單位賄賂犯罪的立法檢視與改進(jìn)

孫道萃

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

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單位賄賂犯罪的立法檢視與改進(jìn)

孫道萃

(華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪、單位行賄罪共同組成了狹義的單位賄賂犯罪是立法進(jìn)步。狹義的單位賄賂犯罪罪名體系遵循“自然人”和“單位”組成的“二元立法結(jié)構(gòu)”。狹義的單位賄賂犯罪立法具有過(guò)度依賴(lài)“二元立法結(jié)構(gòu)”的單一傾向，以至出現(xiàn)立法體系的交錯(cuò)，導(dǎo)致單位賄賂犯罪在刑罰領(lǐng)域區(qū)分刑罰幅度并不均衡。應(yīng)從罪狀和法定刑兩方面改進(jìn)單位賄賂犯罪的罪名體系。

單位賄賂犯罪；二元立法結(jié)構(gòu)；立法檢視；立法完善

《刑法》分則第八章“貪污賄賂罪”規(guī)定了單位受賄罪、單位行賄罪與對(duì)單位行賄罪，三者組成了狹義的單位賄賂犯罪，是我國(guó)刑事立法的特有內(nèi)容與形式，是區(qū)分非國(guó)家工作人員(公司、企業(yè)人員)與國(guó)家工作人員的“二元主體立法結(jié)構(gòu)”的必然結(jié)果。但是，在狹義的單位賄賂犯罪罪名體系內(nèi)，過(guò)度區(qū)分“單位”和“自然人”組成的“二元立法結(jié)構(gòu)”容易導(dǎo)致立法體系出現(xiàn)內(nèi)容的交錯(cuò)與法定刑設(shè)置的失衡?！缎谭ㄐ拚?九)》雖然首次大幅度修改貪污賄賂犯罪，但對(duì)單位賄賂犯罪的修改尚缺乏針對(duì)性、完整性，甚至出現(xiàn)了新老問(wèn)題的交替并發(fā)現(xiàn)象。從立法科學(xué)性與合理性看，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要繼續(xù)完善單位賄賂犯罪的立法。

一、單位賄賂犯罪“二元立法結(jié)構(gòu)”的沿革

1979年《刑法》沒(méi)有規(guī)定單位賄賂犯罪。但是，1985年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答(試行)》(簡(jiǎn)稱(chēng)《試行》)第2條第3款規(guī)定“關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和集體經(jīng)濟(jì)組織收受賄賂，應(yīng)如何處理的問(wèn)題”*即：“根據(jù)不同情況，區(qū)別對(duì)待：對(duì)單位主管人員和直接責(zé)任人員借機(jī)中飽私囊，情節(jié)嚴(yán)重的，除沒(méi)收全部受賄財(cái)物外，應(yīng)對(duì)主管人員和直接責(zé)任人員追究其受賄罪的刑事責(zé)任。對(duì)單位進(jìn)行走私、投機(jī)倒把等違法活動(dòng)，或?yàn)橹\取非法利益，收受賄賂，數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重的，除沒(méi)收全部受賄財(cái)物外，對(duì)主管人員和直接責(zé)任人員應(yīng)追究受賄罪的刑事責(zé)任。對(duì)單位沒(méi)有進(jìn)行違法活動(dòng)的，或其主管人員和直接責(zé)任人員沒(méi)有中飽私囊的，由主管部門(mén)沒(méi)收該單位的不正當(dāng)收入，并酌情對(duì)其主管人員和直接責(zé)任人員給予行政處分?！?，第4款規(guī)定行賄犯罪問(wèn)題*該款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和集體經(jīng)濟(jì)組織為謀取非法利益而行賄，數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)其主管人員和直接責(zé)任人員追究行賄罪的刑事責(zé)任?！?。1988年，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(簡(jiǎn)稱(chēng)《補(bǔ)充規(guī)定》)第6條規(guī)定“全民所有制企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，索取、收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重”的處罰問(wèn)題*即：“判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！薄５?條規(guī)定“企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重”的處罰問(wèn)題*即：“判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”。隨后基本都以第6與第9條為修改基礎(chǔ)。

(1)單位受賄罪(第387條)。在《補(bǔ)充規(guī)定》第6條的基礎(chǔ)上，刑法修訂基本圍繞犯罪主體展開(kāi)。在1996年8月8日的刑法分則修改草稿中，立法工作機(jī)關(guān)沿用《補(bǔ)充規(guī)定》的主體規(guī)定。在1996年8月31日的修改草案中，立法工作機(jī)關(guān)考慮到國(guó)家機(jī)關(guān)的特殊性，將國(guó)家機(jī)關(guān)予以排除，僅規(guī)定“企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體”。在1996年10月10日的修訂草案(征求意見(jiàn)稿)，將“全民所有制企業(yè)事業(yè)單位”修改為“國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位”。在1996年12月20日的修訂草案中，增加國(guó)有公司犯罪主體，因?yàn)閲?guó)有公司確有索取、非法收受他人財(cái)物的可能性。1997年1月10日的修訂草案(修改稿)單列一款：“機(jī)關(guān)犯前款罪的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或拘役”，以避免對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)判處罰金的理論和實(shí)踐偏頗。1997年2月17日的修訂草案(修改稿)中，立法機(jī)關(guān)再次取消將國(guó)家機(jī)關(guān)單列一款。這被1997年《刑法》沿用?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)此保持原樣，并未作出修改。

