對工程施工合同范本的新思考：縮寫《論工程施工合同范本及其更新》

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：B

文章編號：1003－9805（2015）03－0097－08

收稿日期：2015-05-28

作者簡介：徐銥（1940－），男，江蘇揚(yáng)州市人，教授級高級工程師，注冊土木工程師（巖土），按菲迪克合同條件進(jìn)行合同管理十年有余，成都仲裁委員會一、二屆仲裁員，現(xiàn)反聘于四川二灘國際工程咨詢有限責(zé)任公司。

0　前　　言

在建設(shè)項(xiàng)目法人制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、建設(shè)工程監(jiān)理制度、合同管理制度等市場經(jīng)濟(jì)管理制度環(huán)境下，到了工程項(xiàng)目施工階段，發(fā)包人為采購標(biāo)的物工程通過招標(biāo)投標(biāo)與承包人簽訂范本施工合同，發(fā)包人為管理范本施工合同通過招標(biāo)投標(biāo)與監(jiān)理人簽訂范本監(jiān)理合同，監(jiān)理人根據(jù)范本監(jiān)理合同派遣監(jiān)理人（監(jiān)理工程師）長駐工地，向發(fā)包人提供以管理范本施工合同為主的服務(wù)。筆者從這一基本事實(shí)出發(fā)，對監(jiān)理合同范本和施工合同范本，尤其是后者進(jìn)行了深入探討，終于使《論工程施工合同范本及其更新》一書問世，一來與相關(guān)人士交流，二來拋磚引玉或許為完善建設(shè)工程監(jiān)理制度盡綿薄之力。

毫無疑問，對口法律《合同法》是入門施工合同范本的鑰匙。入門之后，唯菲迪克第四版《土木工程施工合同條件》及其運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)給出諸多適用的啟示；對此簡稱為《FIDIC條件1987》，其通用條件稱為《FIDIC條件1987》管理模式；其精華是當(dāng)事人法律地位平等以及工程師作為事實(shí)行為人進(jìn)行合同管理，這是人稱工程界圣經(jīng)的緣由。探討的國內(nèi)施工合同范本有二，《水利水電土建工程施工合同條件（GF－2000－0208）》和《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》之“第四章合同條款及格式”，對此分別簡稱為《范本》和《標(biāo)準(zhǔn)》，其通用合同條款視為范本的合同主張，分別稱為《范本》管理模式和《標(biāo)準(zhǔn)》管理模式。

1　認(rèn)知工程施工合同范本

（1）按施工合同履約過程，歷經(jīng)債權(quán)合同、類物權(quán)合同和尾債合同，并與第一階段施工準(zhǔn)備和組織施工、標(biāo)的物工程的驗(yàn)收和移交接收過程、第二階段標(biāo)的物工程保修相呼應(yīng)。

在債權(quán)合同中，其本質(zhì)表現(xiàn)為發(fā)包人標(biāo)的承包人組織施工行為與承包人標(biāo)的發(fā)包人支付合同價款行為之間進(jìn)行的交換；對此，可從《合同法》第269條關(guān)于建設(shè)工程合同的定義進(jìn)行推定。據(jù)此，合同的權(quán)利的性質(zhì)只能是請求權(quán)，客體是當(dāng)事人作為義務(wù)人行為，而標(biāo)的是客體中進(jìn)行交換的那一部分。首先，發(fā)包人請求權(quán)是合同簽訂和合同履行的主動因素，主要指向承包人組織施工行為，承包人負(fù)有實(shí)現(xiàn)發(fā)包人請求權(quán)的義務(wù)而不得擅自改變；其次，當(dāng)承包人組織施工行為符合發(fā)包人請求權(quán)時，承包人擁有次生的請求權(quán)（有被動之意），指向發(fā)包人支付合同價款行為，根據(jù)《合同法》規(guī)定的平等、公平、誠信等原則，發(fā)包人負(fù)有實(shí)現(xiàn)承包人次生的請求權(quán)的義務(wù)也不得擅自改變，而《范本》和《標(biāo)準(zhǔn)》不以為然。

【提醒】請求權(quán)是權(quán)利人基于債的關(guān)系而產(chǎn)生的、請求特定人為特定行為的權(quán)利，或者是債權(quán)人請求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。

當(dāng)承包人標(biāo)的物工程基本完工時，發(fā)包人進(jìn)度付款結(jié)束，于是進(jìn)入類物權(quán)合同的履行。在類物權(quán)合同中，發(fā)包人的標(biāo)的是標(biāo)的物工程，在《范本》和《標(biāo)準(zhǔn)》管理模式中標(biāo)的物工程稱為永久工程。標(biāo)的物工程驗(yàn)收通過，表明承包人工程施工質(zhì)量符合發(fā)包人請求權(quán)；屆時承包人移交發(fā)包人接收，發(fā)包人從指向標(biāo)的承包人組織施工行為的請求權(quán)“轉(zhuǎn)變?yōu)椤鲍@得標(biāo)的物工程的物權(quán)。物權(quán)是支配權(quán)，排除他人的非法干涉的權(quán)利，自此發(fā)包人可使標(biāo)的物工程發(fā)揮效益。

尾債合同是債權(quán)合同在保修期內(nèi)的繼續(xù)，發(fā)包人標(biāo)的限于承包人尾工的組織施工行為，包括完工清場及撤離，這在數(shù)量工程承包范圍和內(nèi)容中也有約定；在保修期內(nèi)，發(fā)包人對標(biāo)的物工程的請求權(quán)受到限制，承包人次生的請求權(quán)也受到相應(yīng)限制。

【提醒】根據(jù)以上陳述，債權(quán)合同、尾債合同是范本施工合同的主要部分；標(biāo)的物工程的驗(yàn)收、移交接收過程具有物權(quán)合同的某些特征，所以稱為類物權(quán)合同。

