我國附條件不起訴制度若干問題的反思與完善

董林濤

(中國政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，北京 100088)

2012 年《刑事訴訟法》在未成年人刑事案件訴訟程序中規(guī)定了“附條件不起訴制度”。該制度的建立，符合我國當(dāng)前構(gòu)建和諧社會的戰(zhàn)略思想、寬嚴相濟的刑事政策和“三項重點工作”的要求，并契合了檢察官自由裁量權(quán)擴大化、刑事案件處理輕緩化的國際趨勢，在保護未成年犯罪嫌疑人權(quán)益、擴大檢察機關(guān)裁量權(quán)方面邁出了積極的一步，亦能避免“在具體案件中強制起訴違反實質(zhì)正義的現(xiàn)象”出現(xiàn)。然而，自《刑事訴訟法》實施以來，附條件不起訴制度并未發(fā)揮立法者預(yù)定的作用。究其原因，主要在于法律規(guī)定的模糊、矛盾及與酌定不起訴之間界限的混沌。因此，有必要厘清附加條件、適用條件、義務(wù)的概念，分析附加條件存在的問題，探究與酌定不起訴之間的界限并提出改革進路，以增強“附條件不起訴制度”的科學(xué)性、完整性，可操作性。

一、適用條件、附加條件、義務(wù)三者概念的混同與厘清

(一)適用條件與附加條件

所謂適用條件，實質(zhì)上指的是附條件不起訴制度的構(gòu)成內(nèi)容，包括主體、罪名、刑期、適用前提、附加條件及相關(guān)訴訟程序。附加條件，即“附條件”，原本是民法上的概念，指“當(dāng)事人以將來客觀上不確定之事實，作為決定法律行為效力的附款”，故發(fā)生與否具有不確定性。附加條件是適用條件的下位概念，是構(gòu)成附條件不起訴制度的內(nèi)容之一。

從表面上來看，附條件不起訴制度的適用條件和附加條件所指涇渭分明，不應(yīng)該存在誤認、交錯，但實際情況并非如此。目前主流觀點認為，所謂附條件不起訴，是指檢察機關(guān)在審查起訴時，根據(jù)犯罪嫌疑人的年齡、性格、情況、犯罪性質(zhì)和情節(jié)、犯罪原因以及犯罪后的悔過表現(xiàn)等，對較輕罪行的犯罪嫌疑人設(shè)定一定的條件，如果在法定期限內(nèi)，犯罪嫌疑人履行了相關(guān)的義務(wù)，檢察機關(guān)應(yīng)作出不起訴決定。

《刑事訴訟法》第271 條規(guī)定了附條件不起訴制度的6 個適用條件:①必須是未成年人刑事案件;②犯罪嫌疑人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，即侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪，侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利犯罪和妨礙社會管理秩序罪;③犯罪行為可能判處一年有期徒刑以下刑罰;④符合起訴條件，即符合《刑事訴訟法》第172 條規(guī)定的“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”的規(guī)定;⑤犯罪嫌疑人必須具有悔罪表現(xiàn);⑥犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院適用附條件不起訴無異議。從社會學(xué)的角度分析，無論是德、日、美、法、我國臺灣地區(qū)或是大陸地區(qū)，主體、罪名、刑期、案件事實查明情況等( 前4 項條件) ——因變量的取舍范圍，取決于各個國家(地區(qū))不同時期的犯罪狀況、社會管理需要及刑事政策、訴訟規(guī)律——自變量的考量，并不存在一個具有普適性的標準。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意作為適用該制度的前提條件，則貫徹了“尊重與保障人權(quán)”的要求，也體現(xiàn)了權(quán)利本位的人本主義思想。需要予以明確的是“犯罪嫌疑人必須具有悔罪表現(xiàn)”在附條件不起訴實施全過程，尤其是監(jiān)督考察期間的地位和作用:未成年犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)是適用附條件不起訴制的基礎(chǔ)條件之一。由此，應(yīng)當(dāng)明確以下問題:

首先，此處所指犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)與實體法上“悔罪表現(xiàn)”理應(yīng)不同。悔罪表現(xiàn)是人民法院決定適用緩刑時應(yīng)當(dāng)考量的重要因素之一。傳統(tǒng)的刑法理論認為，所謂悔罪表現(xiàn)，是指犯罪分子犯罪過程中以及犯罪以后是否承認自己的犯罪事實，是否認識到自己犯罪行為的不正當(dāng)性和無價值性，并有真誠悔改、重新做人的積極態(tài)度和表現(xiàn)。從緩刑適用條件的層面考量，悔罪是指在認罪基礎(chǔ)上的改過自新?；谧锏臅r間一般限定為實施犯罪行為后到人民法院作出生效判決前?；谧锉憩F(xiàn)一般通過犯罪嫌疑人“是否有悔過之心，是否謝罪并努力平復(fù)被害，是否逃跑或者隱滅證據(jù)，是否賠償被害人、與被害人達成和解”等事項作出判斷。附條件不起訴制度下的悔罪表現(xiàn)與實體法上作為緩刑適用條件的“悔罪表現(xiàn)”有所差異。其一，附條件不起訴以符合起訴條件為前提，因此，悔罪表現(xiàn)中供述案件事實、配合公安司法機關(guān)辦案的色彩較為單薄。換言之，附條件不起訴制度下的悔罪表現(xiàn)更注重的是對被害人及其家屬賠禮道歉、賠償損失，修復(fù)被損害的社會關(guān)系等內(nèi)容。其二，一旦最終決定不起訴，適用附條件不起訴的未成年人刑事案件將不再進入法庭審判階段，因此悔罪表現(xiàn)的時間界限更短，一般是從犯罪行為發(fā)生后到考察期滿檢察機關(guān)審查決定是否不起訴時止。

