建設(shè)工程施工反索賠研究

王 艷

(武漢科技大學(xué)基建與后勤管理處，湖北 武漢 430081)

建設(shè)工程施工反索賠研究

王 艷

(武漢科技大學(xué)基建與后勤管理處，湖北 武漢 430081)

主要對我國施工反索賠現(xiàn)狀與存在的主要問題進(jìn)行了認(rèn)真地分析，并在此基礎(chǔ)上提出了提高施工反索賠水平的途徑與思路，對業(yè)主提高反索賠管理水平有一定的借鑒和參考價(jià)值。

業(yè)主，施工項(xiàng)目，反索賠，承包商

0 引言

索賠和反索賠是進(jìn)攻和防守的關(guān)系,有索賠必然也就有反索賠。隨著社會的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，建筑行業(yè)市場結(jié)構(gòu)體系也逐步成熟，政府對建筑行業(yè)的發(fā)展的關(guān)注也更加密切，并實(shí)施多項(xiàng)政策完善其管理體制，在這種情況下，更多的承包商開始通過加強(qiáng)索賠管理來維護(hù)自身利益，而這將會給業(yè)主利益的維護(hù)帶來一定的困難。

1 我國施工反索賠存在的主要問題

1)反索賠意識淡薄。我國工程建設(shè)長期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響，很多業(yè)主都在時(shí)間意識、合同意識、法律意識以及管理意識等方面比較匱乏，導(dǎo)致建設(shè)工程合同反索賠意識薄弱，對合同反索賠的重要性沒有足夠的認(rèn)識。另外，許多業(yè)主對合同反索賠存在懼怕心理，希望能夠盡可能的避免爭執(zhí)的發(fā)生，因此而陷入長期的調(diào)解、訴訟等過程，不僅浪費(fèi)了自己的時(shí)間，同時(shí)也難以使問題得到有效地解決。

2)反索賠組織機(jī)構(gòu)存在較多的漏洞。建設(shè)工程合同主體沒有建立或規(guī)范合同反索賠組織機(jī)構(gòu)、制度、程序、管理重點(diǎn)，沒有配備稱職的反索賠人員，并且在整個(gè)工程項(xiàng)目管理的全過程也沒有充分體現(xiàn)這一管理理念。雖然有一些單位已經(jīng)積極展開了反索賠管理，但是由于沒有與單位其他部門做好相應(yīng)的協(xié)調(diào)工作，導(dǎo)致其管理效果非常不理想。

3)缺乏反索賠經(jīng)驗(yàn)。由于缺乏反索賠實(shí)例和經(jīng)驗(yàn)，絕大部分建設(shè)單位對合同反索賠缺乏正確的了解，沒有很好的利用實(shí)際工作中的反索賠機(jī)會，不僅不利于反索賠相關(guān)制度的建立和完善以及經(jīng)驗(yàn)的積累，同時(shí)也使自身遭受了重大的經(jīng)濟(jì)損失。

4)合同條款不嚴(yán)密。合同簽訂時(shí)工程范圍界定不清晰，工作內(nèi)容描述很籠統(tǒng)，工程量清單中列支的項(xiàng)目也不詳細(xì)，特別是有兩個(gè)或兩個(gè)以上的單位施工時(shí)，合同范圍界定的難度就會更大，為將來工程結(jié)算時(shí)施工方提出索賠留下隱患。

5)理論研究不夠。在實(shí)際的工程建設(shè)工作中經(jīng)常會面臨合同反索賠問題，但是相關(guān)的理論研究卻比較少，并且研究的深度也不夠，沒有形成較為成熟的反索賠理論體系，難以滿足工程建設(shè)實(shí)踐的需求。除此之外，反索賠實(shí)踐還會由于缺乏有效的理論指導(dǎo)，導(dǎo)致反索賠工作思路不清、行動盲目。

6)相關(guān)法律法規(guī)不夠健全。目前我國反索賠實(shí)踐中也面臨著較多的問題，例如相關(guān)法律法規(guī)缺乏可操作性，并且存在較多的漏洞和矛盾，執(zhí)行力度較差，難以為反索賠工作提供強(qiáng)有力的法律支持。如施工合同示范文本中只詳細(xì)地介紹了承包商向業(yè)主索賠的內(nèi)容和步驟,對業(yè)主向承包商的反索賠沒有具體的說明。導(dǎo)致實(shí)際執(zhí)行起來，各執(zhí)一詞，很難達(dá)到統(tǒng)一，為反索賠工作的解決帶來了難度。

