保密義務(wù)的最早和最著名的判例是英國最高法院1922年判決的圖爾尼爾（Torunier）案，②王貴國：《國際貨幣金融法》，法律出版社2007年版，第322頁。法院援用“默示條款”理論作為認(rèn)定銀行承擔(dān)金融隱私權(quán)保密義務(wù)的法理基礎(chǔ)，應(yīng)該承認(rèn)，該理論對于防止銀行“主動”透露消費(fèi)者金融信息無疑具有積極意義。

但是，隨著“盜竊身份”案件的日益增長，即在一方出于欺詐的目的而提供盜竊等方式獲取并利用另一方個人信息的情況下，合同法上的“默示條款”理論已不足以保護(hù)金融信息的被盜者，侵權(quán)理論則更適用于解決此類問題了。美國許多金融法學(xué)者認(rèn)為，法院應(yīng)從廣義上解釋金融隱私權(quán)保護(hù)義務(wù)，以對因銀行未能對客戶信息保密致使該信息遭受“身份盜竊”侵害的受害者提供充分的救濟(jì)。③談李榮：《金融隱私權(quán)與信用開放的博弈》，法律出版社2008年版，第17頁。自此，對消費(fèi)者金融隱私權(quán)從合同法的保護(hù)演進(jìn)到侵權(quán)法的保護(hù)。

（二）信息化時代下銀行義務(wù)的發(fā)展

隨著科技的發(fā)展，信息技術(shù)的進(jìn)步超乎想象，與此同時，利用高科技和網(wǎng)絡(luò)，侵權(quán)速度更快，給消費(fèi)者金融隱私和財產(chǎn)造成的損害后果也更為嚴(yán)重。在數(shù)據(jù)自動化處理高速發(fā)展的背景下,消費(fèi)者金融隱私權(quán)的保護(hù)，取決于公民有權(quán)阻止對其個人數(shù)據(jù)無限制的收集、利用，也依賴于銀行采取更嚴(yán)格的保護(hù)措施。在此背景下，諸多國家和國家組織通過立法保護(hù)包括金融信息在內(nèi)的個人信息。

1980年，經(jīng)合組織發(fā)布了《關(guān)于隱私保護(hù)和個人數(shù)據(jù)跨疆界流動的指導(dǎo)原則》，提出了隱私保護(hù)、個人數(shù)據(jù)處理方面的八大原則。④具體包括：收集限制原則；數(shù)據(jù)質(zhì)量原則；列明目的原則；使用限制原則；安全保護(hù)原則；公開原則；個人參與原則；責(zé)任原則。參見周漢華：《域外個人數(shù)據(jù)保護(hù)法匯編》，法律出版社2006年版，第12～13頁。對于因違反原則規(guī)定，造成個人資料當(dāng)事人損害的，數(shù)據(jù)資料管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。歐洲議會和歐盟理事會1995年出臺的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》影響深遠(yuǎn)，第6條明確要求收集的個人數(shù)據(jù)符合如下要求：（1）正當(dāng)處理原則；（2）目的明確和限制原則；（3）適當(dāng)原則；（4）準(zhǔn)確原則；（5）保存時限原則。

上述原則和指令并非專門針對金融機(jī)構(gòu)的要求，但對銀行保密義務(wù)提出了更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，同時也意味著金融隱私權(quán)有望得到更周全的保護(hù)。

（三）我國關(guān)于銀行保密義務(wù)的基本規(guī)定及其缺陷分析

我國下列法律法規(guī)中都對有關(guān)于銀行保密義務(wù)的規(guī)定：《儲蓄管理?xiàng)l例》最早作出要求，此后，《商業(yè)銀行法》、《銀行結(jié)算辦法》、《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行個人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定有關(guān)問題的通知》、《支付結(jié)算辦法》、《人民幣結(jié)算賬戶管理辦法》、《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》、《反洗錢法》、《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》、《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)做好個人金融信息保護(hù)工作的通知》等諸多法律法規(guī)中都對銀行保密義務(wù)作出了規(guī)定，但這些規(guī)定至少存在以下問題。

