未生效合同應(yīng)作為一種獨(dú)立的合同效力類型

許 中 緣

未生效合同應(yīng)作為一種獨(dú)立的合同效力類型

許 中 緣*

未生效合同應(yīng)作為獨(dú)立的合同效力類型。未生效合同不同于效力待定、可撤銷、無效合同類型?；谖瓷Ш贤械纳l件與附條件合同的條件具有本質(zhì)差異，不能將未生效合同解釋為附條件合同。批準(zhǔn)、登記生效的合同、附延緩條件合同與附始期合同、實(shí)踐性合同是未生效合同的典型類型。

未生效；未生效合同的效力；未生效合同類型

未生效合同作為我國司法實(shí)踐創(chuàng)造出來的獨(dú)立合同類型，源于最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條對《合同法》第44條第2款規(guī)定的解釋，該法將待批準(zhǔn)、登記生效的合同確定為未生效合同的類型。最高人民法院在2010年頒布的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》對未生效合同類型的效力以及違約責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定，至此，未生效合同在法律上已經(jīng)得以明確。但就我國學(xué)理闡述而言，贊成者有之，反對者亦有之。未生效合同能否作為合同效力存在的一種類型，值得探討。

一、未生效合同的效力本質(zhì)

未生效合同，是指已經(jīng)成立，需要待相關(guān)法律事實(shí)完備才能發(fā)生法律效力的合同。未生效合同是否生效取決于其欠缺的生效要件是否得以完備。如果欠缺的生效要件得以完備，該合同就生效，成為完全有效的合同。而如果相關(guān)生效條件欠缺，該合同就會出現(xiàn)以下兩種可能：一是出現(xiàn)使該行為無效的情形，則該合同無效，從而合同自始不產(chǎn)生法律效力；二是如果該合同屆時不具備生效條件，則合同對雙方而言不具有履行力。所以有學(xué)者認(rèn)為，未生效不是合同的終局狀態(tài)，而是中間的、過渡的形式。①參見崔建遠(yuǎn)：《合同效力瑕疵探微》，載《政治與法律》2007年第2期。

未生效合同具有以下特點(diǎn)：

第一，該合同已經(jīng)具有一定效力。②實(shí)踐中對此有不同的看法，如最高人民法院在《澳門恒和物業(yè)投資管理有限公司、澳門宇星光電企業(yè)制造有限公司、澳門第一激光有限公司與香港華閩（集團(tuán)）有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛案》（最高人民法院（2003）民四終字第19號民事判決）中認(rèn)為，“根據(jù)《合同法》的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的合同，未經(jīng)批準(zhǔn)并不是有效的合同”。未生效合同只是需要待生效條件完備才能發(fā)生法律效力，但該合同已經(jīng)發(fā)生有效合同的后果，即雙方在合同中所作的約定，對雙方而言已經(jīng)具有一定的拘束力。

第二，該合同的效力將會發(fā)生轉(zhuǎn)化。未生效合同的效力將會隨著情勢的發(fā)展而轉(zhuǎn)化，有可能完全有效，也有可能變成無效，也有可能出現(xiàn)效力長期懸置的局面。

對于依法成立但未生效合同的效力問題，目前有這樣幾種主要觀點(diǎn)：①參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法（修訂本）》，法律出版社2000年版，第30-35頁。

（1）合同成立而無法律約束力說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的成立，使當(dāng)事人訂立協(xié)議的目的明確化，雙方的意思表示達(dá)成一致，但尚未產(chǎn)生法律約束力。合同成立的直接后果是確定了當(dāng)事人彼此關(guān)于權(quán)利和義務(wù)的約定，但不一定能產(chǎn)生法律約束力。而合同的生效，則使當(dāng)事人之間成立的合同具有了法律約束力。②參見龍翼飛主編：《新編合同法》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第50頁。

（2）合同的約束力與效力區(qū)別說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的約束力（或稱拘束力）與合同的效力是兩個不同的概念。合同的拘束力主要是指除了當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容許一方任意反悔請求解約。于此，未生效的合同具有法律拘束力但不具有法律效力。③參見耿林：《合同的成立與生效：概念與體系》，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法九人行：2》，香港金橋文化出版有限公司2004年版，第309-330頁。王澤鑒：《民法原理》（第二版），北京大學(xué)出版社2013年版，第204頁。