（2）于是，在債權(quán)合同和尾債合同中，當(dāng)事人進(jìn)行的合同管理以及監(jiān)理人提供以管理范本施工合同為主的服務(wù)，都是圍繞兩個標(biāo)的之間的交換進(jìn)行的。然而，當(dāng)事人作為權(quán)利人的行為往往大相徑庭，這是推行建設(shè)工程監(jiān)理制度的現(xiàn)實(shí)意義。對此根據(jù)平等、公平、誠信等原則，監(jiān)理人作為事實(shí)行為人根據(jù)發(fā)包人請求權(quán)對承包人組織施工行為作出同意和認(rèn)可、對承包人次生的請求權(quán)即承包人組織施工行為價值作出判斷或決定，是現(xiàn)實(shí)意義所在。

【提醒】事實(shí)行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為?！斗侗尽吠ㄓ煤贤瑮l款之“7．1監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)力”之（3）表達(dá)了這個意思，但有自相矛盾之處。

【提醒】其中“同意和認(rèn)可”適用于發(fā)包人授權(quán)管理標(biāo)的，即承包人計(jì)劃的組織施工行為應(yīng)獲得監(jiān)理人的同意，承包人實(shí)施的組織施工行為應(yīng)獲得監(jiān)理人的認(rèn)可。其中“判斷或決定”應(yīng)該是對承包人組織施工行為價值的用詞。當(dāng)發(fā)包人享有支付合同價款的權(quán)利時，承包人擁有的次生的請求權(quán)可以理解為委托監(jiān)理人管理，監(jiān)理人根據(jù)發(fā)包人請求權(quán)對此作出“判斷”，供發(fā)包人參考；根據(jù)平等、公平、誠信等原則，當(dāng)“承認(rèn)”承包人擁有的次生的請求權(quán)也有權(quán)授權(quán)監(jiān)理人管理時，監(jiān)理人根據(jù)發(fā)包人請求權(quán)對此作出“決定”，對當(dāng)事人具有約束力。廣義地說，委托是做此事、做事結(jié)果向委托人負(fù)責(zé)；授權(quán)是有權(quán)力做此事，監(jiān)理人據(jù)此發(fā)布指示對當(dāng)事人具有約束力但最終不受約束。監(jiān)理人發(fā)布書面指示的權(quán)力是施工合同范本規(guī)定的合同規(guī)則，源于對《FIDIC條件1987》管理模式的仿效；它與代理權(quán)完全不同，代理權(quán)是能夠據(jù)之進(jìn)行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理人的權(quán)限。

【提醒】其中“最終不受約束”的根據(jù)是當(dāng)事人約定有“爭議的解決”條款，“不受約束”可以理解為承包人享有索賠權(quán)利和發(fā)包人享有反索賠權(quán)利。

（3）根據(jù)“要約邀請—要約—承諾”規(guī)則，發(fā)包人的提供行為違約是當(dāng)事人之間標(biāo)的進(jìn)行交換的唯一變數(shù)；相應(yīng)地，當(dāng)事人的請求權(quán)得到細(xì)化。

【提醒】對于“招標(biāo)公告”方式，《合同法釋義》第15條中釋義為特殊的簽訂合同的方式，其特殊在于適用“要約邀請—要約—承諾”規(guī)則而不是“要約—承諾”規(guī)則。在菲迪克合同條件指南中都給出了相同的意思。

發(fā)包人指向標(biāo)的的請求權(quán)來自兩方面，一是相應(yīng)于招標(biāo)文件發(fā)包人擁有的預(yù)期的請求權(quán)，指向承包人基礎(chǔ)的組織施工行為。二是在履約過程中，根據(jù)平等、公平、誠信等原則，當(dāng)發(fā)包人提供行為違約僅改變承包人義務(wù)工作量時，發(fā)包人擁有保留的請求權(quán)，監(jiān)理人據(jù)此發(fā)布工程變更指示以調(diào)整承包人組織施工行為；當(dāng)發(fā)包人提供行為違約且改變承包人義務(wù)時，發(fā)包人請求權(quán)喪失，發(fā)包人不得不與承包人協(xié)商一致以簽訂指向標(biāo)的的繼后協(xié)議，根據(jù)繼后協(xié)議發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的同時擁有更新的請求權(quán)。

承包人的請求權(quán)來自三方面，一是相應(yīng)于招標(biāo)文件擁有的預(yù)期的請求權(quán)，其中指向標(biāo)的的是發(fā)包人的支付行為，指向客體非標(biāo)的的是發(fā)包人提供行為。二是根據(jù)平等、公平、誠信等原則，當(dāng)承包人組織施工行為符合發(fā)包人請求權(quán)時，承包人擁有指向標(biāo)的發(fā)包人支付合同價款行為的次生的請求權(quán)。三是當(dāng)發(fā)包人提供行為違約時，根據(jù)《合同法》強(qiáng)制性規(guī)定，承包人擁有追究發(fā)包人違約責(zé)任的法定的次生的請求權(quán)；對此，發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是進(jìn)行指向標(biāo)的的變更，以使承包人不間斷地組織施工，否則承擔(dān)暫時停工的責(zé)任。

【提醒】根據(jù)平等、公平、誠信等原則，監(jiān)理人發(fā)布工程變更決定并非發(fā)包人授權(quán)，而應(yīng)理解為承包人法定的次生的請求權(quán)的委托或授權(quán)；對此，監(jiān)理人根據(jù)工程變更指示和合同相關(guān)規(guī)定以預(yù)期地判斷或認(rèn)定發(fā)包人違約責(zé)任的大小。

【提醒】在概念上，當(dāng)事人和監(jiān)理人應(yīng)更多地關(guān)注指向標(biāo)的的請求權(quán)：這就是發(fā)包人預(yù)期的請求權(quán)、保留的請求權(quán)和更新的請求權(quán)，以及承包人次生的請求權(quán)。承包人指向標(biāo)的的預(yù)期的請求權(quán)可視為不需要監(jiān)理人評價的商業(yè)行為，可以淡化；承包人指向發(fā)包人提供行為的預(yù)期的請求權(quán)根據(jù)平等、公平、誠信等原則，應(yīng)為發(fā)包人保留的請求權(quán)或更新的請求權(quán)所覆蓋；承包人法定的次生的請求權(quán)，除上述監(jiān)理人發(fā)布工程變更決定外，為更新的請求權(quán)所覆蓋。