1.保密事項(xiàng)規(guī)定存在偏差

以位階最高的《商業(yè)銀行法》為例，第29條規(guī)定商業(yè)銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循“為存款人保密的原則?！痹摋l規(guī)定為銀行的保密義務(wù)提供了法律依據(jù)，問題在于同法53條規(guī)定將保密事項(xiàng)限定為“國家秘密、商業(yè)秘密?！倍鶕?jù)我國相關(guān)法律，個人金融信息不屬于商業(yè)秘密。①根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。我國金融機(jī)構(gòu)保密范圍的規(guī)定無疑遠(yuǎn)窄于前述美國的做法，《合同法》第60條雖一般性地規(guī)定保密義務(wù)為基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，但事實(shí)上，金融隱私保護(hù)的范圍難以完全涵括于合同，從而大大動搖了追究銀行職員泄密責(zé)任的法律基礎(chǔ)。

2.有關(guān)金融隱私保護(hù)的法規(guī)位階過低

如前所述，關(guān)于銀行保密義務(wù)的規(guī)定散見于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及其他文件，最全面的規(guī)定當(dāng)屬《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)做好個人金融信息保護(hù)工作的通知》。人民銀行2011年發(fā)布的該文件明確指出個人金融信息是金融機(jī)構(gòu)日常業(yè)務(wù)工作中積累的一項(xiàng)重要基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，也是金融機(jī)構(gòu)客戶個人隱私的重要內(nèi)容。對個人金融信息的保護(hù)是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)法定義務(wù)。該通知應(yīng)該說是迄今關(guān)于金融隱私保護(hù)最全面和細(xì)致的文件，如其第2條規(guī)定，個人金融信息指銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)在開展業(yè)務(wù)時，或通過接入中國人民銀行征信系統(tǒng)、支付系統(tǒng)以及其他系統(tǒng)獲取、加工和保存的個人信息，包括個人身份信息、個人財產(chǎn)信息、個人賬戶信息、個人信用信息、個人金融交易信息、衍生信息以及在與個人建立業(yè)務(wù)關(guān)系過程中獲取、保存的其他個人信息。并要求銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)要完善信息安全技術(shù)防范措施，確保個人金融信息在收集、傳輸、加工、保存、使用等環(huán)節(jié)中不被泄露。問題是根據(jù)國務(wù)院2002年發(fā)布的《規(guī)章制定程序條例》第6條，規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“辦法”，即中國人民銀行法發(fā)布的該項(xiàng)通知，尚不夠部門規(guī)章的層次，過低的立法層次，難以引起各方當(dāng)事人的注意，并且，根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，行政規(guī)章尚不能作為民事案件的判案依據(jù)，②根據(jù)最高人民法院2002年發(fā)布的《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用”，即行政規(guī)章不在引用之列。遑論級別更低的通知了。

3.民事責(zé)任、救濟(jì)手段規(guī)定不足

我國現(xiàn)行法律偏重于國家機(jī)關(guān)獲取個人金融信息，對此后文將述，而忽略對受害金融消費(fèi)者的民事救濟(jì)?！渡虡I(yè)銀行法》（87條）、《中國人民銀行法》（50條）、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（42條）等都規(guī)定了泄密的行政和刑事責(zé)任，而民事責(zé)任毫無體現(xiàn)。在關(guān)于保密義務(wù)的其他規(guī)定中，僅中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行在個人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)做好個人金融信息保護(hù)工作的通知》可能推出民事責(zé)任。前者第2條要求“違反規(guī)定泄露個人存款情況的，應(yīng)予以嚴(yán)肅處理，造成嚴(yán)重后果的，要依法追究法律責(zé)任”；后者第12條規(guī)定：“銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反規(guī)定使用和對外提供個人金融信息，給客戶造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！边@些通知的立法層次能否成為判案依據(jù)姑且不論，條文的規(guī)定也表明銀行及其職員僅在主動泄密時才承擔(dān)責(zé)任，而對于如同前述美國“盜竊身份”的案件中能否追究銀行民事責(zé)任，尚存疑問。