（3）合同的廣義效力與狹義效力區(qū)別說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，合同的效力包括廣義與狹義兩種，廣義的合同效力指合同對當(dāng)事人的一般約束力，狹義的合同效力又稱履行效力，僅指當(dāng)事人對合同所約定的具體權(quán)利義務(wù)的履行義務(wù)。④參見趙旭東：《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，載《中國法學(xué)》2000年第1期。

筆者認(rèn)為，對未生效合同效力的理解，需要就合同的本質(zhì)進(jìn)行厘定。合同是私法自治的工具，要求當(dāng)事人的約定具有法律的效力。這表明兩個方面的意思：一是當(dāng)事人的約定有高于任意性規(guī)范的效力；二是當(dāng)事人的約定不得違反強(qiáng)制性規(guī)范的效力。這就表明只要雙方的意思表示達(dá)成一致，這種約定對雙方而言，本身就具有拘束力。但是，私法自治并不是全部，國家法律對私法自治設(shè)置了一道門檻，即私法自治不得超越既定的內(nèi)容，否則該合同就陷入無效的局面。國家為了對私法自治予以控制，試圖規(guī)定合同生效的條件（積極方面）與合同無效的條件（消極方面）。既然產(chǎn)生拘束力，雙方就不能任意撕毀合同。如我國臺灣民商法學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為，“契約之拘束力（受契約之拘束），系指除當(dāng)事人同意或另有解除原因外，不容一方任意反悔、請求解約、無故撤銷。易言之，即當(dāng)事人之一方不能片面廢止契約”。⑤王澤鑒：《債法原理——基本理論、債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第195頁。《民法通則》第57條也是如此規(guī)定的：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”也即，只要是沒有被法律進(jìn)行否定性評價的合同，對締約當(dāng)事人均具有一定的約束力，換言之，該種合同對當(dāng)事人具有效力。契約的拘束力其實(shí)就是合同中約定權(quán)利與義務(wù)的拘束。因?yàn)楹贤形赐耆邆浞伤O(shè)置的生效條件，當(dāng)事人的約定仍然不具有法律上的履行力，如須批準(zhǔn)、登記的合同，在尚未批準(zhǔn)登記之前，當(dāng)事人無須對待履行。

為了很好地區(qū)分合同的拘束力與效力，在法律上可以分別以“成立”與“生效”來進(jìn)行描述。已經(jīng)成立的合同是有效的合同，對當(dāng)事人而言具有拘束力，而生效的合同則具有履行的效力。生效的合同對當(dāng)事人具有拘束力，否則，雙方為合同的目的永遠(yuǎn)不會實(shí)現(xiàn)。所以，有學(xué)者認(rèn)為，已經(jīng)成立的合同常常是為了推動整個合同以后完全生效而出現(xiàn)的。⑥參見王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。對已經(jīng)成立的合同義務(wù)的違反，其實(shí)質(zhì)是對將完全生效的合同義務(wù)的違反。因此，對未生效合同的拘束力與效力的區(qū)分，應(yīng)從一個動態(tài)的過程來予以考慮。

無論是合同的拘束力與效力說，還是合同廣義效力與狹義效力說的觀點(diǎn)，僅僅只是對合同成立后所具有效力的靜態(tài)描述。按照這兩種觀點(diǎn)，既然合同成立后，當(dāng)事人的約定具有拘束力，那么當(dāng)事人雙方就應(yīng)該履行各自的義務(wù)。如果合同一方當(dāng)事人違反合同的拘束力，不履行相應(yīng)的義務(wù)或者撕毀協(xié)議，另一方當(dāng)事人為了維護(hù)合同所具有的拘束力，必然需要國家權(quán)力介入合同效力之中，從而使得被破壞的關(guān)系得以平衡。此情形下，違反拘束力所承擔(dān)的仍是違約責(zé)任。也就是說，此時合同對當(dāng)事人而言已經(jīng)發(fā)生效力，而并不僅僅是產(chǎn)生拘束力。

