我國承包商索賠問題的分析研究

趙 春 紅

(1.云南光誠建設(shè)工程造價咨詢有限公司，云南昆明 650000;2.昆明理工大學(xué)，云南昆明 650000)

0 引言

雖然我國對索賠工作的探索取得了一定的進(jìn)展，然而工程索賠在我國建筑業(yè)仍然沒有真正意義上的實行，主要在于承包商的“三不現(xiàn)象”——不懂索賠、不敢索賠、不會索賠的現(xiàn)象。

1 承包商不懂索賠

建筑承包市場中仍然存在承包企業(yè)不懂索賠概念，甚至于不知道在建設(shè)項目中能夠提出索賠。而這主要由于長期的計劃經(jīng)濟體制的影響，承包商缺乏索賠觀念、施工企業(yè)缺乏索賠觀念和合同意識，并沒有意識到自己的索賠權(quán)利。

在過往的計劃經(jīng)濟體制下，一切經(jīng)濟活動靠政府指令性安排，動力不足、效率低下等問題層出不窮，遇到任何問題都由政府協(xié)調(diào)解決，而這種計劃經(jīng)濟模式思想仍然在部分承包商中存在。據(jù)統(tǒng)計，2003年以來發(fā)生的建設(shè)工程糾紛中，選擇仲裁或訴訟等司法手段的僅占10%左右，另外大約90%的工程糾紛都是通過政府主管部門、信訪部門和勞動監(jiān)察部門進(jìn)行投訴或者上訪等方式得以解決［1］。

可見，在計劃經(jīng)濟時期，出現(xiàn)問題靠上級協(xié)調(diào)解決，這種習(xí)慣思維依然影響目前問題的解決方式，導(dǎo)致承包商認(rèn)識不到索賠管理對保證工程質(zhì)量，提高經(jīng)濟效益的作用，而當(dāng)經(jīng)濟利益受到損失時還不能應(yīng)用索賠的辦法解決。

2 承包商不敢索賠

承包商不敢索賠，指的是承包方了解索賠，并擁有一定的能力處理索賠事件，卻不敢向業(yè)主提出索賠事件。

2.1 業(yè)主與承包方地位不平等

我國建筑市場中承包商數(shù)量偏多，承包商之間競爭非常激烈，出現(xiàn)“僧多肉少”的局面，使得建筑市場過于傾向買方。迫于生計，在簽訂合同時承包商被迫接受苛刻的合同條件;在工程中，即使出現(xiàn)索賠事件，承包商為了在建筑市場留有一席之地，也默默承擔(dān)了常見的費用損失或接受工程師不公正的變更，而僅有一系列工程變更，承包商也以“技術(shù)、經(jīng)濟簽證”的方式進(jìn)行變相的工程索賠［2］，不敢向業(yè)主提出正式索賠，以求博取業(yè)主的歡心，形成所謂的建筑市場“人情消費”。

同時，由于工程款掌握在業(yè)主手中，承包商惟恐由于索賠或其他損害業(yè)主利益的行為導(dǎo)致業(yè)主扣留工程款或拖欠工程款。

2.2 承包商對索賠的錯誤認(rèn)識

目前在索賠管理的實施中，存在比較多的問題是不愿索賠，不敢索賠。其主要原因是施工企業(yè)缺乏對索賠的正確認(rèn)識，認(rèn)為索賠是在否定業(yè)主的能力，給業(yè)主難堪，承包商害怕影響以后的投標(biāo)。因而他們不敢提出索賠，惟恐得罪業(yè)主。

還有由于目前各行業(yè)都有自己的施工隊伍，行業(yè)的大部分工程由自己的行業(yè)內(nèi)部的施工隊伍施工，而在這樣的情況下，承包單位的人員與業(yè)主代表或監(jiān)理，原來都是一個單位，出現(xiàn)問題，大都是采用主管領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)解決，更談不上索賠，也不愿索賠。