其次，犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)具有連續(xù)性。根據(jù)法律規(guī)定，檢察機關(guān)作出的附條件不起訴決定并不具有終局效力，而只是一個暫時性的決定，目的在于給未成年犯罪嫌疑人一個改過自新、進入考察期間的機會。只有考察期間屆滿檢察機關(guān)作出不起訴決定，才意味著刑事訴訟程序的終結(jié)。因此，悔罪表現(xiàn)不僅是附條件不起訴的適用條件，更應(yīng)是監(jiān)督考察期間的重要考察內(nèi)容，即為附加條件之一。但是需要說明的是，未成年犯罪嫌疑人在考察期間沒有悔罪表現(xiàn)，并不意味著先前作出的附條件不起訴決定是錯誤的。然而，《刑事訴訟法》第271 條將“犯罪嫌疑人必須具有悔罪表現(xiàn)”作為適用條件，卻未在第272 條第3 項附加條件中予以明確。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱最高檢《規(guī)則》)也僅僅照搬了《刑事訴訟法》的規(guī)定。立法和司法解釋如此規(guī)定，似乎意在強調(diào)檢察機關(guān)僅在決定是否作出附條件不起訴決定時應(yīng)當(dāng)注意未成年犯罪嫌疑人是否具有“悔罪表現(xiàn)”，而不論其在監(jiān)督考察期間有無悔罪表現(xiàn)及表現(xiàn)如何。然而，如前所述，附條件不起訴的決定具有暫時性、不穩(wěn)定性，檢察機關(guān)最終是否作出不起訴決定在很大程度上取決于未成年犯罪嫌疑人在監(jiān)督考察期間的表現(xiàn)。從此角度講，監(jiān)督考察期間的悔罪表現(xiàn)更為重要。

再次，犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)成為檢察機關(guān)重點考察的對象。雖然最高檢《規(guī)則》第498條對“矯治和教育”進行了細化，明確了“向被害人賠償損失、賠禮道歉等”悔罪事項，但該條文使用了“人民檢察院可以……”的表述方式。由此可知，檢察機關(guān)可以在給定的五種措施中根據(jù)案件的具體情況自由組合。如果遵循該立法思路，前述之悔罪事項則成了或然選項，可選可不選。這進一步降低了悔罪表現(xiàn)在監(jiān)督考察期間的地位和作用。從附條件不起訴的案件適用范圍分析，該類案件一般均有明確的被害人，而且《刑事訴訟法》明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)征求被害人的意見。雖然被害人并不能當(dāng)然影響附條件不起訴決定的作出，但其仍可以通過向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴的方式對該決定提出異議。為了避免被害人申訴，必須得到被害人的同意，而同意的重要條件之一則是未成年犯罪嫌疑人無論是在附條件不起訴決定作出前，還是在監(jiān)督考察期間，均應(yīng)有良好的悔罪表現(xiàn)。

綜上，“悔罪表現(xiàn)”不僅應(yīng)當(dāng)是適用條件，更應(yīng)當(dāng)是附加條件，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)保持高度關(guān)注，直到確認該犯罪嫌疑人已經(jīng)真誠悔罪。同時，在監(jiān)督考察期間，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)加大對未成年犯罪嫌疑人悔罪表現(xiàn)的監(jiān)督考察力度，以防止犯罪嫌疑人通過虛假悔罪表現(xiàn)騙取檢察機關(guān)的附條件不起訴決定。

(二)附加條件與義務(wù)

英國著名法學(xué)家迪亞斯認為:“(法律)義務(wù)并不描述行為，而只是規(guī)范行為，因而義務(wù)只表達了人們應(yīng)遵守的行為模式觀念。這樣，盡管義務(wù)可用‘必須’或‘應(yīng)該’等命令式語句表達，但義務(wù)不過是作為思想而存在，仍然是‘應(yīng)當(dāng)’之陳述”。從義務(wù)意味著“應(yīng)當(dāng)”出發(fā)，刑事訴訟法領(lǐng)域中的義務(wù)大致可分為以下幾個層次:所有人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)(一般性義務(wù))，例如旁聽審判的人(任何人)不得擾亂法庭審理秩序;訴訟參與人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)(訴訟參與人義務(wù))，例如所有的訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)嚴格遵守《刑事訴訟法》的規(guī)定;特定的訴訟參與人應(yīng)當(dāng)遵守的特定義務(wù)(具體義務(wù))，例如被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定。這三個層次呈現(xiàn)一般——具體的遞進發(fā)展變化模式，且呈現(xiàn)順位附加特征，即特定的訴訟參與人所應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)是最重的，亦是最具體的。