三、金融隱私權(quán)的法律保護(hù)：以防范公權(quán)力的侵犯為中心

（一）銀行保密義務(wù)的例外：公共利益保護(hù)之目的

如前所述，金融隱私權(quán)作為隱私權(quán)具有可克減性，即隱私權(quán)的保護(hù)受到公共利益的限制。早在圖爾尼爾案中，英國上議院便指出在4種情形下，銀行不遵守保密義務(wù)不應(yīng)視為違約，①4種情形分別是：（1）法律規(guī)定銀行應(yīng)公布的情況和資料；（2）銀行對社會和公眾負(fù)有的義務(wù)要求其公布客戶的帳目和其他情況；（3）銀行本身的利益要求透露客戶的情況；（4）客戶明示或默示允許銀行公布的情況。參見王貴國：《國際貨幣金融法》，法律出版社2007年版，第324頁。第二次世界大戰(zhàn)前，各國法律規(guī)定的關(guān)于銀行保密義務(wù)的例外主要是基于某些特定情形下或在一些刑事案件中，法院可能需要銀行提供證據(jù)或證言。第二次世界大戰(zhàn)以來，銀行客戶帳目資料和交易情況逐漸受到各國政府的重視。下以美國為例作出說明。

為發(fā)現(xiàn)和防止洗錢行為，美國于1970年制定了《銀行保密法》，要求容易被罪犯和逃稅者利用的機(jī)構(gòu)按規(guī)定向有關(guān)部門送交報告并留存交易記錄。1974年，美國國會通過了一部全面保護(hù)個人信息的專門立法《隱私權(quán)法》，目的在于規(guī)范政府處理個人信息的行為。該法確立了禁止公開原則，即行政機(jī)關(guān)在尚未取得個人書面許可之前，不得公開其記錄，并賦予公民擁有查詢和修改個人記錄的權(quán)利。②姚姣姣：《金融隱私權(quán)保護(hù)——以美國為例》，《金融發(fā)展研究》2012年第5期，第92～93頁。

由于《銀行保密法》雖確立了銀行的保密義務(wù)，但實(shí)際上加大了政府侵犯金融隱私權(quán)的可能性，與美國憲法規(guī)定的關(guān)于個人享有不受政府非法檢查的規(guī)定相違背，1976年引發(fā)了著名的“米勒案”（United State v. Miller），并且法院的判決遭到美國法律界及民眾的一致譴責(zé)。在此背景下，美國國會于1978年通過《金融隱私權(quán)法》，旨在為金融消費(fèi)者的金融信息提供合理的隱私權(quán)，從而避免聯(lián)邦政府的檢查。該法制定了具體的流程，當(dāng)政府部門從銀行等金融機(jī)構(gòu)索取消費(fèi)者金融記錄時，政府部門必須遵守該流程，金融機(jī)構(gòu)在向政府機(jī)關(guān)提供信息之前，法案還提出了對金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和限制規(guī)定，此外，法案通常要求消費(fèi)者應(yīng)收到聯(lián)邦政府希望獲取金融記錄的書面通知、搜查記錄的目的解釋等材料；并規(guī)定消費(fèi)者可以從違法持有、披露信息的政府部門、金融機(jī)構(gòu)或其員工處獲得包括懲罰性賠償在內(nèi)的民事罰金。③美國聯(lián)邦儲備委員會消費(fèi)者與社區(qū)事務(wù)局：《美聯(lián)儲金融消費(fèi)者保護(hù)合規(guī)手冊》，中國人民銀行西安分行譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第398～400頁。