合同拘束力的產(chǎn)生，其實(shí)是私法自治對所產(chǎn)生債務(wù)的承認(rèn)。合同在成立與生效之時，就已經(jīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了債務(wù)。有人認(rèn)為，該種債務(wù)屬于效力不齊備債務(wù)或者不完全債務(wù)（unvollkommene Verbindlichkeiten）。①張民：《再論未生效合同的解除》，載《法學(xué)》2012年第3期。筆者對此并不贊同，所謂效力不齊備或者不完全債務(wù)，就是債權(quán)效力存在欠缺的債務(wù)，該種債務(wù)的請求力、強(qiáng)制執(zhí)行力以及處分權(quán)能的效力存在欠缺。②參見王澤鑒：《民法原理》（第二版），北京大學(xué)出版社2013年版，第69-71頁。未生效合同的債務(wù)本質(zhì)屬于完全債務(wù)，只是合同權(quán)利與義務(wù)的履行還需要待一定的期限與條件完備才可?；谠摲N債務(wù)的性質(zhì)，未生效合同中當(dāng)事人的債權(quán)具有完全的效力。

二、未生效合同的體系效應(yīng)

未生效合同作為一種獨(dú)立的合同效力類型，應(yīng)遵循體系不得違反的原則。這包含兩個方面的含義：一是該種合同類型不能被其他合同類型所調(diào)整；二是現(xiàn)有合同法的制度能夠適用于該種合同類型而不會導(dǎo)致邏輯上的矛盾。

（一）未生效合同與其他合同類型的區(qū)分

1.未生效合同與無效合同的比較

未生效合同與無效合同的相同之處主要表現(xiàn)在結(jié)果上，即如果未生效合同本身違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，則該合同與無效合同的法律后果相同。但未生效合同與無效合同具有以下區(qū)別：

第一，性質(zhì)不同。盡管未生效合同與無效合同都涉及國家的價值判斷，但二者價值判斷的內(nèi)容不同。須批準(zhǔn)、登記的未生效合同是國家對合同的事實(shí)所作的價值判斷，如果行為不具備相應(yīng)的條件，則不予以批準(zhǔn)或者不予以登記；而無效是國家對既有的合同性質(zhì)的價值判斷。換言之，無效合同是由于行為本身不具有適法的因素，所以國家不允許這種合同得以履行。

第二，效力是否確定不同。未生效合同的效力有可能轉(zhuǎn)換為完全有效，也有可能轉(zhuǎn)換為可撤銷、可變更的合同類型。也就是說，未生效合同需要當(dāng)事人對合同效力進(jìn)行補(bǔ)正。而無效合同屬于自始、當(dāng)然、確定無效的合同，其效力是不能補(bǔ)正的。

第三，權(quán)利義務(wù)不同。未生效合同中仍然存在雙方約定所應(yīng)該享有的權(quán)利與應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)；而無效合同由于被宣告無效，其內(nèi)容對雙方而言不具有約束力。

第四，法律后果不同。違反未生效合同義務(wù)的，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。而無效合同被人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)無效后，只能返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失，并不需要承擔(dān)違約責(zé)任。

可見，合同未生效是意思表示從成立到生效的一種過渡狀態(tài)。合同是私法自治的工具，當(dāng)事人可以對合同效力的發(fā)生進(jìn)行自主安排，從而確定合同成立的時間。同時，合同的效力是國家對某種意思表示是否生效的評價，因此在國家尚未對該意思表示進(jìn)行評價之前，該合同就不能完全發(fā)生效力。由于對未生效合同缺乏深刻認(rèn)識，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)將之視為無效合同的情況，如未經(jīng)批準(zhǔn)的合同經(jīng)常被當(dāng)做無效合同。③參見“澳門恒和物業(yè)投資管理有限公司、澳門宇星光電企業(yè)制造有限公司、澳門第一激光有限公司與香港華閩（集團(tuán)）有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議糾紛案”，最高人民法院（2003）民四終字第19號民事判決。將未生效合同作為無效合同對待，將會導(dǎo)致以下后果：

第一，無端擴(kuò)大無效合同的范圍。無效作為合同效力消滅的狀態(tài)，會導(dǎo)致合同自始不成立，從而導(dǎo)致交易的消滅。所以，對于無效合同的類型，我們應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格控制。除了法律明確規(guī)定合同無效的類型，法官不能對此進(jìn)行擴(kuò)張解釋。