（4）在《范本》和《標(biāo)準(zhǔn)》管理模式中，承包人擁有的次生的請求權(quán)、法定的次生的請求權(quán)都缺乏保障。于是將這一類有欠平等、公平、誠信的約定，或有違法律規(guī)定的約定，或有誤解的、重復(fù)多余的約定稱為“準(zhǔn)字約定”。這些“準(zhǔn)字約定”與貫徹《建筑法》對建筑工程監(jiān)理的定位有關(guān)，且成為范本施工合同的基本構(gòu)架。

【提醒】《合同法釋義》延用《建筑法》的定位后提出，“本條所稱的建設(shè)工程監(jiān)理，是指由具有法定資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位，根據(jù)發(fā)包人的委托，依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的建設(shè)工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建設(shè)工程合同，對承包人在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表發(fā)包人對工程建設(shè)過程實(shí)施監(jiān)督的專門活動?！?/p>

審視定位“……對承包人在施工質(zhì)量、建設(shè)工期……方面，代表發(fā)包人對工程建設(shè)過程實(shí)施監(jiān)督的專門活動?！蔽囊馐潜O(jiān)理人代表發(fā)包人對發(fā)包人標(biāo)的承包人組織施工行為實(shí)施監(jiān)督，在《范本》和《標(biāo)準(zhǔn)》管理模式中引申為發(fā)包人授權(quán)監(jiān)理人管理；發(fā)包人所授之權(quán)應(yīng)該是請求權(quán)、但包括越權(quán)，監(jiān)理人據(jù)以發(fā)布指示，使承包人組織施工行為符合發(fā)包人請求權(quán)；從而為實(shí)現(xiàn)發(fā)包人的目的，在完工時獲得合格的永久工程提供保障。

審視定位“……對承包人在……建設(shè)資金使用……方面，代表發(fā)包人對工程建設(shè)過程實(shí)施監(jiān)督的專門活動?！睂Υ酥档猛魄?？根據(jù)通用合同條款規(guī)定，發(fā)包人主給付義務(wù)是根據(jù)合同規(guī)定支付合同價款；在概念上，發(fā)包人支付的合同價款應(yīng)等于符合發(fā)包人預(yù)期的請求權(quán)、保留的請求權(quán)、更新的請求權(quán)的組織施工行為價值，即承包人擁有的次生的請求權(quán)。這就是說，發(fā)包人無權(quán)委托或授權(quán)監(jiān)理人對承包人組織施工行為價值實(shí)施監(jiān)督的專門活動；相反，根據(jù)平等、公平、誠信等原則，承包人以次生的請求權(quán)進(jìn)行委托或授權(quán)，以使監(jiān)理人對發(fā)包人支付合同價款行為實(shí)施監(jiān)督的專門活動。

審視定位“……對承包人在……等方面，代表發(fā)包人對工程建設(shè)過程實(shí)施監(jiān)督的專門活動。”其隱含的意思是發(fā)包人作為義務(wù)人的行為，指提供行為和支付合同價款行為，在合同內(nèi)不受監(jiān)督。于是，如在《范本》管理模式中，因?yàn)榘l(fā)包人提供行為不受監(jiān)督，導(dǎo)致監(jiān)理人有權(quán)根據(jù)“39變更”發(fā)布發(fā)包人同意的越權(quán)的變更決定、有權(quán)根據(jù)“17．2修訂進(jìn)度計(jì)劃”發(fā)布為發(fā)包人延誤趕工的越權(quán)指示；因?yàn)榘l(fā)包人支付合同價款行為不受監(jiān)督，導(dǎo)致發(fā)包人享有支付合同價款的權(quán)利，所以監(jiān)理人出具的付款證書、發(fā)布的索賠和反索賠處理決定對當(dāng)事人都不具有約束力，是監(jiān)理人對承包人相應(yīng)組織施工行為價值的判斷而已。不難看出，這是諸多“準(zhǔn)字約定”的根源之一。

請注意，在《范本》和《標(biāo)準(zhǔn)》管理模式中，在約定發(fā)包人享有支付合同價款權(quán)利的同時又約定承包人享有后期索賠的權(quán)利、還約定爭議的解決，可見承包人次生的請求權(quán)只是暫時的受到限制；在約定監(jiān)理人有權(quán)發(fā)布越權(quán)的指示的同時又約定承包人享有后期索賠的權(quán)利、還約定爭議的解決，可見承包人法定的次生的請求權(quán)只是暫時的受到限制。所以在《范本》和《標(biāo)準(zhǔn)》管理模式中，歸根到底，屬于遲到的公平；所以這些“準(zhǔn)字約定”有效，至于認(rèn)定的那些“準(zhǔn)字約定”無效則另有解釋根據(jù)。

【提醒】《合同法釋義》是立法機(jī)關(guān)對《合同法》進(jìn)行的解釋，是立法解釋，應(yīng)與被解釋的法律條文具有同等的效力；然而所解釋的“建筑工程監(jiān)理”并不是《合同法》法律條文，難免使讀者茫然；但從解釋的效果看，與《合同法》規(guī)定的平等、公平、誠信等原則并不一致。

2　范本監(jiān)理合同和范本施工合同的關(guān)系

（1）范本監(jiān)理合同和范本施工合同都是主合同。說得通俗些，就是監(jiān)理合同中的約定對監(jiān)理合同中的發(fā)包人、監(jiān)理人具有約束力，而與另一個獨(dú)立的施工合同無關(guān)；也就是發(fā)包人在監(jiān)理合同中的對監(jiān)理人的委托授權(quán)，對施工合同中的承包人無效、也不具有約束力。

在《建筑法釋義》第32條中，提出“工程監(jiān)理單位……按照工程監(jiān)理合同的約定對承包單位……代表建設(shè)單位實(shí)施監(jiān)督……”值得推敲；提出“工程監(jiān)理人員對工程實(shí)施監(jiān)督的具體的權(quán)利和義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)在監(jiān)理合同中作出明確規(guī)定?！币仓档猛魄谩?/p>

【提醒】在《范本》和《標(biāo)準(zhǔn)》施工合同中，監(jiān)理人沒有權(quán)利但有發(fā)布書面指示的權(quán)力、沒有義務(wù)但有合同規(guī)定的職責(zé)。