依前述義務(wù)的分類考量，附加條件即是被附條件不起訴人應(yīng)當(dāng)遵守的特定義務(wù)。特定義務(wù)是為了實現(xiàn)特定的制度目的和要求而賦予特定訴訟參與人的義務(wù)，具有目的指向性、具體性、獨特性。在設(shè)計某一具體制度的特定義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)主要圍繞前述特征進行，無須再將一般性義務(wù)、訴訟參與人義務(wù)作為特定義務(wù)列明。否則，不僅可能偏離制度設(shè)置的目的，還可能導(dǎo)致一些應(yīng)當(dāng)成為特定義務(wù)的事項被遺漏。具體到附條件不起訴的附加條件上，依據(jù)法律起草機關(guān)的解釋:“附條件不起訴制度也是給罪輕的未成年人一次改過自新的機會，避免了執(zhí)行刑罰對其造成的不利影響，有利于使其接受教育，重新融入正常的生活”。由此可知，“改過自新”是前提條件，只有未成年犯罪嫌疑人具有悔罪表現(xiàn)，意識到自己的過錯并真誠悔過，才能適用附條件不起訴制度。同時，前文已經(jīng)明確，悔罪表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)成為監(jiān)督考察期間的重點考察事項。因此，立法在設(shè)計附加條件的具體內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)著重于悔罪事項，而不應(yīng)再凸顯針對被附條件不起訴人人身自由限制的事項。

從形式的角度來看，《刑事訴訟法》確實為被附條件不起訴的犯罪嫌疑人規(guī)定了應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，滿足了“附條件”的要求。但從實質(zhì)內(nèi)容分析，第272 條第3 款規(guī)定的四項義務(wù)偏離了附條件不起訴制度的本源目的，無法名正言順地自稱為條件。首先，從四項規(guī)定內(nèi)容來看，前三項的規(guī)定是對犯罪嫌疑人被釋放后活動范圍的限制，便利檢察機關(guān)實施監(jiān)督考察的色彩濃厚，缺乏對犯罪嫌疑人的反省及挽救、恢復(fù)被侵害社會關(guān)系的關(guān)注。其次，如果通讀《刑事訴訟法》，就會發(fā)現(xiàn)四項義務(wù)的內(nèi)容與被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人所應(yīng)遵守的義務(wù)十分相似。刑事訴訟中的強制措施，是公安司法機關(guān)為了保證刑事訴訟的順利進行所采取的限制或剝奪人身自由的強制措施。因此，四項義務(wù)規(guī)定的側(cè)重點可以理解為為了保證刑事訴訟的順利進行，只是限定在了審查起訴階段。再次，單獨考察第四項義務(wù)——按照考察機關(guān)的要求接受矯治和教育。從法典層面分析，矯治和教育實乃抽象、概括的規(guī)定，在司法實踐中不具有可操作性。最高檢《規(guī)則》雖然對其進行了進一步的解釋，但仔細分析可知，矯治和教育的主要內(nèi)容還是對被附條件不起訴的犯罪嫌疑人的規(guī)制?？v然有向社區(qū)或者公益團體提供公益勞動、向被害人賠償損失、賠禮道歉等內(nèi)容，但最高檢《規(guī)則》第498 條中的“可以”將其變成了可為可不為的行為，對被害人權(quán)益的關(guān)注程度遠遠不足。

應(yīng)當(dāng)說，《刑事訴訟法》第271—273 條規(guī)定的未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴制度實質(zhì)上是一個無條件或者缺乏實質(zhì)條件的不起訴制度。也正是因為對“附條件不起訴”中條件定位的偏差、誤解，《刑事訴訟法》規(guī)定的附條件不起訴制度是不是本源意義上的“附條件不起訴制度”值得深思。從法律移植的角度考量，立法如此規(guī)定與目前我國廣泛采用的改造式移植方式有著密切的聯(lián)系。在當(dāng)下法律移植無可避免的現(xiàn)實情況下，如何把握外來制度的真正面目、如何合理借鑒域外制度構(gòu)建符合本土需求的制度，如何在結(jié)合社會、政治現(xiàn)狀的前提下提高刑事訴訟立法的科學(xué)性、完整性和可操作性是亟待重視和解決的問題。

二、附加條件存在的問題及解決對策

學(xué)界一致認為對于附條件不起訴而言，所附的“條件”是什么，非常關(guān)鍵。有觀點認為，“條件選擇是否恰當(dāng)，是否對犯罪具有針對性，將直接決定最終目的的實現(xiàn)”，“條件過嚴，不利于附條件不起訴的推廣和適用，其存在的意義將大打折扣;但條件過寬，又難以得到被害人和社會的認可，從而引發(fā)更多的社會矛盾”。關(guān)于附加條件范圍的問題，學(xué)界主要有三條件說、五條件說、多條件說等觀點。本文擬采取社會學(xué)中的定性資料分析理論來分析附加條件。通過對觀察進行非數(shù)值化的檢驗和解釋，在理論與分析之間保持持續(xù)互動，并試圖發(fā)現(xiàn)其間的異同，進而從理論層面分析什么才是符合我國司法現(xiàn)實和實踐的附加條件。

需要明確的是，選擇學(xué)界理論(前述三種觀點)及現(xiàn)行法律規(guī)定作為樣本的依據(jù)。首先，目前刑事訴訟理論界的研究范式仍然具有很強的法律移植色彩;其次，本土化研究模式日漸受到重視，學(xué)者、立法機關(guān)開始給予司法實踐狀況和存在的問題更多的關(guān)注。這兩方面的結(jié)合，解決了樣本選擇過程中面臨的社會、政治、經(jīng)濟發(fā)展程度不同、法制文化差異及法律移植和本土化資源沖突所帶來的問題。再次，四個樣本是在相同的社會背景之下出現(xiàn)的，保證了樣本分析前提的一致性。