2 提高施工反索賠水平的途徑與思路

2.1 建立健全施工反索賠體系

1)建立反索賠機(jī)構(gòu)。合同主體要積極構(gòu)建專門的反索賠機(jī)構(gòu)，建立反索賠運(yùn)轉(zhuǎn)的平臺，并為其配備專業(yè)人員，加強(qiáng)反索賠機(jī)構(gòu)與單位其他部門之間的聯(lián)系，使其形成相互制約、相互協(xié)調(diào)的關(guān)系，以保證反索賠的合法性、科學(xué)性及有效性。防止因某些人手中的反索賠權(quán)力失去監(jiān)督控制，否則將會對建設(shè)工程合同主體經(jīng)濟(jì)利益造成嚴(yán)重的損害，甚至還有可能會引發(fā)腐敗犯罪等現(xiàn)象。除此之外，我國還應(yīng)該重視對高素質(zhì)反索賠管理人員的培養(yǎng)、鍛煉和提拔，為反索賠工作的開展奠定人才基礎(chǔ)。

2)健全反索賠制度。反索賠管理制度主要有：a.實(shí)施反索賠文件審查批準(zhǔn)制度。為了維護(hù)雙方的合法權(quán)益，必須要對相關(guān)的文件進(jìn)行嚴(yán)格、可靠的審核。b.實(shí)施反索賠印章制度。嚴(yán)格規(guī)定合同專用章或公章的登記、保管、使用，以避免濫用權(quán)力等事件的發(fā)生。c.貫徹落實(shí)反索賠檢查制度，并在此基礎(chǔ)上建立相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)制度。對反索賠管理人員的工作范圍、擁有的權(quán)利以及應(yīng)負(fù)的責(zé)任義務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定。

3)規(guī)范反索賠程序。在簽訂合同時(shí)，要注意為反索賠成功創(chuàng)造前提條件，盡量埋伏下反索賠機(jī)會。綜合分析各種情況，制定反索賠策略和計(jì)劃，以指導(dǎo)具體的反索賠行為。有關(guān)部門在收到索賠方索賠報(bào)告時(shí)，首先必須要做的是將注意力和工作重點(diǎn)都放在對事件的真實(shí)性確認(rèn)、總體分析以及事態(tài)調(diào)查這三個(gè)方面上，然后要認(rèn)真的分析干擾事件責(zé)任、影響，最后還要審核索賠值。

4)借助相關(guān)中介機(jī)構(gòu)力量。發(fā)生反索賠事件時(shí)，可尋求社會中介機(jī)構(gòu)協(xié)助。相關(guān)社會中介機(jī)構(gòu)可提供反索賠專業(yè)化服務(wù)，應(yīng)選擇熟悉、精通反索賠相關(guān)事務(wù)的社會中介人員來協(xié)助辦理反索賠事務(wù)。同時(shí)應(yīng)加強(qiáng)反索賠執(zhí)業(yè)相關(guān)社會中介機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理、行業(yè)管理和執(zhí)業(yè)環(huán)境(尤其是法制環(huán)境)的建設(shè)。

5)完善相關(guān)法律法規(guī)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府及相關(guān)主管部門要跳出繁瑣的微觀管理工作，對自身的職能進(jìn)行重新界定，在工程造價(jià)或工期的確定以及調(diào)整方面要以合同主體雙方的合同為依據(jù)，并結(jié)合實(shí)際情況，通過這種方式來對合同反索賠法律法規(guī)體系進(jìn)行建立和完善，使其更加嚴(yán)密且具有可操作性，從而不斷優(yōu)化反索賠的宏觀環(huán)境，促進(jìn)反索賠法律法規(guī)執(zhí)行效果的提高。

2.2 正確處理承包人索賠要求

1)認(rèn)真審核承包方的索賠報(bào)告。業(yè)主在面臨反索賠事件時(shí)，首先要對索賠報(bào)告進(jìn)行認(rèn)真的分析和研究，掌握能夠充分證明承包方索賠請求或索賠報(bào)告存在不準(zhǔn)確、不真實(shí)、不合理以及缺乏合同依據(jù)或事實(shí)的證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上對承包方不合理的索賠請求進(jìn)行反擊，盡可能地減輕甚至否定自己的責(zé)任，避免給自身帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失和利益損失。

2)注意對承包方的索賠報(bào)告的反駁。在索賠報(bào)告的審核中主要面臨三個(gè)問題：a.索賠理由是否充分；b.索賠程序是否合法；c.索賠是否具有合同依據(jù)。