美國之外英、德等國、歐盟也都制定了專門的金融隱私或個人數(shù)據(jù)保護(hù)法令，明確個人金融隱私受到法律保護(hù)，信息披露和使用必須符合法律規(guī)定的程序和目的，否則即為違法。在明確界定金融隱私權(quán)保護(hù)范圍的同時，法律也明確規(guī)定了執(zhí)法、司法等有權(quán)部門查詢和調(diào)取個人金融信息法定程序，以在私權(quán)保護(hù)和公共利益之間求得平衡。

（二）我國現(xiàn)行銀行保密義務(wù)例外規(guī)定分析：以私權(quán)保護(hù)與公共利益平衡為視角

我國《商業(yè)銀行法》等在要求銀行承擔(dān)保密義務(wù)的同時，都明定“法律另有規(guī)定的除外”，此即銀行保密義務(wù)例外規(guī)定。具體的例外，散見于不同法律法規(guī)：如《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《稅收征收管理法》、《海關(guān)法》、《行政監(jiān)察法》、《證券法》、《審計(jì)法》、《價格法》、《審計(jì)法實(shí)施條例》等。

縱觀上述法律法規(guī)，我國銀行保密義務(wù)例外制度呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：一是保密義務(wù)例外規(guī)定過于分散。由于沒有統(tǒng)一的個人信息保護(hù)法等類法律，相關(guān)規(guī)定不得不散見于多部法律法規(guī)中。二是有行使查詢、劃撥、凍結(jié)等權(quán)力的機(jī)關(guān)眾多。包括法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、稅務(wù)部門、海關(guān)、價格主管部門、監(jiān)察機(jī)關(guān)、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、審計(jì)機(jī)關(guān)；①周武、江山：《我國金融隱私權(quán)保護(hù)與銀行信息披露的法律規(guī)制》，《海南金融》2011年第7期，第57頁。三是對國家機(jī)關(guān)行使查詢等權(quán)力無明確的程序規(guī)定。多數(shù)法律未作具體規(guī)定，比較詳細(xì)的算是《審計(jì)法實(shí)施條例》30條，要求“查詢被審計(jì)單位以個人名義在金融機(jī)構(gòu)的存款的，應(yīng)當(dāng)持縣級以上人民政府審計(jì)機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人簽發(fā)的協(xié)助查詢個人存款通知書。有關(guān)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助，并提供證明材料，審計(jì)機(jī)關(guān)和審計(jì)人員負(fù)有保密義務(wù)”。以及《稅收征收管理法》第54條第6項(xiàng)的規(guī)定，②《稅收征收管理法》第54條第6項(xiàng)規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)在調(diào)查稅收違法案件時，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上稅務(wù)局（分局）局長批準(zhǔn)，可以查詢案件涉嫌人員的儲蓄存款。稅務(wù)機(jī)關(guān)查詢所獲得的資料，不得用于稅收以外的用途”?！暗鹑谙M(fèi)者在此過程中諸如得到通知、許可等權(quán)利全無體現(xiàn)。

以《反洗錢法》為例，金融隱私權(quán)與公共利益沖突最為明顯。2007年出臺的該法第五章對金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)作出詳盡要求，而保密義務(wù)僅第5條作簡單規(guī)定，顯示出金融機(jī)構(gòu)反洗錢義務(wù)與保密義務(wù)的極不相稱。根據(jù)《反洗錢法》的規(guī)定，2007年，一行三會聯(lián)合制定《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》，辦法的意旨在于“預(yù)防洗錢和恐怖融資活動”，盡管第3條提到保密原則，但其目的在于“確保能足以重現(xiàn)每項(xiàng)交易，以提供識別客戶身份、監(jiān)測分析交易情況、調(diào)查可疑交易活動和查處洗錢案件所需的信息?！痹诖?，銀行等金融機(jī)構(gòu)保密的目的完全不是保護(hù)個人的金融隱私權(quán)，而是單純的反洗錢，換言之，在公共利益面前，個人的金融隱私權(quán)已毫無價值可言。