相似地，在《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范GB50319－2013》之“1．0．6實(shí)施建設(shè)工程監(jiān)理的主要依據(jù)”之“條文說明”中指出，“……③建設(shè)工程監(jiān)理合同是實(shí)施監(jiān)理的直接依據(jù)，建設(shè)單位與其他相關(guān)單位簽訂的合同（如與施工單位簽訂的施工合同、與材料設(shè)備供應(yīng)單位簽訂的材料設(shè)備采購合同等）也是實(shí)施監(jiān)理的重要依據(jù)。”同樣值得推敲。

相似地，在《2012合同監(jiān)理工程師培訓(xùn)考試教材建設(shè)工程監(jiān)理概論》提出，“建設(shè)工程監(jiān)理的依據(jù)包括工程建設(shè)文件、有關(guān)的法律法規(guī)規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同和有關(guān)的建設(shè)工程合同?！蓖瑯又档猛魄?。

（2）范本監(jiān)理合同和范本施工合同又是有聯(lián)系的兩個主合同。以《水電工程建設(shè)監(jiān)理合同示范文本（1997年）》為例，對其數(shù)量“附件B監(jiān)理服務(wù)的范圍與內(nèi)容”進(jìn)行梳理，監(jiān)理人向發(fā)包人提供三項(xiàng)服務(wù)。第一項(xiàng)是主要的，概括為提供根據(jù)施工合同管理合同的服務(wù)，因?yàn)樵凇斗侗尽吠ㄓ煤贤瑮l款中規(guī)定，“監(jiān)理人應(yīng)履行本合同規(guī)定的職責(zé)”、“監(jiān)理人可以行使合同規(guī)定的和合同中隱含的權(quán)力”，對此根據(jù)《合同法》第397條規(guī)定適用發(fā)包人概括委托；而第二項(xiàng)提供協(xié)助發(fā)包人進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的服務(wù)、第三項(xiàng)提供協(xié)助發(fā)包人圓滿履行施工合同的服務(wù)適用特別委托。

【提醒】《合同法》第397條是關(guān)于對委托權(quán)限的規(guī)定，“委托人可以特別委托受托人處理一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)?！?/p>

【提醒】《中華人民共和國合同法精解》指出：委托合同與雇傭合同很相似，二者均以給付勞務(wù)為其內(nèi)容。其區(qū)別在于，雇傭合同以給付勞務(wù)為目的，而且債務(wù)人（受雇人）之勞務(wù)全由債權(quán)人（雇主）決定，受雇人無獨(dú)立的支配權(quán)。而在委托合同，雖然也包含了勞務(wù)的給付，但給付勞務(wù)本身并非合同的目的，合同的目的在于處理委托事務(wù)，給付勞務(wù)僅僅是為達(dá)到目的而采取的手段，相應(yīng)的，委托人對于這樣的勞務(wù)給付之內(nèi)容可以不作嚴(yán)格的指示，受托人對于事務(wù)處理有一定的自由裁量權(quán)。

（3）由此可知，在上述一類監(jiān)理合同范本中，就數(shù)量監(jiān)理服務(wù)的范圍與內(nèi)容的約定，違反了《合同法》第2條關(guān)于本法調(diào)整范圍的規(guī)定，表明監(jiān)理合同范本需要更新。

3　整體解讀《范本》通用合同條款

（1）解釋書面施工合同是管理合同者的一項(xiàng)基本功。根據(jù)通用合同條款之“3合同文件的優(yōu)先順序”和《合同法》第125條規(guī)定，最常用的有三種解釋方法。

文意解釋，用一條條款就可以確定當(dāng)事人簽訂合同時的真實(shí)意思，但絕非模棱兩可。

優(yōu)先權(quán)解釋，當(dāng)兩處條款之間有歧義時，以優(yōu)先條款確定當(dāng)事人簽訂合同時的意思。

整體解釋，這是基于合同是一個整體，有時孤立地審視某一條款可能難明其義，但置于合同之中并從某一個確定的意圖、設(shè)定出發(fā)才能獲得它的正確解釋。

此外還有合同目的解釋、交易習(xí)慣解釋、誠實(shí)信用解釋。

（2）在《范本》或《標(biāo)準(zhǔn)》管理模式中，合同內(nèi)容有三部分，一是當(dāng)事人約定為主的條款，二是法定條款，事實(shí)上它們在互相滲透；三是因?yàn)橥菩薪ㄔO(shè)工程監(jiān)理制度當(dāng)事人約定的監(jiān)理人條款。

當(dāng)事人約定的有權(quán)利條款、義務(wù)條款、責(zé)任條款。以權(quán)利為中心，形成約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和權(quán)利責(zé)任關(guān)系。義務(wù)和責(zé)任對權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有不同的意義，義務(wù)的約定和履行可以增加社會財富的總量；責(zé)任的約定和履行只是填補(bǔ)權(quán)利損害和利益損失。可見，義務(wù)為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供可能，責(zé)任為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供保障。

【提醒】在義務(wù)條款中，有主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之分，從給付義務(wù)又有約定的和法定的之分，還包括附隨義務(wù)，從而形成履約過程中的義務(wù)群。在責(zé)任條款中，應(yīng)包括發(fā)包人風(fēng)險條款、發(fā)包人風(fēng)險責(zé)任條款、違約責(zé)任條款、責(zé)任條款，在合同文件中還可能包括風(fēng)險分擔(dān)條款、風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)條款。直接約定權(quán)利的條款一般較少，權(quán)利可根據(jù)義務(wù)責(zé)任進(jìn)行推定。

當(dāng)事人的法定的義務(wù)條款。根據(jù)《合同法》第7條公序良俗原則的規(guī)定，對當(dāng)事人約定的義務(wù)、責(zé)任進(jìn)行了外延，即根據(jù)法律制度規(guī)定次生出當(dāng)事人法定義務(wù)以及監(jiān)理人法定職責(zé)。重要的是，這些法定義務(wù)、法定職責(zé)因當(dāng)事人的約定的義務(wù)、責(zé)任而存在，不因當(dāng)事人沒有約定法定義務(wù)、法定職責(zé)而不存在。