(2)對(duì)單位行賄罪(第391條)。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條第1款規(guī)定：“在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處”。但是，該規(guī)定僅限于經(jīng)濟(jì)往來(lái)中向從事經(jīng)營(yíng)的單位行賄的情形*趙秉志．新刑法典的創(chuàng)制[M]．北京：法律出版社，1997．491．，不包括向一般“國(guó)有單位”行賄的行為。1997年3月13日的修訂草案第391條規(guī)定此罪：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”*高銘暄．中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2012．614．1997年《刑法》第391條沿用該規(guī)定。由此可見(jiàn)，增設(shè)這一特殊犯罪對(duì)象所成立的罪名旨在嚴(yán)密行賄犯罪的懲治體系?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)391條第1款作出了修改，調(diào)整為：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體以財(cái)物的，或者在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！毙薷闹帪樵黾恿恕安⑻幜P金”的規(guī)定。

(3)單位行賄罪(第393條)。《補(bǔ)充規(guī)定》第9條已作出一些規(guī)定。在1996年8月8日的分則修改稿中，立法工作機(jī)關(guān)首次將本罪寫(xiě)入草案。在犯罪主體上，曾刪除“機(jī)關(guān)”這一犯罪主體，主要考慮對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)判處罰金在理論和實(shí)踐上都不盡妥當(dāng)。但是，1996年10月10日的修訂草案(征求意見(jiàn)稿)以及1996年12月20日的修訂草案又都恢復(fù)《補(bǔ)充規(guī)定》的寫(xiě)法，并增加規(guī)定“公司”。而后，鑒于刑法典總則草案已經(jīng)對(duì)單位犯罪做出明確的規(guī)定，沒(méi)有必要再在分則具體罪狀中重復(fù)列舉單位種類(lèi)，故1997年2月17日的修訂草案(修改稿)將原先列舉的寫(xiě)法以概括性的“單位”取代。由于《補(bǔ)充規(guī)定》第9條并未明確說(shuō)明究竟是按照行賄罪還是單位行賄罪處理*《補(bǔ)充規(guī)定》第8條規(guī)定：“對(duì)犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益、集體利益遭受重大損失的，處五年以上有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！?，所以，1996年12月20的修訂草案明確為“依照行賄罪定罪處罰”，同時(shí)明確行賄違法所得的處理*高銘暄，趙秉志．中國(guó)刑法規(guī)范與立法資料精選(第二版)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2013．537.590.651．。根據(jù)現(xiàn)行刑法第393條的規(guī)定，構(gòu)成本罪依照《刑法》第389條、第390的規(guī)定予以定罪處罰?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)393條作出了修改，調(diào)整為：“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。”修改之處為增加了“并處罰金”。而且，《刑法修正案(九)》對(duì)第390條作出了一些修改：一是對(duì)390條第1款的三個(gè)量刑檔次都增加了“并處罰金”的規(guī)定；二是修改了減免處罰規(guī)定，總體上趨嚴(yán)。

根據(jù)我國(guó)1997年《刑法》關(guān)于單位(往往是指“國(guó)有單位”)作為主體或?qū)ο蟮馁V賂犯罪的相關(guān)規(guī)定，單位賄賂犯罪的罪名體系由單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪和單位行賄罪組成，以此區(qū)別于自然人實(shí)施的賄賂犯罪。但是，涉及到單位賄賂犯罪的條文其實(shí)并不限于此。1997年《刑法》第164條規(guī)定的“向公司、企業(yè)人員行賄罪”同屬?gòu)V義的賄賂犯罪*該條第3款規(guī)定：“單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！倍遥鶕?jù)《刑法修正案(六)》和《刑法修正案(八)》修改了犯罪對(duì)象，第164條的罪名分別調(diào)整為對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪與對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)164條第1款作出了修改，具體為增加了“并處罰金”的規(guī)定。。從廣義的賄賂犯罪看，這些相關(guān)的罪名可以視為一個(gè)整體。但是，這里暫時(shí)僅討論前三個(gè)單位賄賂犯罪。原因在于：我國(guó)賄賂犯罪立法一貫以來(lái)都非常重視“國(guó)家工作人員”這一特定身份(職務(wù))，區(qū)分非國(guó)家工作人員(公司、企業(yè)人員)與國(guó)家工作人員的“二元主體立法結(jié)構(gòu)”已成定勢(shì)，易言之，由于賄賂犯罪是職務(wù)犯罪，也是身份犯，所有，暫時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分第164條作為商業(yè)賄賂犯罪和其他三條之間的實(shí)質(zhì)差異。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)區(qū)分(國(guó)有)單位和自然人分別實(shí)施賄賂犯罪的不同情形。