2.3 高昂的索賠代價

一方面索賠得不到及時解決，容易使索賠走到極端，周期變長，而承包企業(yè)在這一時間內(nèi)的耗費時間越長，企業(yè)內(nèi)部人員成本費用就越高;另一方面常出現(xiàn)耗費了成本與時間卻不能導(dǎo)致滿意結(jié)果，使得承包商對于索賠失去信心。這些都是迫使承包商不敢提及索賠的重要原因，而主要可以從以下幾個方面詳細(xì)論述。

2.3.1 業(yè)主的有限資本

部分業(yè)主頻繁利用單一目的有限責(zé)任公司來開發(fā)建設(shè)項目以求發(fā)展其資產(chǎn)［3］，例如某置業(yè)有限投資公司、某房地產(chǎn)開發(fā)公司，這些公司在二三線城市尤其常見，而即使這些業(yè)主擁有大量的資本，但并不意味著這些有限責(zé)任公司有足夠的資本滿足索賠。這樣造成的直接后果就是，承包商即使贏得了索賠反而賠了錢。

2.3.2 我國爭端解決制度的偏向性

即使承包商提出了索賠，但我國的爭議解決制度偏向于業(yè)主，使得索賠結(jié)果通常不符合承包商意向，容易導(dǎo)致事件升級到仲裁訴訟這類終極手段，仲裁訴訟成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般程序，而同時索賠周期也變長，越往后雙方的敵意越強，商業(yè)關(guān)系就顯得更為脆弱。

我國國內(nèi)目前的爭端解決制度由FIDIC條款照搬而來，其中監(jiān)理工程師起到了重要的作用。監(jiān)理工程師被認(rèn)為是索賠管理的準(zhǔn)審判官，而監(jiān)理規(guī)范對監(jiān)理工程師的定位是公平公正獨立的第三方。

在我國建設(shè)項目中發(fā)生索賠事件，通常是首先將其提交給監(jiān)理工程師，由工程師進(jìn)行調(diào)解答復(fù)，如果不能達(dá)成一致，便采取行政調(diào)解或通過仲裁或訴訟這類終極手段。當(dāng)然在建設(shè)項目中由于工程師對項目的熟悉程度勝過其他任何外聘解決爭端人員，如果能由工程師提出符合合同當(dāng)事人滿意的解決方案，無疑是最為高效、經(jīng)濟的理想狀態(tài)，但是無論是針對FIDIC條款中的工程師還是我國的監(jiān)理工程師，國內(nèi)外都對其作用提出質(zhì)疑，在國內(nèi)主要原因在于:

1)在工程實踐中，由于監(jiān)理工程師的酬金由業(yè)主支付，因此在處理索賠事件上通常具有明顯的傾向性，有失偏頗，難以承擔(dān)公平公正的第三方。

2)我國監(jiān)理市場初期的門檻較低，導(dǎo)致監(jiān)理企業(yè)過多，并由于監(jiān)理企業(yè)取費較低，工期較長，影響了監(jiān)理工程師的積極性，也基于這一方面，監(jiān)理企業(yè)的監(jiān)理員大多屬于社會臨時招聘，人才素質(zhì)難以保證，容易導(dǎo)致灰色收入。

3)業(yè)主習(xí)慣于“自建自管”模式，職責(zé)更多的是業(yè)主代表工程師，而監(jiān)理工程師在合同示范文本中也得不到充分的授權(quán)，在實際的建設(shè)管理中更像是現(xiàn)場監(jiān)工，其職能更多體現(xiàn)在質(zhì)量與進(jìn)度管理上，難以對經(jīng)濟、管理、法律等進(jìn)行全局性把控。

2.3.3 法律制度不能給予有效的支持

當(dāng)索賠升級到訴訟和仲裁時，由于法律、法規(guī)、合同等存在漏洞，不能有效及時的解決糾紛也導(dǎo)致了索賠周期變長;并且最終的裁決容易使落敗方產(chǎn)生挫折感，破壞雙方商業(yè)合作。而我國在法律制度上存在以下問題［4］:

1)由于在法律、行政法規(guī)的層次上，對于建設(shè)工程索賠沒有具體的規(guī)定，而一些做出規(guī)定的部門規(guī)章又由于法律層級太低而不能作為法院審判依據(jù)。

