刑法規(guī)范中的行政處罰

施銳利

引 言

行政處罰是行政主體依法定職權(quán)和程序?qū)π姓环ㄐ袨榈闹撇?，不法行為有民事不法、行政不法與刑事不法之分，近些年來學(xué)界較多關(guān)注對(duì)民事不法與刑事不法的比較研究，對(duì)于行政不法與刑事不法的比較研究則相對(duì)較少。不同的不法行為的責(zé)任方式也有不同，民事不法行為的責(zé)任方式與行政不法和刑事不法的責(zé)任方式迥異，而行政不法與刑事不法由于侵害的客體均為公法領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系，作為責(zé)任方式的處罰都體現(xiàn)了國家對(duì)不法行為的制裁，因此何種行為給予行政處罰，何種行為當(dāng)處以刑事制裁至今是“令人絕望”的問題。①1845年德國法學(xué)者K．Koestlin把行政不法與刑事不法這個(gè)爭(zhēng)論多端而未能獲得滿意結(jié)論的問題，稱為“導(dǎo)致法學(xué)者絕望的問題”，見K．Koestlin:Neue Revision der Grundbegriffe des Crimianl rechts，1848，S．28．轉(zhuǎn)引自林山田:《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法》，臺(tái)北:三民書局，1982年，第108頁。學(xué)界對(duì)行政不法與刑事不法的界分的研究一直以來是從兩個(gè)向度進(jìn)行，一個(gè)是從實(shí)體規(guī)范上進(jìn)行界分，即行政不法與刑事不法的調(diào)整對(duì)象具體有哪些不同，這方面最有影響力的當(dāng)屬德國學(xué)者提出的質(zhì)量區(qū)分說，我國學(xué)者也沿著這一路徑進(jìn)行了深入的探討。②如臺(tái)灣學(xué)者林山田教授所著《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法》(臺(tái)北:三民書局，1982年版);陳興良教授的《論行政處罰與刑事處罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年第4期。但這一學(xué)說存在質(zhì)的不易把握、量的具體衡量困難和質(zhì)與量的關(guān)系問題;另一個(gè)則是從程序銜接上進(jìn)行研究，探討行政處罰與刑事處罰在程序上如何銜接問題。在行政違法行為的處罰上，行政處罰與刑事處罰分別由不同的執(zhí)法主體依據(jù)不同的實(shí)體法規(guī)范，遵行不同的程序進(jìn)行。我國立法由行政義務(wù)的違反到構(gòu)成犯罪的模式是一種平行交叉模式，即對(duì)行政違法行為既可以用行政處罰模式，也可以用刑事處罰的模式。這種模式不同于臺(tái)灣地區(qū)的“違法-行政處罰-違反行政處罰-犯罪”的遞進(jìn)式的處罰模式。如臺(tái)灣空氣污染防制法第49條第1項(xiàng)規(guī)定，公私場(chǎng)所不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。遞進(jìn)式處罰模式的優(yōu)點(diǎn)是程序銜接好，不存在交叉問題，而平行交叉模式下，突出的問題是一行為兩罰是否合理，兩種處罰方式在銜接時(shí)如何既保證程序公正，又無害實(shí)體權(quán)利。對(duì)這些問題，仍舊有探討的必要。

行政不法與刑事不法的界分已然存在以上所述的實(shí)體與程序上的困難，而我國刑法更具特殊性的是，刑法中有許多規(guī)范直接規(guī)定了行政處罰作為定罪量刑的要素，這更強(qiáng)化了界分行政不法與刑事不法的必要性，同時(shí)也增加了二者實(shí)體上界分的難度和程序銜接上的困惑。我國學(xué)者提出“罪量”是犯罪構(gòu)成的要素，包括數(shù)額、情節(jié)，①陳興良:《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年秋季號(hào)。而基于刑法對(duì)行政犯罪作出規(guī)定時(shí)將行政處罰納入到刑事規(guī)范中，除了“罪量”是犯罪構(gòu)成的要素外，行政處罰也因此成了某些行為犯罪構(gòu)成和影響量刑的要素。這種以行政處罰為定罪量刑要素的規(guī)定下，已經(jīng)作出的行政處罰必然對(duì)刑事案件產(chǎn)生程序上的影響。本文歸納梳理刑事法律規(guī)范中的行政處罰規(guī)定，對(duì)作為定罪量刑要素的行政處罰的范圍加以界定。在借鑒其他國家地區(qū)的研究成果時(shí)，程序的銜接研究上也立足于我們立法的現(xiàn)實(shí)，關(guān)注到我國立法的這種特殊性。

一、行政處罰在刑法規(guī)范中的體現(xiàn)