二、“二元立法結(jié)構(gòu)”下單位賄賂犯罪的立法審視

狹義的單位賄賂犯罪罪名體系以“二元立法結(jié)構(gòu)”為前提，但是，在立法上過(guò)度區(qū)分單位和自然人并不可取，容易導(dǎo)致罪名及法定刑配置的“區(qū)分失衡”，諸如國(guó)家機(jī)關(guān)作為犯罪主體不現(xiàn)實(shí)、相關(guān)罪名之間的法定刑失衡等問(wèn)題。

(一)單位賄賂犯罪的雙重“二元立法結(jié)構(gòu)”

從1979年《刑法》到1997年《刑法》，經(jīng)歷了從無(wú)到已經(jīng)規(guī)定單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪和單位行賄罪，單位賄賂犯罪的立法體系初步建成，而其深層次根源是改革開(kāi)放以來(lái)腐敗犯罪的新趨勢(shì)，特別是在賄賂犯罪類(lèi)型形式多樣、賄賂犯罪主體與對(duì)象走向多元的大背景下，賄賂犯罪的立法技術(shù)必然走向日益成熟。所以，現(xiàn)行刑法規(guī)定單位賄賂犯罪是適應(yīng)打擊單位犯罪和賄賂犯罪的立法進(jìn)步。

從立法結(jié)構(gòu)看，狹義的單位賄賂犯罪完全以區(qū)分自然人和單位作為前提，單位作為犯罪主體或犯罪對(duì)象是衡量是否屬于單位賄賂犯罪的基本標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，單位賄賂犯罪應(yīng)作為一個(gè)整體概念，是對(duì)涉及單位因素的賄賂犯罪的概括。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，單位賄賂犯罪是指“單位的主管人員為本單位謀取利益，共同決定并指使直接責(zé)任人員或者直接責(zé)任人員經(jīng)主管人員的同意與許可，以單位名義進(jìn)行的受賄與行賄行為”*單民．論單位賄賂罪[J]．國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，1997，(3)．?；诖?，單位賄賂犯罪具有如下特征：一是單位是當(dāng)然的犯罪主體；二是客觀方面表現(xiàn)為直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員根據(jù)本單位的意志，以單位名義實(shí)施行賄與受賄行為；主觀方面只能是直接故意，并以為單位謀取利益為目的；在結(jié)果上應(yīng)具備“情節(jié)嚴(yán)重”*單民．論單位賄賂罪[J]．人民檢察，1997，(9)．條件。因此，單位賄賂犯罪首先符合單位犯罪的基本特征，同時(shí)還具有自身的特征，即以賄賂犯罪為前提，以行賄和受賄的行為主體或行為對(duì)象為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)“國(guó)家工作人員”和“非國(guó)家工作人員”、“自然人”和“(國(guó)有)單位”這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分和立法。

在此基礎(chǔ)上，在我國(guó)現(xiàn)行賄賂犯罪的立法體系中：首先依循“國(guó)家工作人員”和“非國(guó)家工作人員”的立法結(jié)構(gòu)進(jìn)行區(qū)分，這是第164條與第385至393條相互區(qū)分的邏輯關(guān)系，是廣義的單位賄賂犯罪和狹義的賄賂犯罪的分流依據(jù)；其次遵循“自然人”和“單位”的主體相分離的立法結(jié)構(gòu)，這是第387條、第391條、第393條與其他賄賂犯罪罪名之間進(jìn)行區(qū)分的內(nèi)在邏輯。由此，形成了“單位賄賂犯罪”的特定概念，用于描述以單位為行為主體或行為對(duì)象而實(shí)施的賄賂犯罪。所以，現(xiàn)行賄賂犯罪的罪名體系是以雙重“二元立法結(jié)構(gòu)”為基礎(chǔ)的，存在兩個(gè)類(lèi)型與性質(zhì)不同的“二元主體結(jié)構(gòu)”立法觀念。這里，僅討論狹義的單位賄賂犯罪，它具體以是否區(qū)分“自然人”和“(國(guó)有)單位”為立法標(biāo)準(zhǔn)。

但是，在司法實(shí)踐中，由“自然人”和“單位”組成的“二元立法結(jié)構(gòu)”容易導(dǎo)致一些瑕疵：首先是立法體系的交錯(cuò)性及其不足，比如“國(guó)有單位”的內(nèi)涵及其與非國(guó)有單位的區(qū)分是實(shí)踐中的難題，而“國(guó)有單位”作為單位賄賂犯罪的主體在現(xiàn)實(shí)中缺乏可操作性；其次是法定刑設(shè)置的合理性，具體涉及單位賄賂犯罪的內(nèi)部及其外部是否符合罪責(zé)刑均衡理念，也即是否與其他賄賂犯罪罪名之間保持了良好的銜接。這直接影響?yīng)M義單位賄賂犯罪罪名體系的科學(xué)性與合理性。