2.3 及時(shí)向承包商提出違約索賠

1)及時(shí)提出反索賠要求。法律對工期、費(fèi)用糾紛案件的處理進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，其中承包人對抗發(fā)包人最有效的一個(gè)證據(jù)就是費(fèi)用簽證。在相關(guān)的處理中，承包人如果要提出工期順延、補(bǔ)償費(fèi)用的訴訟請求，就必須要通過一定的方式來證明自己對工期延誤不承擔(dān)責(zé)任及應(yīng)補(bǔ)償費(fèi)用，此時(shí)就需要提供相關(guān)的費(fèi)用簽證(主要包括工期順延簽證和費(fèi)用補(bǔ)償簽證)，如果沒有簽證，那么就必須要通過大量可靠的證據(jù)來為自己進(jìn)行證明。由此可見，承包人在提出反索賠要求時(shí)費(fèi)用簽證起到了很大的作用，發(fā)包人必須要嚴(yán)格管理簽證，在必要的時(shí)候通過簽證來維護(hù)自身的利益。

2)注意各個(gè)方面的反索賠。根據(jù)索賠形式的不同，要采取不同的反索賠方法。例如，承包方不履行的保險(xiǎn)費(fèi)用索賠中，如果在保險(xiǎn)有效的前提下，承包方?jīng)]有根據(jù)合同條款約定來為項(xiàng)目投保，那么發(fā)包方可以投保并從應(yīng)付給承包商的款項(xiàng)中扣回所支付的必要的保險(xiǎn)費(fèi)；在工期延誤索賠中，如果延誤是由承包方造成的，那么發(fā)包方有權(quán)要求其支付延期竣工違約金，在這個(gè)過程中通?？梢钥紤]發(fā)包方自身損失的盈利以及由于工程延期而產(chǎn)生的監(jiān)理費(fèi)、租賃費(fèi)以及貸款利息增加等；在承包方不正當(dāng)?shù)胤艞壒こ桃约鞍l(fā)包方合理終止合同的索賠中，發(fā)包方有權(quán)從承包方手中收回由新的承包方完成工程所需的工程款與原合同未付部分的差額；在質(zhì)量未達(dá)到合同要求索賠中，發(fā)包方可以提供質(zhì)量沒有達(dá)到合同要求的相關(guān)證據(jù)，并將此作為依據(jù)來向承包方反索賠，并且發(fā)包方還有權(quán)雇傭他人來完成工作，而雇傭費(fèi)用則由承包方承擔(dān)；在超額利潤的索賠中，如果由于工程增量而使承包方大大提高了預(yù)期收入，或者降低了實(shí)際施工成本，由此而產(chǎn)生的超額利潤可通過合同價(jià)格的調(diào)整進(jìn)行部分收回。

2.4 減少或預(yù)防承包人索賠

反索賠分為預(yù)防性反索賠和反擊性反索賠。預(yù)防性反索賠包括簽訂有利于自方的合同；反擊性反索賠包括反駁對方的索賠要求；要以合同為依據(jù)來對自己的行為進(jìn)行約束；一旦發(fā)生違約行為，則要盡快采取積極的措施補(bǔ)救，避免造成嚴(yán)重的損失；如果雙方都有責(zé)任，那么要先提出賠償。

3 結(jié)語

隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，我國建筑行業(yè)的競爭力和服務(wù)意識不斷提高，管理也更加的完善。當(dāng)今反索賠和索賠具有同等重要的作用。針對我國目前反索賠存在的問題，我國應(yīng)該建立反索賠機(jī)構(gòu)、健全反索賠制度、規(guī)范反索賠程序、借助相關(guān)中介機(jī)構(gòu)力量、完善相關(guān)法律法規(guī)，并在反索賠時(shí)認(rèn)真審核承包方的索賠報(bào)告，注意對承包方索賠報(bào)告的反駁，及時(shí)提出反索賠要求，注意違約責(zé)任、超額利潤的反索賠，簽署嚴(yán)密的合同條款等來解決索賠和反索賠。期望本文的研究成果，能有助于業(yè)主方加強(qiáng)合同管理和反索賠管理水平，為我國工程管理與國際接軌提供借鑒。

[1] 耿耀坤.淺談工程的施工索賠[J].山西建筑,2004,30(7):86-87.

[2] 王耀東.淺談施工過程中的索賠問題[J].山西建筑,2004,30(7):77-78.

[3] 劉文奇.淺議建設(shè)施工的索賠[J].陜西建筑,2010,36(7):21-30.

Research on counterclaim in engineering construction

Wang Yan

(InfrastructureandLogisticsAdministrativeDivision,WuhanUniversityofTechnology,Wuhan430081,China)

The paper mainly analyzes major problems in status of counterclaim of construction in China, and points out some channels and ideas to promote the counterclaim in construction based on previous points, so it is meaningful to enhance the owners’ counterclaim management.

owner, construction program, counterclaim, contractor

2015-01-04

王 艷(1968- )，女，工程師

1009-6825(2015)08-0253-03

TU712.1

A