刑法關(guān)于行政犯罪的法律規(guī)范中有大量涉及行政處罰的內(nèi)容。這些行政處罰不僅關(guān)系犯罪的成立與否，也關(guān)系到量刑問題，由此可見，對(duì)某些行政政犯而言，行政處罰對(duì)定罪量刑具有規(guī)范意義。具體體現(xiàn)為:

第一，行政處罰影響犯罪成立與否。這種影響力表現(xiàn)為兩個(gè)方面，一是肯定性的規(guī)定，由刑法規(guī)范直接規(guī)定受過行政處罰的再次實(shí)施同性質(zhì)行為時(shí)構(gòu)成犯罪。二是否定性的規(guī)定，即接受行政處罰可以免除刑事責(zé)任的承擔(dān)。肯定性的規(guī)定如《刑法》第153條所規(guī)定的走私普通貨物、物品罪的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，一年內(nèi)受過兩次行政處罰又走私是走私普通貨物、物品罪的行為表現(xiàn)之一，受過行政處罰成為走私行為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的前提條件。行政處罰也可以成為犯罪的定罪情節(jié)，如最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日聯(lián)合發(fā)布的法釋 (2013)21號(hào)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條:利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，且二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。②第二百四十六條:以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰又誹謗他人達(dá)到了誹謗罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的“情節(jié)嚴(yán)重”，從而構(gòu)成犯罪。又如最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的、 “數(shù)額較大”的，按照盜竊罪規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。這一規(guī)定將行為因受過行政處罰而成立犯罪所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)減半，行政處罰間接對(duì)犯罪成立產(chǎn)生影響。在我國對(duì)于行政處罰的單純不履行行為，一般是由行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力強(qiáng)制其履行，不法行為主體拒絕履行行政處罰的，并不直接構(gòu)成犯罪，除非其行為方式因采取暴力、威脅方法阻礙行政機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)時(shí)，才構(gòu)成妨害公務(wù)罪，從而進(jìn)入刑事評(píng)價(jià)的領(lǐng)域。在這一點(diǎn)上，不同于我國臺(tái)灣地區(qū)的立法模式，臺(tái)灣地區(qū)的立法模式一般是附屬刑法模式，在行政法中先規(guī)定行政不法行為，并應(yīng)當(dāng)予以行政處罰，如對(duì)行政處罰不從的，則直接規(guī)定為犯罪行為。如臺(tái)灣的《水污染防治法》第36條第1項(xiàng)規(guī)定:事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣100萬元以下罰金。在我國法律體系中，法律規(guī)范沒有規(guī)定因?yàn)樾袨槿瞬宦男行姓幜P而將該行為直接交由刑法來評(píng)價(jià)，但是不法行為主體受過行政處罰對(duì)于其再次行為是否受到刑法的評(píng)價(jià)以及評(píng)價(jià)的起點(diǎn)卻有影響。否定性的規(guī)定如《刑法》第201條第4款規(guī)定:“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”。所謂“不予追究刑事責(zé)任”，是指不應(yīng)以犯罪論處，即逃稅行為經(jīng)過行政處罰從而阻卻刑事處罰。這種規(guī)定給予逃稅行為者改過自新的機(jī)會(huì)，對(duì)行為人履行了行政義務(wù)的不追究刑事責(zé)任，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法精神，體現(xiàn)了刑法的補(bǔ)充性作用。刑罰適用的補(bǔ)充性不僅應(yīng)體現(xiàn)在逃稅數(shù)額、比例的“量”上，而且應(yīng)體現(xiàn)在違法行為本身的“質(zhì)”上。①鄒日強(qiáng):《逃稅行為行政處罰與刑事處罰研究》，《犯罪研究》2010年第4期。逃稅行為本質(zhì)上是一種行政違法行為，在該類行為中，將經(jīng)過行政處罰的行為排除在刑罰之外，不動(dòng)用刑法但已經(jīng)起到了保護(hù)國家稅收的作用，這符合刑法謙抑性、補(bǔ)充性的要求。基于刑法的謙抑性，對(duì)于違法行為的制裁，如果有許多措施可用時(shí)，宜先用輕罰，只有輕罰不能有效阻止行為目的時(shí)，才有必要?jiǎng)佑弥亓P。刑罰作為國家對(duì)于不法行為的最后而且最重的手段性，為避免過于嚴(yán)苛，對(duì)于單純的違反義務(wù)的行為，如果行政處罰手段足以達(dá)到管理的目的時(shí)，沒必要?jiǎng)佑眯塘P。