(二)單位賄賂犯罪雙重“二元立法結(jié)構(gòu)”的審視

單位與自然人實(shí)施賄賂犯罪應(yīng)有不同，這符合賄賂犯罪的發(fā)展形勢(shì)。自然人和單位組成的“二元立法模式”體現(xiàn)了特殊性，有助于打擊單位實(shí)施的賄賂犯罪。但是，這可能人為地過(guò)度割裂了賄賂犯罪的內(nèi)在共性，引發(fā)一些新的理論問(wèn)題。

有觀點(diǎn)指出，單位賄賂犯罪的立法模式有如下不足：一是某些規(guī)定違反刑法關(guān)于賄賂犯罪立法的基本原則，如單位受賄罪和單位行賄罪的法定刑幅度相同違背“重受賄、輕行賄”的立法理念；二是某些規(guī)定導(dǎo)致罪刑關(guān)系不協(xié)調(diào)，這主要是指刑法第164條的法定刑偏高于單位受賄罪、單位行賄罪，導(dǎo)致強(qiáng)調(diào)“國(guó)家工作人員”特殊身份應(yīng)重罰的立法精神未能得到體現(xiàn)；三是單位賄賂犯罪司法解釋存有缺憾，如備受爭(zhēng)議的單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)能否成為單位犯罪主體的問(wèn)題，最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(2001年)和最高人民檢察院《關(guān)于國(guó)有單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成單位受賄罪主體問(wèn)題的答復(fù)》(2006)分別給出肯定性意見(jiàn)的做法存在爭(zhēng)議*張智輝．單位賄賂犯罪之檢討[J]．政法論壇，2007，(6)．。從中可知，單位賄賂犯罪的立法缺陷主要集中在法定刑配置的合理性，既包括單位賄賂犯罪之間的比較，也包括單位賄賂犯罪與相關(guān)的自然人賄賂犯罪的比較，而比較的基本原則是原有的“重受賄、輕行賄”立法理念。而且，有關(guān)“單位”內(nèi)涵的理解也存在一定的分歧。

另一種觀點(diǎn)指出，“二元主體結(jié)構(gòu)”不合理。根據(jù)犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，將受賄罪和單位受賄罪整合為一個(gè)條文可行，應(yīng)考慮取消獨(dú)立規(guī)定單位受賄罪，行賄的罪名結(jié)構(gòu)不應(yīng)區(qū)分自然人和單位，應(yīng)同時(shí)廢除單位行賄罪與單位受賄罪，對(duì)單位行賄罪應(yīng)并入到行賄罪*于志剛．中國(guó)刑法中賄賂犯罪罪名體系的調(diào)整——以《刑法修正案(七)》頒行為背景的思索[J]．西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)，2009，(7)．。該觀點(diǎn)認(rèn)為，賄賂犯罪不宜區(qū)分“自然人”和“單位”，而應(yīng)規(guī)定在同一個(gè)條款中，這有助于賄賂范圍的立法完善。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“二元立法結(jié)構(gòu)”在當(dāng)時(shí)是權(quán)宜之計(jì)，自然人或單位實(shí)施的賄賂犯罪的社會(huì)危害性幾乎沒(méi)有差別，賄賂犯罪不宜僅因主體的不同而采取不同的法定刑，但是，行賄和受賄的行為構(gòu)造和社會(huì)危害性不同，應(yīng)區(qū)分二者*馮志恒．論賄賂犯罪體系中的單位犯罪[J]．西北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2013，(6)．。顯然，“自然人”和“單位”組成的“二元立法結(jié)構(gòu)”未必合適，但是，同時(shí)應(yīng)根據(jù)行為特征區(qū)分行賄和受賄，這顯示出側(cè)重于刑罰合理性的思考。既反對(duì)只根據(jù)“自然人”和“單位”對(duì)相同行賄或受賄行為區(qū)分不同的法定刑，但是，堅(jiān)持必須區(qū)分行賄和受賄的處罰力度。