【提醒】事實(shí)上，有限的通用合同條款空間，不足以容納當(dāng)事人諸多的法定義務(wù)和監(jiān)理人諸多的法定職責(zé)，筆者主張簡化，本縮寫從略。

當(dāng)事人約定的監(jiān)理人條款。除少數(shù)條款專門為監(jiān)理人約定外，監(jiān)理人職責(zé)條款總是與當(dāng)事人約定的和法定的條款聯(lián)系在一起。按通用合同條款梳理監(jiān)理人職責(zé)，可歸納為6項(xiàng)；債權(quán)合同包括4項(xiàng)：對發(fā)包人提供行為的管理、對發(fā)包人變更的管理、對承包人組織施工行為的管理、對承包人請求月進(jìn)度付款的管理；類物權(quán)合同1項(xiàng)：對永久工程完工驗(yàn)收、移交接收的管理，包括完工結(jié)算；尾債合同1項(xiàng)：對保修期內(nèi)承包人尾工的組織施工行為的管理，包括清場、撤離、最終結(jié)清。

（3）根據(jù)《合同法》第2條規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，按這一思路，在當(dāng)事人約定為主的條款中可分為設(shè)立條款、變更條款、索賠條款；分別整體解讀這三類條款則可分別獲得3項(xiàng)設(shè)定，從而進(jìn)一步獲得《范本》意圖1：維系當(dāng)事人三類權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)平衡。

【提醒】因?yàn)楸O(jiān)理人管理合同，所以在施工合同范本中約定有索賠條款，源于對《FIDIC條件1987》管理模式的仿效。索賠為終止掃除障礙，終止條款是“十九、爭議的解決”；眾所周知，監(jiān)理人發(fā)布索賠處理決定后可能形成爭議，根據(jù)“爭議的解決”，爭議在當(dāng)事人之間謀求解決。

設(shè)立條款是招標(biāo)文件中，相應(yīng)于發(fā)包人預(yù)期的請求權(quán)的一簇條款，包括發(fā)包人預(yù)期的請求權(quán)所指向的承包人基礎(chǔ)的組織施工行為的條款，承包人預(yù)期的請求權(quán)所指向的發(fā)包人提供行為條款和支付合同價款行為的條款。對此，因達(dá)成當(dāng)事人合意而構(gòu)建設(shè)立平衡，顯然這是一種預(yù)期的狀態(tài)。根據(jù)“要約邀請—要約—承諾”規(guī)則，設(shè)立平衡的前提是設(shè)定1：承包人對招標(biāo)文件的響應(yīng)不包括發(fā)包人風(fēng)險和提供行為違約。因?yàn)榘l(fā)包人享有支付合同價款的權(quán)利，所以對承包人未必及時獲得平衡的實(shí)惠，所以是“設(shè)立準(zhǔn)平衡”。

【提醒】筆者將施工合同內(nèi)的（工程）風(fēng)險描述為不能預(yù)見、不能避免但能夠克服的客觀情況。其中“不能預(yù)見”是風(fēng)險的基本性質(zhì)，是指事實(shí)與結(jié)果的不能預(yù)見且適用于任何人，與當(dāng)事人的預(yù)見能力相區(qū)別；其中“不能避免”是當(dāng)事人沒有條件或沒有可能規(guī)避，與當(dāng)事人瀆職而造成的無可奈何相區(qū)別；其中“但能夠克服”指合同繼續(xù)履行。

在履約過程中，因?yàn)榘l(fā)包人提供行為違約，導(dǎo)致設(shè)立平衡破壞并不再適用；為使發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任而約定變更條款。這是以“39變更”為核心條款，并由“39．1變更的范圍和內(nèi)容”所覆蓋的、導(dǎo)致改變發(fā)包人標(biāo)的承包人組織施工行為的一簇條款，包括發(fā)生發(fā)包人風(fēng)險。于是出現(xiàn)設(shè)定2：當(dāng)發(fā)生“設(shè)定1”指定情況時，由監(jiān)理人根據(jù)“39變更”進(jìn)行指向發(fā)包人標(biāo)的的變更。因?yàn)樵凇?9變更”中規(guī)定，監(jiān)理人有權(quán)發(fā)布發(fā)包人同意的越權(quán)的變更決定，所以是“變更準(zhǔn)平衡”。

【提醒】其中“當(dāng)發(fā)生‘設(shè)定1’指定情況時”是指“發(fā)生發(fā)包人風(fēng)險和發(fā)包人提供行為違約之時”，可簡化為“當(dāng)發(fā)包人提供行為違約時”；所謂發(fā)生發(fā)包人風(fēng)險就是發(fā)包人提供風(fēng)險，勢必造成承包人組織施工行為的改變，從這個意義上說發(fā)生發(fā)包人風(fēng)險與發(fā)包人提供行為違約是等價的。

【提醒】在履約過程中，稱得上補(bǔ)充合同文件的有變更決定，繼后協(xié)議，記錄的是當(dāng)事人和當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化。

在履約過程中，當(dāng)承包人對實(shí)際發(fā)生的“設(shè)立準(zhǔn)平衡”和“變更準(zhǔn)平衡”不滿時，為索取追加付款而行使索賠權(quán)利，即謀求索賠再平衡。對此以“43索賠”為核心條款，覆蓋構(gòu)成承包人索賠根據(jù)的一簇條款，包括通過書面合同解釋可成為承包人索賠根據(jù)的條款。于是出現(xiàn)設(shè)定3：承包人享有根據(jù)合同規(guī)定和履約事實(shí)進(jìn)行索賠的權(quán)利。因?yàn)楸O(jiān)理人發(fā)布的索賠處理決定實(shí)際上是個建議，對發(fā)包人沒有約束力，所以是“索賠準(zhǔn)再平衡”。

由此可知，對于《范本》施工合同，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，大體上可以通過“設(shè)定1”、“設(shè)定2”、“設(shè)定3”和“爭議的解決”來描述。由此可知，“設(shè)定2”的根據(jù)是“設(shè)定1”，“設(shè)定3”的發(fā)生源于“設(shè)定1”和“設(shè)定2”，所以“設(shè)定1”還是合同設(shè)立的前提。