第二，行政處罰證明行為人具有犯罪構(gòu)成主觀方面的“故意”。罪過是行為構(gòu)成犯罪的必不可少的要件，刑法規(guī)定了故意和過失兩種罪過形式。故意的內(nèi)容包括行為人的認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩方面，故意的認(rèn)識(shí)因素是指行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，意志因素是希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。對(duì)于以違反行政法規(guī)范而構(gòu)成的故意犯罪來說，構(gòu)成犯罪必須行為人具備明知。而明知是主觀方面的要素，必須以客觀證據(jù)予以證明。而且行政犯是一種法定犯，與自然犯不同，倫理可責(zé)性低，違法與否的界限模糊，實(shí)踐中也確實(shí)存在行為人不知自己的行為是違法的自我辯解，那么這時(shí)受過行政處罰可以作為其主觀明知的一種證明。如走私罪是故意犯罪，對(duì)于如何認(rèn)定故意，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于印發(fā)《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知中第5條規(guī)定的曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的，可以認(rèn)定為行為人“明知”。

第三，行為未被行政處罰的，其未被處罰的數(shù)額累計(jì)計(jì)算從而影響其后行為的刑事評(píng)價(jià)。刑法中有多個(gè)條文規(guī)定“對(duì)多次實(shí)施前款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算”。如刑法第201條逃稅罪“對(duì)多次實(shí)施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算”、第153條“對(duì)多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰”、第347條“對(duì)多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算”。司法解釋中也有類似規(guī)定，如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 (一)》第12條第2款規(guī)定:“多次實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算?！币陨闲谭ê退痉ń忉尩囊?guī)定都體現(xiàn)了不法行為未經(jīng)行政處罰的數(shù)額作為影響下次行為的定罪數(shù)額或者量刑數(shù)額。如果計(jì)入累計(jì)的數(shù)額達(dá)不到定罪數(shù)額，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪;如果累計(jì)數(shù)額足夠定罪，將成為影響適用法定刑幅度的數(shù)額。

第四，行為受過行政處罰影響量刑。曾經(jīng)受過行政處罰又實(shí)施不法行為的，說明行政制裁對(duì)行為人的無效性，反映了行為人的主觀惡性，受過行政處罰作為再次行為構(gòu)成犯罪時(shí)量刑的酌定從重處罰的情節(jié)自不待言。受過行政處罰作為法定從重處罰的情節(jié)，刑法規(guī)范中也有規(guī)定，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》:醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，曾因酒后駕駛機(jī)動(dòng)車受過行政處罰或者刑事追究的，依照刑法第133條之一第1款的規(guī)定，②第一百三十三條之一規(guī)定:“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”從重處罰。行政處罰也可以作為情節(jié)輕重的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而決定行為適用法定刑的幅度。刑法中在對(duì)法定刑幅度進(jìn)行規(guī)定時(shí)，考量的要素包括數(shù)額、情節(jié)等，刑法根據(jù)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”配置了不同的法定刑幅度，受過行政處罰作為情節(jié)的一個(gè)評(píng)價(jià)因素從而影響法定刑檔次的適用。司法解釋中對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定中很多包含受過行政處罰的內(nèi)容，如《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。受過行政處罰除直接影響量刑外，還影響量刑制度的適用。刑法規(guī)定了緩刑制度及緩刑適用的條件，在對(duì)緩刑適用的具體操作上受過行政處罰是決定是否適用緩刑的考察因素。2009年最高人民法院通過的《人民法院量刑指導(dǎo)意見 (試行)》在緩刑適用條件里規(guī)定，受過行政處罰三次以上的不得適用緩刑;在具體犯罪如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法吸收公眾存款罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪的量刑時(shí)，受過行政處罰的不得適用緩刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 (二)》規(guī)定因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)被行政處罰后，再次侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的一般不適用緩刑。