基于此，后兩種觀點(diǎn)略有相似之處。既必須區(qū)分行賄和受賄犯罪的法定刑，同時(shí)又不宜過(guò)度區(qū)分“自然人”和“單位”的定罪意義和量刑功能。否則，單位賄賂犯罪的立法可能存在缺陷，比如，在單位受賄罪中，僅規(guī)定國(guó)有單位而沒(méi)有規(guī)定非國(guó)有單位，這導(dǎo)致非國(guó)有單位受賄不在處罰之列*這涉及第163條的規(guī)定，目前僅單獨(dú)規(guī)定非國(guó)家工作人員受賄罪，而沒(méi)有規(guī)定非國(guó)有單位受賄罪。，不利于全面有效打擊和預(yù)防單位賄賂行為；同時(shí)，還容易出現(xiàn)僅因主體或?qū)ο蟛町惗鴮?dǎo)致量刑有別的隱性司法不公*但是，單位受賄罪與對(duì)單位行賄罪的法定刑設(shè)置不同，單位受賄罪略微重于對(duì)單位行賄罪。。具體而言：(1)單位受賄罪與受賄罪。雖然單位受賄罪在本質(zhì)上同屬于受賄犯罪，但是，單位受賄罪的最高法定刑明顯低于受賄罪，二者分別是“五年以下有期徒刑”和“死刑”。然而，僅因受賄主體分別是“國(guó)家工作人員”和“國(guó)有單位”，卻導(dǎo)致法定最高刑存在天壤之別，其合理性存在疑問(wèn)，畢竟兩種受賄行為的社會(huì)危害性絕非存在巨大的差異。(2)對(duì)單位行賄罪與行賄罪。相同的自然人對(duì)國(guó)家工作人員和“國(guó)有單位”行賄，相應(yīng)的法定刑差距非常大。行賄罪基本罪的法定刑是“五年以下有期徒刑”，法定最高刑是“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”。相比之下，對(duì)單位行賄罪的法定最高刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。然而，這種懸殊極大的法定刑設(shè)置僅因行賄的對(duì)象不同未必合理，更遑論二者的行賄對(duì)象其實(shí)都屬于“國(guó)有”人員或單位。(3)對(duì)單位行賄罪和單位行賄罪。二者的法定最高刑分別是三年和五年有期徒刑，雖然同為行賄罪，自然人對(duì)單位行賄與單位對(duì)單位行賄和單位對(duì)自然人行賄卻在法定最高刑上存在“兩年有期徒刑”之別，但是，關(guān)于區(qū)分的合理性，理論界似乎同樣未能給出令人滿(mǎn)意的說(shuō)明。(4)單位行賄罪與行賄罪。二是法定刑設(shè)置不同，行賄罪明顯重于單位行賄罪，后者的法定最高刑是“五年以下有期徒刑”，而行賄罪可以達(dá)到無(wú)期徒刑。所以，和“對(duì)單位行賄罪”一樣，單位行賄罪的法定刑設(shè)置存在令人質(zhì)疑的地方。(5)單位受賄罪和單位行賄罪。二者均配置法定最高刑是“五年有期徒刑”，這顯然有違背“重受賄、輕行賄”的既定“不對(duì)稱(chēng)”立法理念，盡管已經(jīng)存在主張根據(jù)《反腐敗公約》對(duì)受賄、行賄采取一視同仁的處罰標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。(6)單位受賄罪的處罰失衡。在實(shí)踐中，無(wú)論是雙罰制或單罰制，自然人的判罰極輕，大量適用免予刑事處罰，即使判處自由刑也極輕，無(wú)罪判決率明顯偏高，且對(duì)單位適用罰金刑缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致單位受賄罪的量刑普遍偏輕。雖然同為自然人犯罪，卻由于普通受賄罪和單位受賄罪的不同，導(dǎo)致處罰的輕重“身處兩重天”的狀態(tài)，這有違司法統(tǒng)一和司法公正。從實(shí)質(zhì)看，過(guò)度或不當(dāng)區(qū)分“自然人”和“單位”是根本原因所在，單位受賄罪的“雙罰制”客觀上降低相關(guān)責(zé)任人人員的罪責(zé)與罪量。(7)刑罰種類(lèi)設(shè)置不足。在《刑法修正案(九)》修改之前，單位賄賂犯罪的刑罰種類(lèi)設(shè)置有短板。立法對(duì)罰金刑的規(guī)定不足，導(dǎo)致對(duì)具有財(cái)產(chǎn)犯罪屬性的單位賄賂犯罪進(jìn)行處罰時(shí)，不利于實(shí)現(xiàn)懲罰的有效性和預(yù)防的積極性*孫道萃．論“零容忍”反腐作為具體刑事政策及其展開(kāi)[J]．河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2015，(5)．；在實(shí)踐中，單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員被判處的刑罰明顯輕于一般自然人的刑罰，客觀上造成處罰的輕重失衡。而且，單位賄賂犯罪的單位處罰資格刑是缺位的。盡管《刑法修正案(九)》對(duì)賄賂犯罪都普遍增設(shè)了罰金刑，增設(shè)的第37條之一也對(duì)實(shí)施職務(wù)犯罪的人員采取“職業(yè)禁止”的處罰作出了規(guī)定，但是，單位賄賂犯罪在整體上還面臨罪刑失衡的問(wèn)題。

綜上所述，狹義的“單位賄賂犯罪”過(guò)度區(qū)分“自然人”和“單位”，既導(dǎo)致賄賂犯罪作為整體存在立法體系的交錯(cuò)和單位賄賂犯罪內(nèi)部區(qū)分行賄罪與受賄罪的立法意圖部分落空，還導(dǎo)致與其他相關(guān)罪名之間的法定刑配置失衡。