2)法律條文存在漏洞。2003年全國人大副委員長李鐵映在對《建筑法》的執(zhí)法檢查匯報中，涉及了四大典型問題:質(zhì)量和安全問題依然嚴(yán)峻;拖欠工程欠款和農(nóng)民工工資嚴(yán)重;工程招標(biāo)過程中“黑白合同”盛行;建筑領(lǐng)域腐敗行為屢禁不止。同時指出造成這些問題一個重要原因是由于《建筑法》對工程造價沒有規(guī)定［5］。李鐵映所指的造價應(yīng)當(dāng)是涵蓋了進(jìn)度款、預(yù)付款、結(jié)算款，而其指出的原因具有明顯的客觀性。在我國《建筑法》85條規(guī)定中僅僅只有第18條與工程價款有關(guān)——“建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時撥付工程款項?！倍@唯一與工程價款有關(guān)的條款卻顯得非?；\統(tǒng)，并沒有規(guī)定造價里所包含的各個款項應(yīng)該如何支付;對于未及時支付工程款項的，該如何處理;合同中未約定造價的該如何處理;對于違反該條款的，是否有法律責(zé)任等這些細(xì)節(jié)問題都沒有進(jìn)行解釋。而最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛使用法律問題的解釋》28條中雖然對工程價款做了大量的補充解釋，然而還是沒有對價款的支付程序、支付方式，未及時支付價款的法律責(zé)任做出解釋，并且確立墊資的合法性，卻對墊資的額度及相應(yīng)的處罰措施都沒有規(guī)定，直接導(dǎo)致新的工程款拖欠。

而且我國法律中罪責(zé)之間缺乏對應(yīng)性［6］，法律或法規(guī)中規(guī)定了不合法行為但卻沒有對其作出相應(yīng)的法律后果，例如，即使規(guī)定了不得拖欠工程款，但是卻沒有對業(yè)主這類行為明確法律后果，而像這類沒有法律后果的原則性、禁止性條文在我國建設(shè)相關(guān)法律中不勝枚舉;建筑法中，罰款是違反《建筑法》的法律責(zé)任之一，然而卻沒有規(guī)定罰款的額度;同時建筑法實施了這么多年，我國建筑市場的問題依然層出不窮，體現(xiàn)我國法律對不合法行為的懲罰力度不夠，無法抑制違約違法行為。并且我國各法律之間存在沖突以及法律與合同范本之間存在矛盾現(xiàn)象也被學(xué)者廣為提及。

3)建設(shè)工程專業(yè)性法官和仲裁員的缺失。由于工程項目糾紛需要具有較強的專業(yè)性，而我國的基層法院中大部分法官對于建設(shè)工程中的專業(yè)知識的缺失，并且對案件的認(rèn)識理解不同，在審理相關(guān)案件中就顯得力不從心。

3 承包商不會索賠

承包商不會索賠指的是承包商沒有索賠的能力，不能為索賠提供有力的支持。

3.1 承包商缺乏相關(guān)索賠管理人員

承包商缺乏索賠經(jīng)驗或者專業(yè)索賠的管理人員，由于不懂索賠理論、程序、方法以及相關(guān)法律法規(guī)，不能夠及時識別索賠事件;并且在索賠事件發(fā)生后，由于在管理過程中缺乏相應(yīng)的管理人員做好合同、進(jìn)度和成本的跟蹤，不能提供有效的索賠值或有效的索賠證據(jù)等，造成索賠工作得不到業(yè)主的支持。

而索賠管理人員的缺失主要是源于我國在專業(yè)培養(yǎng)模式存在問題。我國在工程管理本科專業(yè)學(xué)科設(shè)置上的偏向性，導(dǎo)致學(xué)生沒有擁有較為全面系統(tǒng)的基礎(chǔ)知識;而在專業(yè)深造上也缺乏對索賠管理相關(guān)方向的學(xué)科設(shè)置。這些都直接導(dǎo)致了建筑市場中懂工程管理和法律的索賠技術(shù)人才的短缺。

3.2 企業(yè)的粗放管理模式

承包單位在施工過程中更注重對施工質(zhì)量的把控，而對于合同管理、進(jìn)度管理、成本管理等流于形式，使得索賠人員在遇到索賠事件便無從下手，連最根本的索賠證據(jù)都難以獲得。這也是導(dǎo)致承包方知道索賠而不會索賠的重要原因。