二、作為定罪量刑要素的行政處罰的范圍分析

行政處罰作為定罪量刑的事實(shí)使用時(shí)，行政處罰所處理的行為應(yīng)當(dāng)與構(gòu)成犯罪的行為是同一性質(zhì)，并且在法定時(shí)效期內(nèi)。首先，構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)當(dāng)與之前所受行政處罰的行為屬于同一性質(zhì)，只有同一性質(zhì)的行為才反映行為人的主觀惡性及行政處罰無效時(shí)動(dòng)用刑罰的必要性。當(dāng)然同一性質(zhì)的行為未必同一罪名，刑法中對(duì)于同一性質(zhì)的行為因?yàn)榉缸飳?duì)象的不同規(guī)定了若干罪名，這里不要求前后的行為罪名同一，只要行為屬于同性質(zhì)即可。這在相關(guān)司法解釋中可見一斑，如2014年9月10日起實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。其次，只有時(shí)效期內(nèi)的行政處罰才能作為刑法的評(píng)價(jià)事實(shí)。涉及到行政處罰的刑法規(guī)范及相關(guān)司法解釋中，有些明確規(guī)定了必須是一定期限內(nèi)的行政處罰才對(duì)定罪量刑造成影響，而有些則沒有予以規(guī)定。規(guī)定了只有一定期限內(nèi)的行政處罰才能作為定罪量刑的事實(shí)進(jìn)入刑事視野予以刑事評(píng)價(jià)的，一定的期限有的規(guī)定是一年有的規(guī)定是二年，超過此期間的不進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)。如刑法規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，根據(jù)相關(guān)司法解釋，“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內(nèi)”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實(shí)施之日的時(shí)間間隔計(jì)算確定，即是指在這一年內(nèi)的行政處罰對(duì)于定罪量刑有影響，超過一年的不能成為刑法的評(píng)價(jià)事實(shí)。但也有些只規(guī)定了受過行政處罰而沒有規(guī)定所受行政處罰的時(shí)間界限的，如1999年10月9日《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出:曾因邪教活動(dòng)受過刑事或者行政處罰，又組織和利用邪教組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第57條規(guī)定了未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)應(yīng)予立案追訴的根據(jù)之一，就是非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的。這些規(guī)定里都沒有指出行政處罰對(duì)于刑事處罰的影響時(shí)間，是否意味著只要曾經(jīng)受過行政處罰，不論經(jīng)過多長(zhǎng)時(shí)間，均可以影響定罪量刑?申言之，行政處罰作為刑事處罰適用的前提事實(shí)，是否沒有追究時(shí)效的限制?從條文規(guī)定本身看應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)行政處罰可以追溯的時(shí)間上沒有限制，但基于刑法規(guī)定了追訴期限，作為構(gòu)成犯罪的事實(shí)行為經(jīng)過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實(shí)的行政處罰應(yīng)當(dāng)也有追究期限的限制才符合同一性。

刑法中除了明文規(guī)定以行政處罰作為定罪量刑因素外，還存在一些隱含性的以行政處罰作為定罪量刑的要素的規(guī)定。如刑法規(guī)定盜竊罪的行為之一是多次盜竊，根據(jù)司法解釋，二年內(nèi)盜竊三次以上的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。那么構(gòu)成多次盜竊的行為是否包括受過行政處罰的行為?還是僅指沒受過行政處罰的行為?如某被告人在兩年期間共盜竊三次，數(shù)額分別為:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行為中的前兩次行為都受到了行政處罰，在認(rèn)定“多次盜竊”的次數(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理?如果不將已經(jīng)受過的行政處罰的次數(shù)計(jì)算在內(nèi)，那么其第三次行為仍舊是行政不法行為，不構(gòu)成犯罪。如果多次盜竊包括已經(jīng)受到的行政處罰，那么其盜竊500元的行為即構(gòu)成犯罪。從立法目的看，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)受過的行政處罰計(jì)算在內(nèi)。如果將行政處罰排除在“多次盜竊”之外，對(duì)盜竊慣犯而言，接受行政處罰反而可能成為規(guī)避刑事責(zé)任的方法，這顯然不合常理，違背制裁的目的。這種處理不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是指對(duì)同一犯罪不得重復(fù)定罪并予以刑罰處罰，而行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質(zhì)的處罰，已受的行政處罰次數(shù)在刑事評(píng)價(jià)時(shí)作為行為人的人身危險(xiǎn)性及社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)依據(jù)而存在。