三、單位賄賂犯罪的立法完善思考

如欲消除狹義的單位賄賂犯罪的立法不足，可以考慮直接放棄單獨(dú)設(shè)置單位賄賂犯罪的罪名，進(jìn)而在某一條文中單獨(dú)設(shè)定一個(gè)單位犯罪的條款，集中說(shuō)明單位犯罪的成立條件與法定刑設(shè)置。然而，直接取消單位犯罪不可取。盡管單位犯罪在國(guó)際社會(huì)上仍是一個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題，但是，肯定單位犯罪是立法趨勢(shì)，反腐敗領(lǐng)域同樣如此?！斗锤瘮」s》第26條專(zhuān)門(mén)明確規(guī)定“法人責(zé)任”*該條規(guī)定：“一、各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)采取符合其法律原則的必要措施，確定法人參與根據(jù)本公約確立的犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。二、在不違反締約國(guó)法律原則的情況下，法人責(zé)任可以包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任或者行政責(zé)任。三、法人責(zé)任不應(yīng)當(dāng)影響實(shí)施這種犯罪的自然人的刑事責(zé)任。四、各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)特別確保使依照本條應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的法人受到有效、適度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁，包括金錢(qián)制裁。”，分別涉及法人犯罪的責(zé)任范圍、責(zé)任形式、責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式與具體制裁的內(nèi)容。對(duì)于第26條的立法意圖，《〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉實(shí)施立法指南》(聯(lián)合國(guó)毒品和犯罪問(wèn)題辦事處條約事務(wù)司)給出的解釋為：一是嚴(yán)重而復(fù)雜的犯罪常常由法人、通過(guò)法人或者在法人的掩護(hù)下實(shí)施，腐敗犯罪同樣如此，追究法人責(zé)任是消除嚴(yán)重犯罪的外在工具和保護(hù)傘的最好方式。二是追究法人的刑事責(zé)任可以起到震懾的作用。三是公司不可能犯罪原則是過(guò)去式的“共識(shí)”。目前，法人犯罪和法人責(zé)任已成為國(guó)際立法趨勢(shì)，這是對(duì)自然人責(zé)任的有力補(bǔ)充。因此，否定單位賄賂犯罪的立法必要性不足取，單獨(dú)規(guī)定單位賄賂犯罪有其必然性與合理性，但是，應(yīng)通過(guò)科學(xué)的立法技術(shù)與設(shè)置合理的立法內(nèi)容確保罪名體系的妥當(dāng)性。

基于此，19997年《刑法》規(guī)定的單位賄賂犯罪值得堅(jiān)持，特別是《反腐敗公約》第26條屬于強(qiáng)制性規(guī)定，在履行《反腐敗公約》時(shí)，應(yīng)進(jìn)行國(guó)內(nèi)法轉(zhuǎn)化。從現(xiàn)有規(guī)定看，我國(guó)1997年《刑法》已經(jīng)提前“履行”《反腐敗公約》第26條第1、2款的強(qiáng)制性義務(wù)，確定了單位賄賂的刑事責(zé)任。而且，單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪和單位行賄罪均采取“雙罰制”與第26條第3款的規(guī)定相符。至于第26條第4款的銜接問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行刑法確立的處罰相對(duì)偏輕且缺乏合理的資格刑。總體來(lái)說(shuō)，單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪和單位行賄罪所組成的“單位賄賂犯罪”與《反腐敗公約》第26條形成較好的銜接。但是，單位受賄罪、對(duì)單位行賄罪和單位行賄罪作為一個(gè)整體，當(dāng)與其他的賄賂犯罪比較時(shí)，既存在過(guò)度區(qū)分行賄或受賄內(nèi)部的刑罰幅度，也未能有效區(qū)分行賄和受賄之間的刑罰幅度，具體表現(xiàn)為諸如處罰輕重標(biāo)準(zhǔn)不一、處罰單位的方式偏單一等方面。因此，為了更好地打擊和預(yù)防單位賄賂犯罪，必須重新考慮從立法層面予以必要的完善。