對附條件不起訴制度的本源意義、四個樣本的理論內(nèi)容進行分析，有關(guān)附加條件的變量主要包含賠償(對國家、社會、被害人的賠償)、保障(保證刑事訴訟進行、限制犯罪嫌疑人)、改造(犯罪嫌疑人悔罪、道歉及其他改造措施)、預(yù)防(再犯罪的預(yù)防)。在明確了主要變量的基礎(chǔ)上，建立圖表分析四個樣本的異同。(表1)

表1

對上表可以作如下定性描述:第一，上述學(xué)術(shù)觀點，均十分重視犯罪嫌疑人對國家、社會或者被害人的賠償，以修復(fù)被損害的國家利益、社會關(guān)系及與被害人之間的關(guān)系。把積極賠償犯罪行為所造成的損失作為犯罪嫌疑人獲得不起訴的對價之一。第二，在學(xué)術(shù)觀點中，只有多條件說關(guān)注了除犯罪嫌疑人悔過、改造之外的其他事項。第三，《刑事訴訟法》有關(guān)附加條件的規(guī)定主要關(guān)注如何保證訴訟的順利進行，僅略提及矯治和教育。定性資料分析理論的目的不僅僅在于描述，更在于解釋。以上述三種學(xué)術(shù)觀點為對照，《刑事訴訟法》所規(guī)定的附加條件主要存在以下問題:

第一，忽略了對被害人權(quán)益和處境的關(guān)注。學(xué)術(shù)觀點對損害賠償和犯罪嫌疑人賠禮道歉等悔罪表現(xiàn)的重視源于對恢復(fù)性司法理論的研究。按照普遍接受的看法，恢復(fù)性司法是對犯罪行為作出的系統(tǒng)性反應(yīng)，它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發(fā)的傷害。相對于傳統(tǒng)的刑事司法而言，恢復(fù)性司法將重點放在對被害人的經(jīng)濟補償、被害人與犯罪人關(guān)系的修復(fù)以及被害人重新回歸社會方面。同時，也來源于中央2005 年提出的構(gòu)建和諧社會的戰(zhàn)略思想和“寬嚴相濟”的刑事政策。《刑事訴訟法》在一定程度上體現(xiàn)了前述兩個方面的因素，“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”即為例證。然而在法典所規(guī)定的附加條件中，既無悔罪保證條件的規(guī)定，也無積極賠償、賠禮道歉以取得被害人諒解的規(guī)定。這不僅讓人覺得《刑事訴訟法》在高度重視保障未成年人權(quán)益、盡量減少罪犯標簽化負面影響的同時，忽視了對被害人損失的關(guān)注、生存狀態(tài)的關(guān)懷，是有失偏頗的。從另外一個角度來說，對被害人的損失進行積極的賠償，是未成年犯罪嫌疑人真誠悔罪，或有悔罪表現(xiàn)的題中之意，是無法回避的。從文字給人的感覺來看，“有悔罪表現(xiàn)”的程度似乎低于《刑事訴訟法》第277 條規(guī)定的“真誠悔罪”，是否意味著立法在刻意降低未成年犯罪嫌疑人獲得附條件不起訴決定的門檻?雖然說《刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了賠償損失和賠禮道歉的內(nèi)容，但取決于檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)。

第二，過于強調(diào)訴訟保障功能。《刑事訴訟法》規(guī)定了四項附加條件，其中有兩條的內(nèi)容為“按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況”和“離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)考察機關(guān)批準”?！缎淌略V訟規(guī)則》中有類似的內(nèi)容，即“不得進入特定的場所，與特定的人員會見或者通信，從事特定的活動”。翻閱《刑事訴訟法》條文就會發(fā)現(xiàn)，相關(guān)內(nèi)容就是第69 條關(guān)于被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人所?yīng)當(dāng)遵守義務(wù)之其中三項。取保候?qū)徸鳛閺娭拼胧┑囊环N，目的是通過采取限制或剝奪人身自由的方式保證刑事訴訟的順利進行。因此，可以這樣認為，四項附加條件的側(cè)重點也是為了保證刑事訴訟的順利進行。雖然在監(jiān)督考察期內(nèi)，未成年犯罪嫌疑人是否會被不起訴尚不確定，對未成年犯罪嫌疑人的行為進行限制是有必要的。但是立法如此規(guī)定，不禁讓人感受到一切以公安司法機關(guān)辦案便利為準的權(quán)力本位思想所帶來的窒息氛圍。加之附條件不起訴制度對刑事和解的拒絕，更說明了《刑事訴訟法》在高舉“尊重和保障人權(quán)”大旗的同時，在細微之處仍然存在權(quán)力本位、官本位的傳統(tǒng)思想。

此外，除了通過對資料進行定性分析發(fā)現(xiàn)的問題之外，還有兩個問題需要注意:

第三，將一般性義務(wù)與附加條件混同，減損了“悔過自新”的重要性。“遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督”的問題。前文已經(jīng)分析了義務(wù)的三個層次，一般性義務(wù)、訴訟參與人義務(wù)和特定義務(wù)。遵守法律規(guī)定，從字面含義分析，其指向為所有人，即不確定之人，其屬性應(yīng)當(dāng)為一般性義務(wù)。誠然，任何主體都應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)的規(guī)定，是法律法規(guī)自身權(quán)威性的表現(xiàn)和內(nèi)在要求，是不言自明的隱性義務(wù)。被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人也應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)的規(guī)定，但是將其作為附條件不起訴的附加條件予以明確規(guī)定的必要性值得考量:首先，《刑事訴訟法》將一般性義務(wù)設(shè)立為附加條件，并未彰顯附條件不起訴制度的立法目的，更無法實現(xiàn)立法初衷。而且該附加條件只是一個原則性的規(guī)范條款，缺乏相應(yīng)的程序性后果，不具有嚴格意義上的可操作性。同時，《刑事訴訟法》第273 條已經(jīng)明確規(guī)定了被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人違反法律規(guī)定，情節(jié)嚴重的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴決定，提起公訴。該條已經(jīng)暗含了“遵守法律法規(guī)、服從監(jiān)督”的要求。因此，該附加條件的必要性已經(jīng)大大降低。其次，從附條件不起訴制度設(shè)置的目的來看，附條件不起訴制度是為了給真誠悔罪的未成年犯罪嫌疑人一次改過自新的機會。改過自新是該制度適用的前提條件和最終決定不起訴的根本性考量因素，附加條件應(yīng)當(dāng)著重圍繞改過自新予以設(shè)置?！白袷胤煞ㄒ?guī)、服從監(jiān)督”的附加條件，雖然可以反映未成年犯罪嫌疑人在監(jiān)督考察期間的表現(xiàn)是否良好，但是與改過自新并沒有直接和實質(zhì)性的聯(lián)系。未成年犯罪嫌疑人遵守法律法規(guī)、服從監(jiān)督，從《刑事訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定出發(fā)，無法必然得出其已經(jīng)改過自新的結(jié)論。

第四，對“矯治和教育”的規(guī)定過于原則，可操作性偏低?！鞍凑湛疾鞕C關(guān)的要求接受矯治和教育”是第四項附加條件。接受矯治和教育的必要性不言自明，但是《刑事訴訟法》并未明確“矯治和教育”的具體內(nèi)容。雖然立法采取這種概括性的立法技術(shù)有其必要性，能為司法解釋預(yù)留空間，以適應(yīng)社會發(fā)展，但是看到“矯治和教育”的字眼，每個人腦海里浮現(xiàn)出來的關(guān)聯(lián)措施是不同的，一項措施在甲看來就是矯治和教育措施，而在乙看來可能毫無關(guān)聯(lián)。如果立法完全放任檢察人員自由解釋“矯治和教育”的具體內(nèi)容，將導(dǎo)致法律適用的混亂，甚至顛覆附條件不起訴制度的立法目的。因此，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋予以明確和細化，并且應(yīng)隨著司法實踐情況的變化適時更新。最高檢《規(guī)則》雖然對“矯治和教育”進行了明確，但該規(guī)定本身仍然存在問題。其一，條文表述不科學(xué)。最高檢《規(guī)則》采用“可以”的表達方式，使得六項措施成為檢察官自由裁量自由組合的對象，從而使向被害人賠償損失、賠禮道歉等悔罪事項成為或然選項。其二，無論是第272 條，還是最高檢《規(guī)則》第498 條對義務(wù)的列舉均采用了封閉式的結(jié)構(gòu)。雖然刑事案件可以被類型化，但是不可能存在兩個完全一樣的犯罪嫌疑人或者案件事實。立法應(yīng)當(dāng)在“教育為主、懲罰為輔”方針和“教育、感化、挽救”原則的指引下，針對每個未成年人的特點，選擇適合的附加條件。與此同時，應(yīng)當(dāng)增加諸如“接受矯治與教育措施”的兜底性條款，以應(yīng)對司法實踐中出現(xiàn)的各種紛繁復(fù)雜的情況。

由此可見，《刑事訴訟法》在附加條件的設(shè)置上出現(xiàn)了“本末倒置”的錯誤，嚴重阻礙了保障人權(quán)，尤其是被害人權(quán)利之立法目的實現(xiàn)。為解決此問題，我們應(yīng)當(dāng)“圍繞‘條件’目的之實現(xiàn)去合理設(shè)置”，增加賠償損失、真誠悔罪的條件、實現(xiàn)當(dāng)事人利益保障和訴訟程序穩(wěn)定的平衡、審視甚至剔除不合理附加條件、提高條文表述可操作性及周延性等問題，對附條件不起訴制度的附加條件進行研究，“以實現(xiàn)未成年犯罪嫌疑人的更生”。否則，附條件不起訴制度只能是一個無條件或者缺乏實質(zhì)性條件的制度。

三、附條件不起訴的適用現(xiàn)狀及成因分析

一般認為，起訴便宜主義具有以下優(yōu)點:“①對輕微刑事犯罪不起訴，能夠避免犯罪嫌疑人被貼上罪犯的標簽，有利于其復(fù)歸社會、重新做人;②公訴權(quán)的行使能夠反映被害人與社會民眾的意愿;③僅針對必要的案件提起公訴，能夠?qū)崿F(xiàn)刑事司法資源的有效利用?！睂W(xué)界之所以熱切期盼附條件不起訴制度入法典，原因之一就是認為原有酌定不起訴制度實施效果不理想，需要建立附條件不起訴制度加以彌補，以發(fā)揮起訴便宜主義的上述優(yōu)點。有學(xué)者認為，“確立附條件不起訴制度意義重大，有助于未成年犯罪嫌疑人的人格矯正，促使其盡快、順利地回歸社會，有助于維護家庭和睦與社會穩(wěn)定，同時也符合訴訟經(jīng)濟、程序分流的目的，因此值得充分肯定與高度評價”。附條件不起訴制度作為起訴保留型的不起訴制度如愿被規(guī)定到了《刑事訴訟法》當(dāng)中，但是是否真的起到了彌補酌定不起訴制度的作用，二者之間是否形成了良性關(guān)系，是首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點問題。