在刑法規(guī)范中多處規(guī)定的實(shí)施某種行為未經(jīng)行政處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算?！皵?shù)額累計(jì)計(jì)算”關(guān)系到罪與非罪，關(guān)系到刑罰的輕重。首先，累計(jì)的對(duì)象應(yīng)當(dāng)限于同一主體的同一性質(zhì)的行為所涉及的數(shù)額。如趙某先后為A、B兩公司的工作人員，兩公司都涉嫌單位走私，趙某是其中直接負(fù)責(zé)的人員，那么對(duì)其行為的追究只能是分別累計(jì)在A、B兩公司的未經(jīng)處罰的數(shù)額，而不能將兩個(gè)犯罪中的數(shù)額累計(jì)。①馮先美:《在不同公司實(shí)施單位走私可否累計(jì)數(shù)額追究其刑事責(zé)任》，《人民檢察》2007年第11期。其次，累計(jì)的行為應(yīng)當(dāng)是每次行為都構(gòu)成犯罪或者是有基本行為已經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，對(duì)于其之前或之后實(shí)施的未經(jīng)處罰的行為所涉及數(shù)額予以累計(jì)。從每次行為是否為犯罪行為的角度來看，多次實(shí)施某一行為存在以下三種形式的組合:第一，多次行為中每次行為均達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，均為犯罪行為。第二，每次行為都未達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，均為違法行為而非犯罪行為。第三，多次行為中部分達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，為犯罪行為;部分未達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，為違法行為。就第一種組合形式而言，因?yàn)槠渌婕暗氖峭N數(shù)罪和連續(xù)犯，數(shù)額累計(jì)計(jì)算沒有疑問，也不屬于本文所討論的范圍，在此不贅述。第二、三種情形則涉及到如何對(duì)待違法行為的問題，對(duì)這些違法行為是否均應(yīng)累計(jì)，如何累計(jì)。針對(duì)第二種組合方式，每次行為都未達(dá)到構(gòu)成犯罪所需的數(shù)額的，對(duì)這種違法行為如果沒有相關(guān)法律予以規(guī)定，而理解為未經(jīng)行政處罰的一并累計(jì)為犯罪，是一種將行政違法行為升格為犯罪行為，跨越了行政權(quán)與司法權(quán)的界限，與分權(quán)原則不符，是司法權(quán)對(duì)于行政權(quán)的越權(quán)行為。如果允許如此解釋，那么所有的未經(jīng)處罰的行為均可因?yàn)槲醇皶r(shí)受到行政處罰而構(gòu)成犯罪，這個(gè)結(jié)論是荒謬的。當(dāng)然，在此應(yīng)將多次違法行為與“一罪”的行為加以區(qū)別，有些行為每次單獨(dú)看都因?yàn)閿?shù)額不夠犯罪的界限而只成立違法行為，但這些行為有可能是刑法所指的“一罪”的行為表現(xiàn)，如“螞蟻搬家式”走私行為，利用郵寄方式逃稅，每次所寄的物品所偷逃的應(yīng)繳稅額達(dá)不到法律所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但這種行為是一種營業(yè)犯，即“通常以營利為目的，意圖以反復(fù)實(shí)施一定的行為為業(yè)的犯罪”，②高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》第五版，北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年，第190頁。對(duì)營業(yè)犯，應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算數(shù)額。目前法律和司法解釋中的累計(jì)計(jì)算的類型應(yīng)當(dāng)說就是指的這種營業(yè)犯。第三種組合方式，其中一次或者幾次行為構(gòu)成犯罪，其他行為達(dá)不到犯罪程度的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)。第三種組合方式中具體又存在如下三種可能的情形:犯罪成立在先，行政違法在后;最后一次為犯罪行為，之前為行政違法;犯罪行為在中間，前后均存在行政違法行為。對(duì)此，最高人民法院于1997年發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第12項(xiàng)規(guī)定:“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”。盡管這一司法解釋已經(jīng)廢止，新的司法解釋中沒有再對(duì)盜竊數(shù)額累計(jì)計(jì)算加以規(guī)定，但是關(guān)于盜竊數(shù)額如何累計(jì)的問題仍舊存在。從一般法理層面分析，對(duì)于行為人基于同一或者概括的犯意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)相同的危害行為，盡管刑法學(xué)上對(duì)其罪數(shù)形態(tài)存在連續(xù)犯、集合犯等不同歸類上的爭(zhēng)議，但對(duì)于其法律后果是不存異議的，共同主張認(rèn)定為一個(gè)犯罪行為，僅作一罪處罰。③馬克昌主編:《犯罪通論》，武漢:武漢大學(xué)出版社，1999年，第664-700頁。因此，對(duì)連續(xù)實(shí)施的行為，累計(jì)各次數(shù)額就成為“作一罪處罰”的必然選擇，而無論各次行為中構(gòu)成犯罪的行為居于違法行為前后。綜上，刑法中所指的累計(jì)計(jì)算應(yīng)當(dāng)是每次行為都構(gòu)成犯罪或者是有基本行為已經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，對(duì)于其之前或之后實(shí)施的未經(jīng)處罰的行為所涉及數(shù)額予以累計(jì)。如果其多次實(shí)施的行為均未達(dá)到定罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)予以累計(jì)，以避免將本應(yīng)構(gòu)成行政違法的行為累計(jì)成為犯罪。再次，對(duì)于累計(jì)的時(shí)限，即應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)的未經(jīng)處罰的數(shù)額，現(xiàn)行刑法沒有作出明確規(guī)定，司法解釋有的沒有規(guī)定累計(jì)的時(shí)限，有些則規(guī)定了累計(jì)的時(shí)限。如最高人民法院2002年7月16日《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條“搶奪公私財(cái)物，未經(jīng)行政處罰處理，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，搶奪數(shù)額累計(jì)計(jì)算”，籠統(tǒng)規(guī)定了未經(jīng)行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)追訴的累計(jì)計(jì)算數(shù)額。這里應(yīng)當(dāng)追訴是指應(yīng)當(dāng)受刑事追訴還是指未承擔(dān)法律責(zé)任的一概追究，不得而知。對(duì)累計(jì)計(jì)算的時(shí)間跨度，有學(xué)者認(rèn)為，“多次行為中，對(duì)于構(gòu)成犯罪的單次行為，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定的追訴時(shí)效為準(zhǔn)，對(duì)于尚不構(gòu)成犯罪的單次違法行為，則應(yīng)當(dāng)以處罰的追訴時(shí)效為準(zhǔn)”④葉良方:《刑法中數(shù)額的性質(zhì)及其計(jì)算》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第4期。筆者同意這種區(qū)分時(shí)效的觀點(diǎn)，按照此觀點(diǎn)，則根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的如逃稅的追究期限為五年、違反治安管理行為期限為六個(gè)月等以外，多數(shù)違法行為追究法律責(zé)任給予行政處罰的有效期限應(yīng)為兩年，超過兩年發(fā)現(xiàn)的，不得對(duì)違法行為進(jìn)行處罰。連續(xù)犯或者繼續(xù)犯的責(zé)任追究時(shí)效從行為終了之日起計(jì)算，也只應(yīng)當(dāng)累計(jì)可以追究法律責(zé)任的有效期限內(nèi)的數(shù)額，超出有效追究期限的不應(yīng)當(dāng)累計(jì)。