因此，有學(xué)者指出，我國對保密義務(wù)例外性規(guī)定“無論是從實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的安排上，還是從金融隱私權(quán)披露的程序上都比較具體，明顯更具有操作性。這種規(guī)則上的處理有主次不分之感，因?yàn)閺膶W(xué)理上而言，保密是第一性，例外是第二性的，然而，我國立法的價值取向卻恰恰相反”，③黎四奇：《對我國銀行與客戶金融隱私權(quán)保護(hù)制度的反思與立法建議》，《云夢學(xué)刊》2006年第2期，第63頁。正是由于這種價值取向的錯位，導(dǎo)致我國立法在金融隱私權(quán)保護(hù)與公共利益保護(hù)上嚴(yán)重失衡。

四、金融隱私權(quán)保護(hù)：以金融混業(yè)經(jīng)營為背景

（一）金融混業(yè)的發(fā)展與金融隱私權(quán)保護(hù)的必要性

無論是采取全能銀行、金融控股公司還是金融集團(tuán)的形式，當(dāng)今社會，金融混業(yè)經(jīng)營已成為全世界金融發(fā)展的大趨勢。從國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)來看，混業(yè)經(jīng)營具有諸多公認(rèn)的益處，如為資金更合理地使用、更快捷地流動創(chuàng)造了有利條件；有助于金融機(jī)構(gòu)在各個金融領(lǐng)域發(fā)揮協(xié)同作用及對風(fēng)險進(jìn)行系統(tǒng)監(jiān)管等。

同時，在信息化時代，金融信息本身能給銀行等金融機(jī)構(gòu)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益，同一金融集團(tuán)下的各關(guān)聯(lián)公司可通過集中管理客戶信息庫、統(tǒng)一處理客戶信息，分享彼此客戶的信息，交叉銷售金融產(chǎn)品和服務(wù)，降低減少運(yùn)營成本。如銀行相較于傳統(tǒng)的保險代理機(jī)構(gòu)，在如下方面具有明顯的營銷和分銷的優(yōu)勢：銀行同客戶之間的親密和接近程度高于傳統(tǒng)代理機(jī)構(gòu)；銀行的客戶范圍更為廣闊；銀行處于客戶需求的源發(fā)點(diǎn)；其中最重要的是，銀行可以使用數(shù)據(jù)庫營銷手段，細(xì)分其客戶群和目標(biāo)市場。銀行比絕大多數(shù)保險代理人員擁有更多的資金和技術(shù)資源、更多的客戶，并且同它們的客戶保持廣泛聯(lián)系的情況也更頻繁，銀行客戶資料總檔案可以被整理、分析和分發(fā)給其銷售人員，簡言之，銀行在利用客戶信息資料方面能力更強(qiáng)。④[美]莉莎.布魯姆·杰里.馬卡姆：《銀行金融服務(wù)業(yè)務(wù)的管制：案例與資料》（第2版），李杏杏、沈曄、王宇力譯，何美歡審校，北京：法律出版社2006年版，第639～640頁。

然而，金融信息的分享，極有可能造成金融信息的濫用，如頻繁推銷金融產(chǎn)品可能侵?jǐn)_個人生活安寧、也容易引發(fā)擅自監(jiān)視個人習(xí)慣甚至身份盜竊等問題。因此，在金融混業(yè)經(jīng)營的大環(huán)境下，如何保護(hù)金融隱私權(quán)，成為金融隱私權(quán)保護(hù)領(lǐng)域獨(dú)特的問題。