從法典層面考察，附條件不起訴與酌定不起訴的區(qū)分還是比較清晰的?！缎淌略V訟法》第173條第2 款規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”;第271 條規(guī)定:“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰……人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定”。在展開分析之前，有必要明確酌定不起訴制度的具體范圍。學(xué)界對此主要有三種觀點:第一種觀點認為，凡是不屬于刑法總則和分則中已經(jīng)明確規(guī)定的不需要判處刑罰和可以免除刑罰情形的，人民檢察院一律不得對犯罪嫌疑人適用酌定不起訴;第二種觀點認為，“犯罪情節(jié)輕微”存在于所有種類的犯罪中，重罪中也存在“犯罪情節(jié)輕微”，即不論何種性質(zhì)的犯罪，都可結(jié)合其他情況不予起訴;第三種觀點認為，“犯罪情節(jié)輕微”原則上是將酌定不起訴限制為法定刑為3 年以下有期徒刑的輕罪案件。

比較考察后，我們認為第三種觀點更為適當(dāng)。理由如下:①第一種觀點對適用案件范圍的限制過大，酌定不起訴存在的理由與目的將形同虛設(shè);②第二種觀點則走向了另一極端，將所有種類的犯罪都囊括其中，甚至包括重罪。這本身就與立法目的相悖，且過度適用，不僅會使檢察機關(guān)自由裁量權(quán)不受控制，影響刑事司法職權(quán)配置，而且損害懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡。③第三種觀點契合社會現(xiàn)實的需要。懲罰犯罪仍然是我國社會治安綜合治理的一大要務(wù)，無論是國家、社會或公眾都尚不能容忍過多的犯罪嫌疑人在審查起訴階段被“無罪開釋”。對檢察機關(guān)權(quán)力的戒備及對司法公正的渴望，同樣促使他們厚愛對公權(quán)力的限制，暫無法接受大幅度擴充起訴裁量權(quán)。④第三種觀點的標準，符合主流觀點對于輕、重罪的劃分，恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)了“輕輕重重”的寬嚴相濟刑事司法政策。同時也符合實踐中的一貫做法。在司法實踐中，酌定不起訴適用于法定刑為3 年以下有期徒刑的輕罪案件。⑤第三種觀點有規(guī)范性文件支撐。2007 年最高人民檢察院《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標準(試行)》將主觀惡性較小、社會危害不大的未成年犯罪嫌疑人納入適用酌定不起訴制度的對象之中。因此，下面的論述將采取第三種觀點，將酌定不起訴的案件適用范圍理解為法定刑為3 年以下有期徒刑的輕罪案件。

附條件不起訴制度的適用條件之一，是可能判處一年有期徒刑以下刑罰。根據(jù)立法機關(guān)的解釋，一年有期徒刑以下刑罰，是指對該未成年犯罪嫌疑人可能運用的刑罰，而不是指其所犯罪的法定刑。此時，我們就能比較容易地確定二者在案件范圍上的重合范圍:未成年人涉嫌刑法分則第四、第五、第六章規(guī)定的犯罪，可能處以一年有期徒刑以下刑罰的案件。需要注明的是，此處的刑罰是指在不考慮其他酌定或法定量刑情節(jié)的情況下，犯罪行為所符合的刑罰檔次。解讀該條件可知，適用附條件不起訴的案件是構(gòu)成刑事犯罪，但犯罪情節(jié)輕微的案件。酌定不起訴的適用條件之一，是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰和免除刑罰的。可見，二者在適用案件范圍上存在一定的重合。這種重合主要表現(xiàn)為情節(jié)輕微、危害較小、適用國家刑罰權(quán)的必要性不大的案件，尤其是犯罪情節(jié)輕微、依照刑法規(guī)定免除刑罰的案件。

正因為案件范圍上的重合、刑罰條件上的模糊，區(qū)分二者的適用條件非常困難，進而導(dǎo)致適用上的混亂。這種混亂體現(xiàn)為:在司法實踐中，附條件不起訴被酌定不起訴所包含，使得本應(yīng)該有較高使用率的附條件不起訴基本得不到適用。對于司法實踐中出現(xiàn)的這種情況，我們認為，除了前述二者適用案件范圍重合、刑罰條件模糊等因素之外，尚有以下因素應(yīng)該予以注意:

第一，附條件不起訴程序過于煩瑣。依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，如果檢察機關(guān)欲對未成年人犯罪嫌疑人適用附條件不起訴，必須進行訊問、社會調(diào)查、監(jiān)督考察，征求公安機關(guān)、被害人的意見，還必須取得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意。同時，最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第32 條規(guī)定:“適用附條件不起訴的審查意見，應(yīng)當(dāng)由辦案人員在審查起訴期限屆滿十五日前提出，并根據(jù)案件的具體情況擬定考驗期限和考察方案，連同案件審查報告、社會調(diào)查報告等，經(jīng)部門負責(zé)人審核，報檢察長或者檢察委員會決定?！钡?5 條規(guī)定:“考驗期屆滿，辦案人員應(yīng)當(dāng)制作附條件不起訴考察意見書，提出起訴或者不起訴的意見，經(jīng)部門負責(zé)人審核，報請檢察長決定?！睆囊陨弦?guī)定可知，如果檢察機關(guān)嚴格遵守《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進行操作，與酌定不起訴相比，需要花費更多的人力、物力、財力。雖然適用附條件不起訴，能夠減少進入審判、執(zhí)行階段的未成年人刑事案件的數(shù)量，但是卻將工作負擔(dān)轉(zhuǎn)移給了檢察機關(guān)，從而使檢察機關(guān)工作負擔(dān)大為增加。而在我國檢察系統(tǒng)未成年人檢察科或檢察處的人員數(shù)量普遍呈現(xiàn)緊張狀態(tài)，人、財、物各項條件并不充分的現(xiàn)實情況下，工作煩瑣程度的提高、工作量的提升、成本的增加使得檢察機關(guān)并不愿意適用附條件不起訴制度。而酌定不起訴在法律效力上，屬于“一次性行為”，一旦作出不起訴的決定并向當(dāng)事人宣布后當(dāng)即生效。此后無論被不起訴人表現(xiàn)如何，已作出的不起訴決定效力并不受任何影響。因此，對于應(yīng)當(dāng)適用附條件不起訴的未成年人刑事案件，檢察機關(guān)往往會以酌定不起訴代替。

第二，公安機關(guān)、被害人的同意制約了附條件不起訴的適用。《刑事訴訟法》規(guī)定，檢察機關(guān)在適用附條件不起訴時，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見。從理論上分析，聽取公安機關(guān)、被害人的意見并非適用附條件不起訴的必要條件。然而，在司法實踐中，征求意見異化為取得同意，公安機關(guān)、被害人的同意成為檢察機關(guān)適用附條件不起訴的前提之一。公安機關(guān)之所以不同意適用附條件不起訴，是因為在現(xiàn)有的績效考評體制中，不起訴決定是對公安機關(guān)偵查人員不利的考核指標。一旦移送審查起訴的案件被檢察機關(guān)以不起訴決定結(jié)案，偵查人員將面臨負面評價?！氨缓θ藚⒓优c事實的準確認定及在此基礎(chǔ)上加害人的真誠謝罪緊密相連，其不僅有利于被害人精神的恢復(fù)，更有利于加害人重新做人”。被害人之所以不會輕易同意，是因為《刑事訴訟法》對附條件不起訴附加條件的規(guī)定，缺少對被害人的關(guān)懷與救濟。在犯罪嫌疑人與被害人關(guān)系緊張、犯罪嫌疑人可能無力或不愿賠償?shù)陌讣?，被害人一般不會同意對未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴。

值得注意的是，將被害人的同意作為適用附條件不起訴制度的前提條件的做法，得到了立法解釋的間接支持。2014 年4 月24 日全國人大常委會發(fā)布的《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第二百七十一條第二款的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定，“人民檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴的決定以及考驗期滿作出不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見。被害人對人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴的決定和不起訴決定，可以向上一級人民檢察院申訴，不適用刑事訴訟法第一百七十六條關(guān)于被害人可以向人民法院起訴的規(guī)定”。該解釋之所以否定了被害人向法院起訴的權(quán)利，是因為以下兩個理由:其一，沒有被害人的同意，檢察機關(guān)不能作出附條件不起訴的決定和不起訴決定，被害人的相關(guān)權(quán)利已經(jīng)得到了保障;其二，《刑事訴訟法》第271 條第2 款規(guī)定的是“被害人申訴的，適用《刑事訴訟法》第176 條的規(guī)定”。言下之意，對于附條件不起訴的決定，被害人申訴的，只適用第176 條關(guān)于被害人申訴的救濟途徑，即收到?jīng)Q定書后七日內(nèi)向上一級人民檢察院申訴。