三、行政處罰對(duì)刑事案件審理的影響

行政責(zé)任與刑事責(zé)任是并行的兩種責(zé)任，一個(gè)違法行為同時(shí)違反行政法和刑法規(guī)范，因而構(gòu)成違法與犯罪的競(jìng)合時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)如何處罰。對(duì)此學(xué)界主要有三種主張:一是選擇適用，即只能在行政處罰和刑罰中選擇其一進(jìn)行處罰。理由是“一事不再理”;二是附條件并科，即在競(jìng)合時(shí)，任何一個(gè)“罰”被執(zhí)行后，另外一個(gè)罰沒有必要執(zhí)行時(shí)就可免除;三是并行適用，即主張既要適用刑事罰又要適用行政罰。①李曉明著:《行政刑法學(xué)導(dǎo)論》，北京:法律出版社，2003年，第419頁。從分權(quán)的角度，行政責(zé)任與刑事責(zé)任是兩種不同性質(zhì)的責(zé)任，互相不能代替，正如民事責(zé)任與刑事責(zé)任是兩種不同性質(zhì)的責(zé)任一樣，在追究刑事責(zé)任時(shí)不妨礙民事責(zé)任的承擔(dān)，法律不因?yàn)樽肪苛诵袨槿说男淌仑?zé)任而免除其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，因此應(yīng)當(dāng)采用并行適用處理行政責(zé)任與刑事責(zé)任的競(jìng)合。從《行政處罰法》第28條規(guī)定可以看出業(yè)經(jīng)行政處罰過的行為仍可予以刑事追究，②行政處罰法》第28條規(guī)定:違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期;違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵罰金。對(duì)同一個(gè)行為作出行政處罰和刑事處罰兩種評(píng)價(jià)并不矛盾。但是從實(shí)體上說，行政犯罪應(yīng)受雙重處罰與實(shí)際上是否受到雙重處罰不可混同。由于程序的復(fù)雜性和處理上的公正性，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)不能并行適用的情況。程序上看，絕大多數(shù)的案件是由行政機(jī)關(guān)先行調(diào)查處理，先行做出行政處罰。對(duì)行政機(jī)關(guān)的先行處理，于審理同一行為的刑事案件的司法機(jī)關(guān)而言，要解決兩個(gè)問題。一是程序上如何對(duì)待行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的行為。二是實(shí)體上審理刑事案件并作出刑事處罰時(shí)，如何處理刑事處罰與行政處罰的關(guān)系。

從程序上說，一個(gè)行為同時(shí)構(gòu)成行政違法與犯罪時(shí)，在處理行政處罰與刑事處罰的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)采取“刑事優(yōu)先”原則，③陳興良:《論行政處罰與刑事處罰的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1992年第4期。但行政處罰程序有時(shí)會(huì)發(fā)生在刑事訴訟程序之先，④周佑勇、劉艷紅:《論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接》，《法律科學(xué)》1997年第2期。這可能由于各種主客觀原因造成:一是不當(dāng)考慮了某些因素而先行行政處罰，行政機(jī)關(guān)明知違法行為構(gòu)成犯罪而有意作為行政違法行為予以處罰，謂之“以罰代刑”?！耙粤P代刑”是替代主義銜接模式帶來的現(xiàn)實(shí)困惑之一，也是目前行政執(zhí)法中普遍存在的一個(gè)嚴(yán)重問題。行政機(jī)關(guān)對(duì)違法犯罪行為往往以罰款了之，該立案的不立案，該移送司法機(jī)關(guān)處理的不移送，在涉及到經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)尤為突出。⑤張書琴:《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接機(jī)制研究》，載戴玉忠、劉明祥主編:《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào)》，北京:北京大學(xué)出版社，2008年，第316頁。二是基于行政處理的客觀需要，緊急情況下對(duì)行為人所作的行政處罰。三是行政機(jī)關(guān)將犯罪行為當(dāng)作行政違法而對(duì)行為人先行適用了行政處罰。造成這種情況的原因不能一概而論，有些定性錯(cuò)誤是業(yè)務(wù)能力造成，而有些則是行政處罰后發(fā)現(xiàn)了構(gòu)成犯罪的新證據(jù)。行政處罰程序先于刑事處罰程序時(shí)，應(yīng)注意分別不同情況處理好案件移送與刑事立案時(shí)的銜接關(guān)系。對(duì)于上述第一種情況，由于是行政機(jī)關(guān)缺乏正當(dāng)理由故意以行政處理代替司法處理，應(yīng)當(dāng)責(zé)令行政機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)，或者由司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律程序自行決定立案審理，必要時(shí)要追究相關(guān)行政機(jī)關(guān)責(zé)任人員的行政與法律責(zé)任。對(duì)于第二種情況，行政處罰并無不當(dāng)，但行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)該行為已構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)立案處理。對(duì)于第三種情況中由于業(yè)務(wù)能力所限將刑事降格處理為行政的，司法機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)比較困難，但一旦發(fā)現(xiàn)也應(yīng)當(dāng)有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)移送或自行決定立案處理。對(duì)于行政機(jī)關(guān)在行政處罰后發(fā)現(xiàn)了新證據(jù)而認(rèn)為違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的案件，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)。