（二）金融混業(yè)背景下金融隱私權(quán)保護(hù)域外的實(shí)踐

1999年，美國通過《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，允許金融機(jī)構(gòu)設(shè)立金融控股公司，其子公司可分別從事銀行、證券、保險等業(yè)務(wù)，慮及子公司交叉經(jīng)營活動可能危及消費(fèi)者金融隱私權(quán)，法案專章規(guī)定隱私權(quán)。要求金融機(jī)構(gòu)有明確和長期的尊重消費(fèi)者隱私的義務(wù)；并從通知（Notice）、選擇退出（opt out）、信息的二手利用（Reuse of Information）等幾個方面作出具體規(guī)定。首先，任何非公開的個人信息只有在清楚告知消費(fèi)者的情況下才能披露給第三人；金融機(jī)構(gòu)不得直接或通過任何關(guān)聯(lián)公司向非關(guān)聯(lián)的第三方披露客戶的非公開的個人信息，除非已清楚明確地告知消費(fèi)者有關(guān)披露非公開個人信息的具體政策和程序。在與第三方分享信息方面，法案賦予消費(fèi)者選擇退出的權(quán)利，以使消費(fèi)者有權(quán)拒絕金融機(jī)構(gòu)將其非公開個人信息同非聯(lián)營第三方分享。對于信息的二次利用，未經(jīng)消費(fèi)者同意，第三方不得將從金融機(jī)構(gòu)獲取的信息披露給其他人。①詳見《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》第501、502條?？蓞㈤啞睹绹鹑诜?wù)現(xiàn)代化法》，黃毅、杜要忠譯，中國金融出版社2000年版，第162～163頁。但是對于金融機(jī)構(gòu)向關(guān)聯(lián)公司披露消費(fèi)者的信息，《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》無此要求。

美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》關(guān)于隱私權(quán)的規(guī)定受到消費(fèi)者和金融機(jī)構(gòu)雙方的批評。首先，從消費(fèi)者的角度言，《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》對金融機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)公司之間分享消費(fèi)者信息未作任何限制，可能造成侵權(quán)；其次，對于金融機(jī)構(gòu)向非關(guān)聯(lián)的第三方披露信息，只有當(dāng)客戶選擇禁止金融機(jī)構(gòu)將其非公開個人信息與他人分享時，金融機(jī)構(gòu)才不得披露客戶資料。實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)事先給消費(fèi)者的通知往往沒有說明非關(guān)聯(lián)第三方將如何使用信息，有關(guān)消費(fèi)者“選擇放棄”權(quán)的告知通常不起眼地寫在通知的最后，使消費(fèi)者忽視該權(quán)利的存在；最后，金融機(jī)構(gòu)給予消費(fèi)者的“選擇放棄”通知往往被消費(fèi)者忽略，而這恰恰是金融機(jī)構(gòu)所希望的，《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》的“選擇放棄”制度，實(shí)際上是合法地將消費(fèi)者的沉默視為消費(fèi)者同意向非關(guān)聯(lián)第三方披露信息，從而把保護(hù)消費(fèi)者隱私權(quán)的責(zé)任推到消費(fèi)者個人身上。②周仲飛：《銀行法研究》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2010年版，第443～444頁。

與美國的規(guī)定不同，歐盟1995年制定的《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》規(guī)定“個人數(shù)據(jù)”指與一個身份被識別或者身份可識別的自然人相關(guān)的任何信息，并規(guī)定只有在數(shù)據(jù)主體明確表示同意的情況下才能處理個人數(shù)據(jù)。

我國臺灣地區(qū)2001年公布的《金融控股公司法》第42條規(guī)定了金融控股公司及其子公司的保密義務(wù)，第43條規(guī)范共同行銷行為，③中國臺灣地區(qū)《金融控股公司法》第43條規(guī)定：“金融控股公司與其子公司及各子公司間業(yè)務(wù)或交易行為、共同業(yè)務(wù)推廣行為、資訊交互運(yùn)用或共用營業(yè)設(shè)備或營業(yè)場所行為之方式，不得有損害其客戶權(quán)益之行為。”規(guī)定“金融控股公司與其子公司及各子公司間業(yè)務(wù)或交易行為、共同業(yè)務(wù)推廣行為、資訊交互運(yùn)用或共用營業(yè)設(shè)備或營業(yè)場所行為之方式，不得有損害其客戶權(quán)益之行為?！蓖曦斦抗嫉摹督鹑诳毓晒炯捌渥庸咀月梢?guī)范》第5條明確要求，金融控股公司與其子公司及各子公司間進(jìn)行共同行銷，于揭露、轉(zhuǎn)介或交互運(yùn)用客戶資料時，須經(jīng)客戶簽訂契約或書面同意。