“被害人的意思在檢察機關(guān)決定是否作出不起訴決定時扮演著重要的角色”，乃至成為附條件不起訴啟動及之后相關(guān)決定作出的前提條件。被害人發(fā)表意見權(quán)利等權(quán)利已經(jīng)得到了充分的尊重，那么為了防止被害人出爾反爾可能導(dǎo)致的程序倒流、保障程序的穩(wěn)定性，有必要對其救濟權(quán)利進行限制。然而，對該立法解釋的內(nèi)容進行考量會發(fā)現(xiàn)，存在以下問題需要進一步探討:其一，與其他條文規(guī)定的銜接問題。作出不起訴決定時，應(yīng)當(dāng)及時告知被害人，以方便其尋求救濟。根據(jù)《刑事訴訟法》第176 條的規(guī)定，對于檢察院作出的不起訴決定，被害人有兩條救濟途徑:向上一級人民檢察院申訴，檢察院維持的，可以向人民法院起訴;不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。首先，從法條統(tǒng)攝范圍考察，第176 條是關(guān)于被害人針對所有的不起訴決定尋求救濟的規(guī)定，第271 條第2款作為特別程序中起訴裁量權(quán)的限制措施，應(yīng)當(dāng)在第176 條的統(tǒng)攝之下。其次，《解釋》在承認部分適用第176 條的前提下，將該條規(guī)定肢解、碎片化，即將“對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴”的規(guī)定人為祛除，違背第176 條的立法本意，導(dǎo)致法條條文的銜接出現(xiàn)問題。其二，《解釋》設(shè)置了兩個申訴權(quán)，即針對附條件不起訴決定的申訴權(quán)與考驗期滿作出的不起訴決定的申訴權(quán)。依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被害人的申訴可能導(dǎo)致檢察機關(guān)改變不起訴決定，提起公訴。但是后一個申訴權(quán)是否具有正當(dāng)性值得考量。檢察機關(guān)在考驗期滿后作出了不起訴的決定，意味著被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人在監(jiān)督考察期間的表現(xiàn)良好，具有悔罪表現(xiàn)。此時，卻因被害人的申訴導(dǎo)致檢察機關(guān)撤銷不起訴決定轉(zhuǎn)而提起公訴將會產(chǎn)生如下不良后果:被害人的同意成為附條件不起訴中最重要的決定因素，與未成年犯罪嫌疑人的權(quán)利保障失衡;適用附條件不起訴的是可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件，未成年犯罪嫌疑人經(jīng)過一年的監(jiān)督考察，悔過自新，本應(yīng)得到的寬大處理(不起訴)卻因被害人的申訴被撤銷，對未成年犯罪嫌疑人不公平。既然被害人的權(quán)利已經(jīng)得到了保障，向法院起訴的權(quán)利被限制，那么立法解釋保留被害人申訴的權(quán)利的意義并不大。為了保證附條件不起訴制度的順利實施、實現(xiàn)未成年犯罪嫌疑人與被害人權(quán)利保障的平衡，減少被害人因不服檢察機關(guān)的決定而申訴、起訴的情形，更應(yīng)當(dāng)從該制度的適用條件與附加條件的設(shè)置出發(fā)。只要未成年人犯罪嫌疑人真誠悔罪、賠禮道歉、積極賠償所造成的經(jīng)濟損害，撫平被害人的精神創(chuàng)傷，被害人申訴、起訴的情況將大幅減少。

第三，檢察人員的自身素質(zhì)影響了附條件不起訴的適用比率。檢察人員的自身素質(zhì)包含經(jīng)驗判斷、價值判斷、邏輯判斷、自由裁量的能力。此四個方面的能力取決于檢察人員的辦案經(jīng)歷、學(xué)術(shù)修養(yǎng)、知識儲備及辦案技能。而且，“起訴裁量權(quán)的擴大及對裁量權(quán)嚴格適用的期待，必然強調(diào)檢察官的‘司法官’性格(抑或是客觀義務(wù))。然而，目前檢察官隊伍素質(zhì)良莠不齊，學(xué)歷程度高低有別，對法律規(guī)定的把握程度迥異，在適用不起訴制度時所秉持的觀點并非一致，且獨立性尚未形成，因而導(dǎo)致主觀判斷標準混亂，與法典規(guī)定的模糊性相結(jié)合，情況更甚。

從心理學(xué)的角度來講，蓋自以為公正無私的人，輒懷有偏見。人之有偏見，往往深埋心底，無從自覺也。基于前述原因，檢察人員在面對重合范圍內(nèi)的未成年人刑事案件時，經(jīng)過外部因素與內(nèi)部因素的綜合考量，往往會為了減輕自身的工作負擔(dān)和壓力，為了避免來自公安機關(guān)的反對和被害人的拒不配合，甚至上訪纏訟，將本應(yīng)適用附條件不起訴的未成年人刑事案件轉(zhuǎn)而適用酌定不起訴制度。如此一來，將產(chǎn)生以下負面后果:首先，將應(yīng)當(dāng)進行監(jiān)督考察以觀后效的未成年犯罪嫌疑人直接從刑事訴訟程序中脫離，而不顧其是否真誠悔罪、改過自新，直接湮滅了《刑事訴訟法》規(guī)定的對未成年人“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針，使立法者的意圖無從實現(xiàn)。其次，將損害被害人的合法權(quán)利。雖然依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被害人的權(quán)益能夠得到保護是有待實踐運行和觀察的，但是至少在附條件不起訴的決定作出和監(jiān)督考察期間，被害人享有有影響力的法定權(quán)利。一旦轉(zhuǎn)而適用酌定不起訴，則被害人連基本的發(fā)言權(quán)都將被剝奪，更遑論因犯罪所受之損害的彌補和賠償問題。造成這一切的根本原因在于“階梯式”的立法思路下不改變酌定不起訴制度的現(xiàn)有規(guī)定，而盲目增加附條件不起訴制度。不改變立法結(jié)構(gòu)，強行劃分案件范圍，只能造成制度銜接和運轉(zhuǎn)過程的混亂，并不能達到預(yù)想的“并行不悖”的效果，也無法真正限制檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)實施過程。

綜上所述，欲改變附條件不起訴制度使用率極低的尷尬局面，至少應(yīng)當(dāng)從以下幾方面著手:首先，細化酌定不起訴和附條件不起訴的適用條件與案件適用范圍，并明確二者之間的界限。其次，修改附條件不起訴的附加條件，增加未成年人犯罪嫌疑人真誠悔罪、賠償損失的條件比重。再次，修改現(xiàn)行的公安機關(guān)案件考評機制，取消不起訴適用上限的規(guī)定。最后，提高檢察人員的整體素質(zhì)，增強辦案的獨立性。