從實(shí)體上，同一不法行為由行政機(jī)關(guān)在先給予行政處罰后，審理刑事案件的法院應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待這一行政處罰?首先要明確行政處罰對(duì)于刑事處罰有無當(dāng)然效力。由《行政處罰法》第28條允許罰款、拘留和罰金、拘役或者有期徒刑折抵的規(guī)定，可以推出啟動(dòng)刑事訴訟程序并不以撤銷行政處罰決定為前提條件。①章劍生:《違反行政法義務(wù)的責(zé)任:在行政處罰與刑罰之間——基于〈行政處罰法〉第7條第2款之規(guī)定》，《行政法學(xué)研究》2011年第2期。但這一結(jié)論并非意味著刑事處罰應(yīng)當(dāng)然折抵行政處罰。原因一是行政處罰與刑事處罰的方式不完全相同，不能全部折抵。原因二是當(dāng)行政權(quán)越權(quán)時(shí)，司法權(quán)排斥行政越權(quán)的決定。

前文提到行政責(zé)任與刑事責(zé)任競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“并行適用”的規(guī)則處理，但在具體適用時(shí)要考慮到行政處罰與刑事處罰由于具體制裁方式不同，有些制裁方式可以折抵，而有些則不能折抵。行政處罰與刑事處罰都體現(xiàn)為國家對(duì)不法行為人的一種制裁，二者的制裁在具體方式上有重合之處，這不同于民事責(zé)任與刑事責(zé)任的并行適用。民事責(zé)任是一種補(bǔ)償性質(zhì)的責(zé)任，刑事責(zé)任是一種制裁性質(zhì)的責(zé)任，二者同時(shí)適用不存在沖突，而行政處罰與刑事處罰制裁方式的重合有可能導(dǎo)致一行為兩罰的處理結(jié)果。我國行政法學(xué)界一般根據(jù)行政處罰方式所作用的領(lǐng)域不同，將行政處罰分為人身罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰和申誡罰。人身罰也稱為自由罰，是限制或者剝奪違法者人身自由的行政處罰，包括拘留、驅(qū)逐出境。財(cái)產(chǎn)罰是強(qiáng)迫違法者交納一定數(shù)額的金錢或者一定數(shù)量的物品，或者限制、剝奪其某種財(cái)產(chǎn)權(quán)的處罰。包括罰款、沒收。行為罰是一種剝奪或限制行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰。如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照。申誡罰，也稱精神罰，是一種影響名譽(yù)的行政法律責(zé)任承擔(dān)方式，包括警告、通報(bào)批評(píng)。②姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》，北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年，第4版，第272-275頁。我國刑法規(guī)定的刑種分為主刑與附加刑兩類，共9種。在刑法理論上，根據(jù)刑罰所剝奪犯罪人權(quán)利的性質(zhì)，將刑罰分為生命刑 (死刑)、自由刑 (管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑)、財(cái)產(chǎn)刑 (罰金、沒收財(cái)產(chǎn))和資格刑 (剝奪政治權(quán)利)。由此可見，從行政處罰與刑罰處罰的外在表現(xiàn)形式上看，兩者的區(qū)別明顯但又有制裁方式的重合。對(duì)于性質(zhì)相同的制裁，司法機(jī)關(guān)在處理犯罪行為并予以刑事處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)將行政處罰中內(nèi)容相同的制裁予以扣減，這樣才符合一事不兩罰原則。而對(duì)于行政處罰特有的制裁方式，并不屬審查起訴需要審查的范圍，也不涉及對(duì)犯罪嫌疑人的定罪處罰，司法不需處理，行政責(zé)任的承擔(dān)與刑事責(zé)任的追究應(yīng)當(dāng)“并行適用”。