3.2.1 合同管理上普遍缺乏認(rèn)識

對于簽訂的合同只有合同的簽訂者接觸過，而工程上的大多管理人員對于合同研究甚少，依靠經(jīng)驗管理居多，甚至包括簽訂者都對合同中的某些條款沒有研究透徹，僅停留在閱讀層面，特別是在我國參與承建的海外項目，由于對合同研究不夠?qū)е鹿こ叹尢?，也就是所謂的“合同陷阱”屢屢出現(xiàn)。

雖然大多數(shù)建筑企業(yè)內(nèi)部都成立了專門的合同管理機構(gòu)，但是企業(yè)內(nèi)部的合同管理制度不能得到落實，機構(gòu)不完備，人員素質(zhì)低［7］，缺少對合同從訂立到結(jié)束的全過程跟蹤，為日后的索賠埋下了隱患。

3.2.2 企業(yè)在成本分析上缺失

國內(nèi)各大企業(yè)依賴地方或國家定額，沒有企業(yè)內(nèi)部的企業(yè)定額，在報價與索賠時，便常常陷入困境。而由于定額并不是企業(yè)本身的成本分析，按國際慣例，索賠時，定額往往不能夠作為依據(jù)被采用［8］。

3.2.3 進(jìn)度管理的落后

在實際工程中，質(zhì)量和進(jìn)度是國內(nèi)建筑承包企業(yè)最為關(guān)注的，而目前我國的進(jìn)度管理習(xí)慣做法還是采用橫道圖進(jìn)行工程計劃工期的管理。這種方法由于難以計算時間的耽擱對于工期的影響，因而相較于國際通用的基于網(wǎng)絡(luò)計劃圖的關(guān)鍵路徑法(CPM)來分析各項工作的邏輯關(guān)系，從而判定工期索賠，具有較大的差距。顯然，通過橫道圖來進(jìn)行工期索賠顯然是比較無力。而導(dǎo)致這方面的原因是由于網(wǎng)絡(luò)計劃圖的復(fù)雜性要求施工人員有較高的理論水平與技術(shù)，并在出現(xiàn)工期問題時，要及時追蹤修改，而在我國目前的施工人員整體水平較低的情況下，即使部分項目能夠繪制出網(wǎng)絡(luò)計劃圖，但對其跟蹤卻難以實現(xiàn)，較多的是流于形式。

4 結(jié)語

本文分析了中國建筑承包商在工程中出現(xiàn)的不會索賠、不敢索賠、不懂索賠的“三不現(xiàn)象”，得出了導(dǎo)致“三不現(xiàn)象”的原因:計劃經(jīng)濟的影響;業(yè)主與承包方地位不平等;承包方對索賠的錯誤認(rèn)識;高昂的索賠代價;承包方缺乏相應(yīng)人才;承包商粗放的管理模式。

［1］宿 輝，何佰洲.施工合同范本修訂過程中爭議解決機制設(shè)計［J］.建筑經(jīng)濟，2010(4):90-92.

［2］劉 怡，王月明.我國現(xiàn)階段的建筑工程索賠研究［J］.四川建筑科學(xué)研究，2006，32(3):194-196.

［3］Baker，Jeremy S，ESQ.Is it worth pursuing your construction claim［J］.Construction Accounting ＆ Taxation，2009，19(4):23-28.

［4］孫建生.論我國建設(shè)工程索賠制度的完善［D］.威海:山東大學(xué)威海分校，2012.

［5］朱樹英.工程合同實務(wù)問答［M］.北京:法律出版社，2011.

［6］屈春麗.我國建設(shè)工程法律體系缺陷與對策研究［D］.哈爾濱:東北林業(yè)大學(xué)，2012.

［7］鄔 媛，殷煥武.我國建筑行業(yè)索賠現(xiàn)狀及對策分析［J］.經(jīng)濟師，2006(3):28.

［8］劉 禹，何 江.我國建筑施工企業(yè)面臨工程索賠制的困境與應(yīng)對措施［J］.應(yīng)用科技，2003，30(4):47-50.