首先，罪狀的完善與設(shè)計(jì)：(1)明確懲治非國(guó)有單位受賄行為，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。理由為：第163條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪不存在單位犯罪的可能性，而第393條的單位行賄罪的犯罪主體其實(shí)包括“非國(guó)有單位”。為了封堵這個(gè)立法漏洞，應(yīng)在單位受賄罪中增補(bǔ)另一個(gè)條款，以懲治非國(guó)有單位的受賄行為。至于立法技術(shù)的設(shè)計(jì)，有兩種方案：在第387條中增加一條提示性規(guī)定——“非國(guó)家單位受賄罪的，按照第163條規(guī)定處理”；或直接在第163條中加以規(guī)定，并與第164條形成互補(bǔ)格局，從而在第163條和第164條之間建立起懲治“非國(guó)家工作人員”與“非國(guó)有單位”的完整立法結(jié)構(gòu)。而且，從體系的合理性看，后一個(gè)方案更為可取。(2)取消缺乏實(shí)效性與可操作性的國(guó)家機(jī)關(guān)這一單位主體的不合理規(guī)定。由新疆昌吉自治區(qū)中院公開(kāi)審理的震動(dòng)國(guó)內(nèi)司法界的首例烏魯木齊鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院涉嫌單位受賄案引起世人矚目。由此，引發(fā)國(guó)家機(jī)關(guān)是否可以成立單位受賄罪的爭(zhēng)論，理論界和實(shí)務(wù)界的意見(jiàn)各執(zhí)一詞。從實(shí)然上看，根據(jù)《刑法》規(guī)定，認(rèn)定為單位受賄罪毫無(wú)問(wèn)題。但是，從應(yīng)然看，將法院這一特殊的司法機(jī)關(guān)推向單位受賄罪的審判席，不免折射出刑事立法的不當(dāng)。有觀點(diǎn)指出，規(guī)定機(jī)關(guān)為單位犯罪主體的益處有：反映國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施社會(huì)危害行為的實(shí)際，表明國(guó)家維護(hù)法律權(quán)威與尊嚴(yán)的立場(chǎng)和信念；規(guī)定機(jī)關(guān)為單位犯罪主體存在的問(wèn)題有：缺乏理論根據(jù)、實(shí)際未予執(zhí)行、規(guī)定并非必要*馬克昌．“機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體[J]．人民檢察，2007，(21)．。換言之，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)置單位責(zé)任，宣示意義大于實(shí)際的懲治效果，加以取消或許更為合適，至少可以避免一些尷尬的司法難題，并避免波及政治層面。還有論者指出，將公權(quán)力主體作為犯罪主體違背刑法制裁法人犯罪的性質(zhì)和目的，否定公權(quán)力主體的犯罪主體身份有利于遏制刑罰制裁的擴(kuò)張趨勢(shì)，公權(quán)力主體犯罪立法缺乏實(shí)踐生命要求否定公權(quán)力主體犯罪主體身份，否定公權(quán)力主體犯罪主體身份有利于我國(guó)法人犯罪立法融入國(guó)際潮流*劉艷紅．公權(quán)力主體犯罪：應(yīng)然的解說(shuō)與實(shí)然的超越[J]．江海學(xué)刊，2008，(2)．。誠(chéng)然，國(guó)家機(jī)關(guān)作為特殊的法人具備成立賄賂犯罪的前提，但是，國(guó)家機(jī)關(guān)的獨(dú)特性決定它不宜作為單位犯罪的主體，國(guó)家機(jī)關(guān)成立單位受賄罪無(wú)疑自相矛盾，往往難以起到相應(yīng)的制裁效果。實(shí)際上，2006年12月19日，出于多種考慮，新疆昌吉自治州檢察院最終更改起訴書(shū)的罪名和內(nèi)容，并未將法院推向被告席，反而以受賄罪、濫用職權(quán)罪和挪用公款罪追究責(zé)任人員的刑事責(zé)任。顯然，最后司法變通旨在回避?chē)?guó)家機(jī)關(guān)成立單位受賄罪的法理難題。

其次，法定刑的完善與設(shè)計(jì)：(1)統(tǒng)一自然人和單位實(shí)施賄賂犯罪的法定刑配置。即使區(qū)分“自然人”和“單位”的立法結(jié)構(gòu)值得肯定，但是，這并不意味著的法定刑配置可以差距甚遠(yuǎn)，畢竟自然人和單位分別實(shí)施賄賂犯罪所造成的危害結(jié)果在罪質(zhì)上是相同的，在罪量上可以根據(jù)“數(shù)額”+“情節(jié)”的處罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行不同程度的區(qū)分。不過(guò)，目前的規(guī)定有違這一基本原理。比如，單位受賄罪和受賄罪之間的法定刑差別非常大，修改后的受賄罪原則上可以被判處死刑，而單位受賄罪的最高法定刑是五年有期徒刑，其不合理性在于：一方面，單位意志下實(shí)施的單位受賄行為和自然人實(shí)施的受賄行為的社會(huì)危害性基本相同，不至于在法定最高刑上分別規(guī)定為“五年有期徒刑”和“死刑”。另一方面，單位賄賂犯罪中的責(zé)任人員的刑罰明顯低于自然人犯罪，造成了懲治的不力。而且，行賄罪、對(duì)單位行賄罪、單位行賄罪的刑罰配置的不當(dāng)或失衡現(xiàn)象均較為明顯。為了尊重由“單位”和“自然人”組成的“二元立法結(jié)構(gòu)”，尊重社會(huì)危害性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的一致性，應(yīng)從立法上保障罪名之間的法定刑趨于均衡，考慮統(tǒng)一自然人實(shí)施和單位實(shí)施的行賄犯罪或受賄犯罪。換言之，在合理區(qū)分行賄罪和受賄罪的前提下，不應(yīng)繼續(xù)在行賄犯罪或受賄犯罪的內(nèi)部進(jìn)行過(guò)度的法定刑幅度區(qū)分，以免造成實(shí)質(zhì)的法定刑失衡。在統(tǒng)一了法定刑配置的立法完善方式上，應(yīng)以數(shù)額和情節(jié)同時(shí)作為單位賄賂犯罪的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)非常嚴(yán)重與情節(jié)極其嚴(yán)重等法定刑幅度的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。(2)單位賄賂犯罪的單位刑罰處罰類(lèi)型應(yīng)豐富化。雖然《刑法修正案(九)》對(duì)所有的賄賂犯罪都普遍增設(shè)了罰金刑，不過(guò)，都是抽象罰金刑。開(kāi)放性的法定刑規(guī)定雖兼具靈活性與恣意性，但是，從客觀效果看，刑罰種類(lèi)的單一性與模糊性容易導(dǎo)致制裁力度不夠、制裁效果欠佳等不利后果。因此，要將罰金刑調(diào)整為具體與抽象相結(jié)合的模式。同時(shí)，盡管單位賄賂犯罪的“單位”具有一定特殊性，但是，應(yīng)考慮增設(shè)一些針對(duì)“國(guó)有單位”的特殊資格刑，如解散或取締單位組織、禁止從事特定職業(yè)和社會(huì)活動(dòng)、對(duì)犯罪單位通告訓(xùn)誡、停業(yè)整頓等，以強(qiáng)化預(yù)防效果；針對(duì)國(guó)有單位內(nèi)部的主管人員和直接責(zé)任人員可以增設(shè)相應(yīng)的“資格刑”，如吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證書(shū)、禁止或限制執(zhí)業(yè)等。《刑法修正案(九)》根據(jù)預(yù)防再犯的需要，對(duì)利用職業(yè)便利或職業(yè)身份的行賄者規(guī)定在刑罰執(zhí)行完畢后的一定時(shí)期內(nèi)禁止從事相關(guān)職業(yè)*孫道萃．論增設(shè)對(duì)有影響力人員行賄罪[J]．南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)，2014，(6)．。據(jù)此，可以通過(guò)司法解釋明確對(duì)單位賄賂犯罪增設(shè)職業(yè)禁止的資格刑。(3)懲罰體系的寬嚴(yán)相濟(jì)。盡管“零容忍”是反復(fù)的具體刑事政策，但也要堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策的精神。既要摒棄絕對(duì)的“重受賄、輕行賄”刑事政策，適度提高對(duì)行賄犯罪的處罰力度*李少平．行賄犯罪執(zhí)法困局及其對(duì)策[J]．中國(guó)法學(xué)，2015，(1)．；也不宜片面強(qiáng)調(diào)行賄受賄同罪同罰，要堅(jiān)持理性適度的“對(duì)稱(chēng)性”刑事政策?！缎谭ㄐ拚?九)》在從嚴(yán)從厲打擊賄賂犯罪上有鮮明的進(jìn)步，不過(guò)，對(duì)賄賂犯罪以及單位賄賂犯罪采取必要而合理的寬緩處理也是必要的*孫道萃．反腐敗“零容忍”刑事政策之辯思考[J]．周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，(3)．，不宜片面推崇重刑重罰。