行政權(quán)越權(quán)時(shí)，行政處罰能否在刑事處罰時(shí)予以折抵?行政處罰之所以可以折抵是基于處罰的公平性，即一行為不兩罰，但前提是行政權(quán)的規(guī)范合法行使。如果行政權(quán)侵越了刑罰權(quán)，作為行政權(quán)行使結(jié)果的行政處罰并不當(dāng)然對(duì)審理刑事案件的司法機(jī)構(gòu)有拘束力。如2006年5月張某因無證運(yùn)輸卷煙，案值26000元左右，被某市煙草部門以無證運(yùn)輸卷煙作出行政處罰決定。后查明張某于2003年3月、7月曾因無證運(yùn)輸卷煙，被煙草專賣主管部門處罰兩次，兩次案值分別都在13000元左右。某市檢察機(jī)關(guān)根據(jù)《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》中關(guān)于非法經(jīng)營煙草制品行為適用法律問題的規(guī)定:未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰:……3、曾因非法經(jīng)營煙草制品行為受過2次以上行政處罰又非法經(jīng)營的，非法經(jīng)營數(shù)額在2萬元以上的……，認(rèn)為張某2006年5月的無證運(yùn)輸卷煙行為已經(jīng)觸犯《刑法》第225條，應(yīng)以涉嫌非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，并根據(jù)《關(guān)于辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條規(guī)定的“多次”實(shí)施違反煙草專賣管理行為，未經(jīng)行政處罰或者刑事處罰的，銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額、貨值金額或者違法所得數(shù)額累計(jì)計(jì)算，要求煙草專賣機(jī)關(guān)撤銷2006年5月對(duì)張某作出的行政處罰決定，追究其刑事責(zé)任。③史林炯:《涉煙行政與刑事處罰銜接》，http:∥www．tobaccochina．com/news/focus/focus/200610/2006101217931_231169．shtml(最后訪問時(shí)間:2014年9月18日)。又如《刑事審判參考》中的第378號(hào)案件:郭金元、肖東梅非法經(jīng)營案——被行政處罰過的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)否計(jì)入犯罪數(shù)額?①中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五主辦:《刑事審判參考》總第48集，北京:法律出版社，2006年5月。在該案件中，渭南市中級(jí)人民法院認(rèn)為“起訴書指控被告人郭金元于2001年5月11日將其非法經(jīng)營的172件卷煙，從富平運(yùn)回渭南時(shí)在臨渭區(qū)大什村被西安市閻良區(qū)煙草專賣局查扣，總價(jià)值15．432萬元的事實(shí)，經(jīng)查，此事實(shí)已被西安市閻良區(qū)煙草專賣局經(jīng)陜西省煙草專賣局審批，依法作出行政處理，且合法、正確。在累計(jì)計(jì)算郭金元非法經(jīng)營煙草價(jià)值數(shù)額時(shí)，不能將該筆數(shù)額再累計(jì)計(jì)算予以刑事處罰，故此筆不應(yīng)計(jì)入被告人郭金元非法經(jīng)營數(shù)額之內(nèi)”。陜西省人民檢察院抗訴提出，原審法院對(duì)郭金元于2001年5月11日非法經(jīng)營卷煙172件 (價(jià)值15．432萬元)的事實(shí)，以已被西安市閻良區(qū)煙草專賣局行政處罰、作案數(shù)額不能累計(jì)計(jì)算再作刑事處罰為由不予認(rèn)定，有違最高人民檢察院、公安部2001年4月8日公布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第七十條和1996年10月1日生效實(shí)施的《中華人民共和國行政處罰法》第七條、第二十八條的有關(guān)規(guī)定，于法無據(jù)，是適用法律錯(cuò)誤。二審時(shí)，陜西省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為 (1)根據(jù)我國行政處罰法第七條、第二十八條之規(guī)定，法律并未禁止對(duì)已經(jīng)行政處罰過的行為予以刑事處罰，所以對(duì)已受過行政處罰的行為再予刑事處罰，不違反一事不再罰的原則;(2)根據(jù)最高人民檢察院、公安部于2001年4月8日頒布實(shí)施的關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，非法經(jīng)營5萬元就要追究刑事責(zé)任;國務(wù)院2001年7月9日公布的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪應(yīng)移交公安機(jī)關(guān)處理作了具體規(guī)定，但閻良區(qū)煙草局仍依據(jù)國家煙草專賣局的有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定對(duì)郭金元作出行政處罰，顯屬違法，沒有法律效力，故對(duì)該筆已經(jīng)行政處罰的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額。從以上兩個(gè)案件中可以看出，已經(jīng)行政處罰過的違法行為，由于行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)范圍“以罰代刑”，并不具有當(dāng)然的效力，司法機(jī)關(guān)處理刑事案件時(shí)不受其拘束，其所處的罰款不予折抵罰金。