（4）整體解讀當(dāng)事人約定的監(jiān)理人條款，獲得《范本》意圖2：由監(jiān)理人管理施工合同，且根據(jù)合同管理合同。前者是推行建設(shè)工程監(jiān)理制度的結(jié)果，后者來自通用合同條款的規(guī)定，對此有兩項(xiàng)設(shè)定作為支撐。

設(shè)定4為履行規(guī)定職責(zé)，當(dāng)事人委托或授權(quán)監(jiān)理人的事務(wù)各有3項(xiàng)。在3項(xiàng)委托的事務(wù)中，來自承包人次生的請求權(quán)的委托有2項(xiàng)，第一項(xiàng)是出具付款證書、第二項(xiàng)是發(fā)布索賠處理決定，這是因?yàn)椤斗侗尽饭芾砟Ｊ椒穸ǔ邪擞袡?quán)向監(jiān)理人授以次生的請求權(quán)；第三項(xiàng)來自發(fā)包人提供施工條件義務(wù)的委托。指向標(biāo)的的3項(xiàng)授權(quán)事務(wù)是：第一項(xiàng)是當(dāng)事人共同委托解釋書面合同，監(jiān)理人有權(quán)發(fā)布解釋書面合同的指示；第二項(xiàng)發(fā)包人授以請求權(quán)，監(jiān)理人有權(quán)向承包人組織施工行為發(fā)布指示；第三項(xiàng)發(fā)包人授權(quán)監(jiān)理人根據(jù)“39變更”進(jìn)行變更：包括監(jiān)理人有權(quán)發(fā)布工程變更指示，以及有權(quán)發(fā)布發(fā)包人同意的越權(quán)的變更決定。

設(shè)定5監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)。公正前提是監(jiān)理人應(yīng)通曉施工合同，且不帶偏見地解釋和使用書面合同，沒有監(jiān)理人個人的意愿和欲望；簡言之，監(jiān)理人應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的“合意”以履行規(guī)定職責(zé)，請注意合意可能是變化的，如繼后協(xié)議，還有隱含的。此外，監(jiān)理人應(yīng)具有綜合地解決合同問題和技術(shù)問題的能力。

【提醒】在《范本》管理模式中，因?yàn)楸O(jiān)理人有權(quán)發(fā)布發(fā)包人同意的越權(quán)的變更指示、變更決定，有權(quán)發(fā)布為發(fā)包人延誤趕工的越權(quán)的指示，所以監(jiān)理人事實(shí)上不是事實(shí)行為人，這是《范本》自相矛盾的地方。

【提醒】無需埋怨監(jiān)理人才的不足，除職業(yè)道德以外，監(jiān)理人的才干隨當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、監(jiān)理人指示權(quán)力而增長。

（5）對于《范本》管理模式，當(dāng)事人與監(jiān)理人的法律關(guān)系筆者嘗試描述為：當(dāng)事人共同委托、發(fā)包人授以指向標(biāo)的的請求權(quán)以發(fā)布監(jiān)理人指示，包括越權(quán)的指示，對當(dāng)事人具有約束力；監(jiān)理人根據(jù)合同規(guī)定進(jìn)行合同管理工作，但當(dāng)事人最終不受監(jiān)理人指示約束。對于《標(biāo)準(zhǔn)》管理模式，當(dāng)事人與監(jiān)理人的法律關(guān)系筆者嘗試描述為：發(fā)包人授以指向標(biāo)的的請求權(quán)以發(fā)布監(jiān)理人指示，包括越權(quán)的指示，對當(dāng)事人具有約束力；監(jiān)理人根據(jù)合同規(guī)定進(jìn)行合同管理工作，但當(dāng)事人最終不受監(jiān)理人指示約束。

4　解讀《范本》通用合同條款，認(rèn)定無效條款

（1）在《范本》通用合同條款中，“準(zhǔn)字約定”時有出現(xiàn)，如果與《范本》意圖、設(shè)定相矛盾，按整體解釋認(rèn)定無效；如果約定有誤，應(yīng)認(rèn)定相應(yīng)部分無效；如果違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，認(rèn)定無效。

（2）在“5．4執(zhí)行監(jiān)理人的指示，按時完成各項(xiàng)承包工作”中約定，“承包人應(yīng)認(rèn)真執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的任何指示……”其約定范圍有誤。對此解釋為，承包人應(yīng)執(zhí)行監(jiān)理人根據(jù)合同規(guī)定（當(dāng)事人授權(quán)）發(fā)布的指示，其范圍限于承包人作為義務(wù)人的行為，而不是主張權(quán)利的行為；為使監(jiān)理人指示有效還應(yīng)符合《合同法》第110條規(guī)定，對于法律上或者事實(shí)上不能履行的、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高的、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行的指示，均屬無效。

（3）在“7．4監(jiān)理人的指示”中約定，“……若監(jiān)理人決定繼續(xù)執(zhí)行原指示，承包人仍應(yīng)遵照執(zhí)行，但承包人有權(quán)按第44．1款的規(guī)定提出按合同爭議處理的要求。”其約定有違合同意圖。對此解釋為，當(dāng)承包人對監(jiān)理人指示提出異議時，總監(jiān)應(yīng)立即發(fā)布指示以澄清或修改，如果承包人不接受澄清應(yīng)理解為索賠意向，如果因修改而改變承包人組織施工行為則應(yīng)進(jìn)行變更；本約定跳過變更和索賠與“設(shè)定2”、“設(shè)定3”相矛盾，認(rèn)定約定無效。相似地，在“39．5變更決定”之（2）中的約定，“但發(fā)包人和承包人均有權(quán)在收到監(jiān)理人變更決定后的28天內(nèi)要求按第44．1款的規(guī)定提請爭議調(diào)解組評審……”因跳過“設(shè)定3”也認(rèn)定無效。

（4）在“20．1發(fā)包人的工期延誤”中約定，“在施工過程中，發(fā)生下列情況之一使關(guān)鍵項(xiàng)目的施工進(jìn)度計(jì)劃拖后而造成工期延誤時，承包人可要求發(fā)包人延長合同規(guī)定的工期?！逼浼s定范圍有誤。對此解釋為，應(yīng)排除同期延誤。