隨著我國金融行業(yè)的快速發(fā)展，我國已形成了平安、中信、光大等多家大型的金融集團(tuán)，但令人遺憾的是，規(guī)范金融集團(tuán)法律一直付諸闕如，無疑給消費(fèi)者金融隱私權(quán)的保護(hù)帶來重重困難。

五、完善我國金融隱私權(quán)法律保護(hù)的政策性建議

金融隱私權(quán)為人格權(quán)，同時又具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)加之信息時代的發(fā)展，向金融隱私權(quán)的保護(hù)提出了難題并凸現(xiàn)了法律保護(hù)的意義。針對我國法律在金融隱私權(quán)保護(hù)機(jī)制上的不盡完善之處，筆者提出以下改進(jìn)構(gòu)想。

首先，提高金融隱私權(quán)保護(hù)的立法層次已成為現(xiàn)實(shí)要求。目前，我國雖然在《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任，但無論從隱私的范圍到具體的保護(hù)措施都亟待完善。從包括金融隱私權(quán)在內(nèi)的個人隱私權(quán)保護(hù)角度出發(fā)，借《民法典》制定之機(jī)，將個人信息保護(hù)納入隱私權(quán)保護(hù)范疇可能為最佳選擇，如果《民法典》近期難以出臺，盡早推出《個人信息保護(hù)法》或《個人資料保護(hù)法》作為民法的特別法也不失為一選擇。法律至少應(yīng)對信息隱私保護(hù)的基本原則、信息提供者的權(quán)利、信息掌控者的義務(wù)、國家機(jī)關(guān)收集個人信息的條件和程序作出具體規(guī)定。①具體內(nèi)容設(shè)計(jì)上，民法學(xué)者和信息法研究者早已提出詳盡的方案。參見楊立新：《中國人格權(quán)法立法報告》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第426～436頁；齊愛民：《中華人民共和國個人信息保護(hù)法示范法草案學(xué)者建議稿》，《河北法學(xué)》2005年第6期，第2～5頁。

其次，在防范公權(quán)力對金融隱私權(quán)侵犯上必須改變以往立法的價值傾向。就金融隱私權(quán)保護(hù)而言，銀行等金融機(jī)構(gòu)的保密義務(wù)是原則，向國家機(jī)關(guān)提供個人信息屬于例外性規(guī)定，必須對獲取信息的國家機(jī)關(guān)、條件、尤其程序作出明確規(guī)定和限制。憲法上的隱私權(quán)對于保障個人私生活不受公權(quán)力的侵害具有重要意義，我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！痹摋l文為人格權(quán)的憲法保護(hù)提供了依據(jù)，但后半段有對人格權(quán)的侵害方式進(jìn)行限縮之嫌，宜修改為“禁止以任何方式對公民人格尊嚴(yán)進(jìn)行侵犯”。

最后，金融集團(tuán)的立法迫在眉睫?；鞓I(yè)經(jīng)營背景下金融隱私權(quán)的法律保護(hù)是金融隱私權(quán)保護(hù)的獨(dú)特問題。近年來，我國金融業(yè)已獲得極大發(fā)展，大型金融集團(tuán)已大量存在，相關(guān)法律的缺失與現(xiàn)實(shí)的需求極不相稱。建議參考境外立法，盡早制定諸如《金融控股公司法》或其他規(guī)范金融集團(tuán)的法律，其中應(yīng)對關(guān)聯(lián)公司如何分享消費(fèi)者金融信息作出具體規(guī)范。在此方面，如何平衡金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)營自由與消費(fèi)者的私法自治（同意）是其關(guān)鍵。

（責(zé)任編輯：王建民）

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1674-9502(2015)02-035-08

上海海事大學(xué)法學(xué)院

2015-03-03