從單位賄賂犯罪的立法結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)看，過(guò)度區(qū)分自然人與單位容易在法條理性等方面暴露弊端，適當(dāng)糾偏單位賄賂犯罪的立法瑕疵勢(shì)在必行。既要對(duì)“單位”的邏輯周延進(jìn)行必要的補(bǔ)充與刪除，也要調(diào)整法定刑配置以更趨于合理。

四、結(jié)語(yǔ)

1997年《刑法》確立單位賄賂犯罪罪名體系，具體由單位受賄罪、單位行賄罪和對(duì)單位行賄罪，這是立法進(jìn)步的表現(xiàn)，有助于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)和更好地預(yù)防和懲治賄賂犯罪。但是，現(xiàn)有三個(gè)單位賄賂犯罪所組成的罪名體系存在過(guò)度區(qū)分“自然人”和“單位”組成的“二元立法結(jié)構(gòu)”，它的負(fù)面效果集中體現(xiàn)在導(dǎo)致三個(gè)罪名的具體規(guī)定在實(shí)踐中面臨困境，也導(dǎo)致三個(gè)罪名與其他關(guān)聯(lián)的賄賂犯罪罪名之間的法定刑設(shè)置存在失衡的一面。雖然《刑法修正案(九)》對(duì)貪污賄賂犯罪的大幅度修改直接或間接地觸碰或緩解了一些老問(wèn)題，但是，單位賄賂犯罪立法的整體合理性還不盡人意，為此，應(yīng)當(dāng)在《刑法修正案(九)》的基礎(chǔ)上，適度糾偏單位賄賂犯罪的“二元立法結(jié)構(gòu)”，并在罪狀和法定刑方面雙管齊下。

Legislative Investigation and Refinement of Unit Bribery Crime

SUN Dao-cui

(LawCollegeofSouthChinaUniversityofTechnology,Guangzhou,Guangdong510006,China)

The concept of narrow unit bribery crime which is composed of unit accepting bribes, bribe to unit and unit accepting bribes is legislative progress. The concept of narrow unit bribery crime is based on the “dual legislation structure” which is consisted of “the nature person” and “the unit”. As a matter of fact, the concept of narrow unit bribery crime tends to over-relied on “dual legislation structure” which results in staggered legislation system and unbalanced punishments. Therefore, the legislation refinement on accusation and penalty should be top agenda.

unit bribery crime; dual legislation structure; legislation survey; legislation refinement

2015-05-15,修改日期 2015-09-05

孫道萃，男，華南理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要研究方向：刑法學(xué)。

DF636

A

1672-769X(2015)05-0089-07