【提醒】承包人有權(quán)獲得完工日期延長的條件是：他必須證明自己的實(shí)際組織施工行為符合合同進(jìn)度計(jì)劃或更新合同進(jìn)度計(jì)劃；之所以發(fā)生延誤完全是由于發(fā)包人提供行為違約或監(jiān)理人失職造成的。

（5）在“39．2變更的處理原則”之（1）中約定，“變更需要延長工期時，應(yīng)按第17．2款和第20．2款的規(guī)定辦理……”對此，在“20．2承包人要求延長的處理”中約定，“若發(fā)包人要求修訂的進(jìn)度計(jì)劃仍應(yīng)保證工程按期完工，則應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)由于采取趕工措施所增加的費(fèi)用。”又在“17．2修訂進(jìn)度計(jì)劃”中約定，“不論何種原因造成施工進(jìn)度計(jì)劃拖后，承包人均應(yīng)按監(jiān)理人的指示，采取有效措施趕上進(jìn)度?！笨梢?，兩款約定的意圖是，承包人先無條件地為發(fā)包人造成的延誤趕工，事后承包人有權(quán)提出索賠。對此解釋為，如此加速施工不可能有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，因?yàn)榧铀偈┕ば枰黾淤Y源，增加資源需要有準(zhǔn)備時間，如何增加資源當(dāng)事人應(yīng)協(xié)商一致形成合意，這是變更的必備內(nèi)容，所以約定先行趕工事后索賠不能成立。也就是說在加速施工的情況下，索賠無法替代變更，認(rèn)定約定無效。

【提醒】當(dāng)承包人有權(quán)獲得完工日期延長時，“設(shè)定2”的本意是，如果發(fā)包人要求完工日期不變請求承包人加速施工時，監(jiān)理人可發(fā)布發(fā)包人同意的越權(quán)的變更決定，或者根據(jù)平等、公平、誠信等原則簽訂加速施工的繼后協(xié)議；如果發(fā)包人給予完工日期延長若干天數(shù)，一般監(jiān)理人可按工程變更處理。

（6）在“39．1變更的范圍和內(nèi)容”之（2）中約定，“第39．1款（1）項(xiàng)范圍內(nèi)的變更項(xiàng)目未引起工程施工組織和進(jìn)度計(jì)劃發(fā)生實(shí)質(zhì)性變動和不影響其原定的價格時，不予調(diào)整該項(xiàng)目的單價?！逼浼s定概念有誤。對此解釋為，當(dāng)發(fā)包人提供行為違約時，勢必改變組織施工行為而造成承包人損失，獲得損失賠償是承包人的權(quán)利。可見所謂“未引起工程施工組織和進(jìn)度計(jì)劃發(fā)生實(shí)質(zhì)性變動和不影響其原定的價格時”并不存在，且有侵權(quán)之嫌，認(rèn)定約定無效。

（7）在“41．8緊急情況下無能力或不愿進(jìn)行搶救”中約定：“……當(dāng)監(jiān)理人通知承包人進(jìn)行搶救時，承包人聲明無能力執(zhí)行或不愿立即執(zhí)行，則發(fā)包人有權(quán)雇用其他人員進(jìn)行該項(xiàng)工作?！睂Υ私忉尀?，因?yàn)檫`反《建筑法》第51條、《安全生產(chǎn)法》第47條、106條等強(qiáng)制性規(guī)定，認(rèn)定約定無效。

（8）約定“47．1發(fā)包人的風(fēng)險”是衡量當(dāng)事人工程風(fēng)險分擔(dān)是否合理、衡量合同是否公平的主要因素，包含在“設(shè)定1”指定情況之內(nèi)。本款約定：“……發(fā)生以下各種風(fēng)險造成的損失和損壞，均應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任”。其約定概念有誤。對此解釋為，利用風(fēng)險可能發(fā)生的結(jié)果約定發(fā)生風(fēng)險的存在，在邏輯上不能成立，認(rèn)定約定無效。但是，約定“發(fā)包人的風(fēng)險”是必要的，與“設(shè)定1”相呼應(yīng)。

5　修改《標(biāo)準(zhǔn)》通用合同條款，提出展望的管理模式

（1）綜上所述，在《范本》和《標(biāo)準(zhǔn)》管理模式中，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)約定有欠對等，提供行為違約責(zé)任約定有些失當(dāng)，也導(dǎo)致工程風(fēng)險分擔(dān)有欠合理；以及監(jiān)理人有權(quán)認(rèn)定組織施工行為而無權(quán)認(rèn)定組織施工行為價值，承包人產(chǎn)生抵觸情緒則在所難免，加之監(jiān)理定位欠妥、監(jiān)理理念混亂，使監(jiān)理人常無所適從；這大概是建設(shè)工程監(jiān)理處于低谷的原因。筆者認(rèn)為，根源是當(dāng)事人法律地位有欠平等，因?yàn)橛星菲降葎荼赜星饭?，因?yàn)橛星菲降取⒂星饭絼t誠信履約難以為繼。與此相反，工程施工需要合作共贏的合同環(huán)境，需要發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人之間的密切配合和協(xié)作，才能把施工質(zhì)量和施工延誤的可能降低到最小的程度，何況施工合同范本主要用于人民內(nèi)部分工，因此筆者有監(jiān)理之夢：更新施工合同范本提出展望的管理模式。

（2）在展望的管理模式中，條款約定遵循平等、公平、誠信等原則，以使發(fā)包人和承包人的法律地位平等，設(shè)定當(dāng)事人與監(jiān)理人的法律關(guān)系是當(dāng)事人共同委托、分別授以指向標(biāo)的的請求權(quán)和次生的請求權(quán)，使監(jiān)理人有權(quán)發(fā)布指示，對當(dāng)事人具有約束力；監(jiān)理人作為事實(shí)行為人進(jìn)行合同管理，但當(dāng)事人最終不受監(jiān)理人指示約束。監(jiān)理人有足夠的權(quán)力管住了兩個標(biāo)的、就管住了兩個標(biāo)的之間的交換，也就管住了施工合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、就管住了施工合同，這就是名副其實(shí)的合同管理。

（3）在展望的管理模式中，首先明確兩項(xiàng)意圖、5項(xiàng)設(shè)定，作為修改《標(biāo)準(zhǔn)》通用合同條款的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，以消除那些“準(zhǔn)字約定”。兩項(xiàng)意圖分別是：維系當(dāng)事人三類權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡；當(dāng)事人共同委托、分別授權(quán)，使監(jiān)理人有足夠的基本權(quán)力進(jìn)行合同管理。5項(xiàng)設(shè)定分別是：

設(shè)定1：承包人對招標(biāo)文件的響應(yīng)不包括發(fā)包人風(fēng)險和提供行為違約；

設(shè)定2：當(dāng)發(fā)生“設(shè)定1”指定情況僅改變承包人義務(wù)工作量時，由監(jiān)理人進(jìn)行工程變更；

設(shè)定3：承包人享有根據(jù)合同規(guī)定和履約事實(shí)進(jìn)行索賠的權(quán)利；

設(shè)定4：監(jiān)理人以足夠的基本權(quán)力進(jìn)行合同管理；

【提醒】所謂足夠的基本權(quán)力是指向標(biāo)的的全部權(quán)力。概括為3項(xiàng)：一是當(dāng)事人共同委托以使監(jiān)理人有權(quán)發(fā)布解釋書面合同的指示，主要回答是否屬于承包人組織施工行為，或發(fā)包人是否應(yīng)該支付合同價款。二是發(fā)包人授權(quán)以管住承包人組織施工行為，所授之權(quán)包括預(yù)期的請求權(quán)、保留的請求權(quán)、更新的請求權(quán)。三是承包人授權(quán)以管住發(fā)包人支付合同價款行為，所授之權(quán)是次生的請求權(quán)。

設(shè)定5：監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)。

（4）在修改的條款中，主要如，在“1．4合同文件的優(yōu)先順序”中明確規(guī)定監(jiān)理人有權(quán)解釋書面合同、明確規(guī)定合同文件的優(yōu)先順序；將“3．1監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)力”修改為“3．1監(jiān)理人的職責(zé)以及發(fā)布指示的權(quán)力”，將“15．變更”修改為由監(jiān)理人進(jìn)行的不改變合同條件的“15工程變更”；將“22．1承包人違約”修改為“22．1承包人違約解除合同”；將“22．2發(fā)包人違約”修改為“22．2發(fā)包人違約解除合同”；在“23索賠”中刪除關(guān)于索賠替代變更的所有約定；等等。在此舉例“3．1監(jiān)理人的職責(zé)以及發(fā)布指示的權(quán)力”如下：

①監(jiān)理人應(yīng)履行本合同約定的和法定的職責(zé)。

②監(jiān)理人擁有向承包人組織施工行為和發(fā)包人支付合同價款行為發(fā)布指示的權(quán)力以及隱含的權(quán)力；監(jiān)理人指示對當(dāng)事人具有約束力，但最終不受約束。如果發(fā)包人在他的權(quán)利范圍內(nèi)授權(quán)監(jiān)理人以發(fā)布指示，應(yīng)在專用合同條款中明確規(guī)定；否則監(jiān)理人在行使這些權(quán)力之前必須獲得發(fā)包人的同意。

③除合同明確規(guī)定外，監(jiān)理人無權(quán)解除合同規(guī)定的承包人的任何義務(wù)。

注：其中“應(yīng)在專用合同條款中明確規(guī)定”的部分，限于發(fā)包人指向標(biāo)的以外的權(quán)利。

（5）需要增加的條款約有8處，如與“設(shè)定1”相呼應(yīng)，“（增加）發(fā)包人的風(fēng)險”；為對監(jiān)理人發(fā)布指示進(jìn)行原則限制，“（增加）監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)”；為加強(qiáng)監(jiān)理人對施工進(jìn)度監(jiān)督，“（增加）監(jiān)理人對施工進(jìn)度的管理”；為使工程變更外延使用“（增加）承包人原因引起的變更”；等等。在此舉例“（增加）發(fā)包人的風(fēng)險”如下：

發(fā)包人的風(fēng)險是指：

①一個有經(jīng)驗(yàn)的承包人不能預(yù)見、不能避免但能夠克服的來自自然的地質(zhì)、水文、氣象、地震、泥石流等客觀情況，但另有約定的除外。

②一個有經(jīng)驗(yàn)的承包人不能預(yù)見、不能避免但能夠克服的來自社會的戰(zhàn)爭、暴亂、騷擾等客觀情況，但另有約定的除外。

注：其中“另有規(guī)定的除外”是區(qū)別合同中時有出現(xiàn)的風(fēng)險分擔(dān)條款、發(fā)包人風(fēng)險責(zé)任條款、風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)條款。

（6）刪除整條整款的、多余的或誤解的約定約有20余處，如“1．6．3圖紙的修改”、“1．6．4圖紙的錯誤”、“3．5商定或確定”、“8．3基準(zhǔn)資料錯誤的責(zé)任”、“11．3發(fā)包人的工期延誤”、“11．4異常惡劣的氣候條件”、“11．5承包人的工期延誤”、“11．6工期提前”、“12．暫停施工”、“15．8暫估價”、“22．3第三人造成的違約”、“21．不可抗力”等，均不再贅敘。

【提醒】其實(shí)，施工合同范本通用合同條款可以大為簡化，理由有三，一是有《合同法》的指導(dǎo)，除強(qiáng)制性規(guī)定以共警示外，任意性規(guī)則可供仿效而不別另起爐灶，遵法條款可簡化為“當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)法律制度規(guī)定履行法定義務(wù)”以及“監(jiān)理人應(yīng)根據(jù)法律制度規(guī)定履行法定的職責(zé)”；二是根據(jù)《合同法》規(guī)定的平等、公平、誠信等原則對等地約定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，沒有附帶條件、無需雕章琢句以強(qiáng)加責(zé)任或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險；三是定位監(jiān)理人是事實(shí)行為人，其職責(zé)行為可在展望的監(jiān)理規(guī)范中細(xì)化、展望的監(jiān)理教材中傳道授業(yè)解惑。