第二，損害當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。因?yàn)槲瓷Ш贤旧砭哂胁淮_定的因素，當(dāng)事人可以對合同效力的情形進(jìn)行恰當(dāng)安排。但如果行為在生效的情形屆至之前被法院確認(rèn)為無效合同，無疑是對當(dāng)事人意思表示的無端侵犯。

第三，不利于糾紛的解決。人民法院判決合同無效時并不區(qū)分合同雙方的權(quán)利義務(wù)，也不區(qū)分合同雙方的過錯情形。而在未生效合同中，若合同雙方的履行義務(wù)不同，人民法院判決該合同無效后，就使得負(fù)有履行義務(wù)的一方因不履行義務(wù)反而從中獲得利益，不利于平衡雙方的權(quán)利義務(wù)。

2.未生效合同與可撤銷合同的比較

未生效合同與可撤銷合同的相通之處在于：如果可撤銷合同中的表意人不行使撤銷權(quán)，除斥期間經(jīng)過后，撤銷權(quán)消滅，該可撤銷合同就確定為自始、有效的合同；如果未生效合同的生效條件成就，該合同也就成為完全有效的合同。但未生效合同與可撤銷合同是兩種不同的合同類型，二者具有如下區(qū)別：

第一，性質(zhì)不同。未生效合同屬于效力不完全合同；而可撤銷合同在當(dāng)事人行使撤銷權(quán)之前，發(fā)生完全有效的法律后果。

第二，有效的原因不同。未生效合同發(fā)生完全的效力要么基于國家有關(guān)機(jī)關(guān)對該合同的認(rèn)同，要么基于合同本身約定的情形得以實(shí)現(xiàn)；而可撤銷合同發(fā)生完全有效的后果，依據(jù)的是撤銷權(quán)人對撤銷權(quán)的放棄。

第三，結(jié)果并不完全相同?？沙蜂N合同的撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)之后，該合同即視為完全不存在；但未生效合同一般不會出現(xiàn)這種后果。

第四，違反的后果不同。對未生效合同的違反本身仍然屬于對合同的違反，行為人需要承擔(dān)違約責(zé)任；而可撤銷合同在被撤銷之后，行使撤銷權(quán)的表意人一般不需要承擔(dān)責(zé)任。

3.未生效合同與效力待定合同的比較

未生效合同與效力待定合同本質(zhì)上具有相同之處。未生效合同是否發(fā)生效力尚處于不確定狀態(tài)，如果欠缺的生效要件得以完備，該合同就生效，成為完全有效合同。因此，有人認(rèn)為，應(yīng)該將未生效合同納入效力待定合同類型予以調(diào)整。①參見張玖利：《論未生效合同》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第1期。也有學(xué)者針對批準(zhǔn)生效合同進(jìn)行了論證，指出對于批準(zhǔn)生效合同，如果僅僅對其批準(zhǔn)前的效力狀態(tài)界定為“未生效”，不能明確其獨(dú)立于其他合同類型的顯著特征，反而論證了批準(zhǔn)生效合同應(yīng)該納入“效力待定合同”的范疇，因?yàn)樾ЯΥê贤谄渌聦?shí)或行為確定其效力前，也是“未生效”。②參見楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期；湯文平：《德國法上的批準(zhǔn)生效合同研究》，載《清華法學(xué)》2010年第6期。對于上述兩種觀點(diǎn)，似乎皆有其道理，但筆者仍然不敢茍同。雖然未生效合同與效力待定合同具有相同之處，但二者在本質(zhì)上仍有不同：

第一，性質(zhì)不同。未生效合同屬于有一定法律效力的行為，而效力待定合同屬于效力存在瑕疵的合同。如學(xué)者認(rèn)為：“司法機(jī)關(guān)應(yīng)該改弦更張，對未經(jīng)批準(zhǔn)的合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作出有效的判定。”③蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。也就是說，效力待定合同本身并不屬于有效的合同，而是有效與無效尚不確定的合同。

第二，主體所享有的權(quán)利不同。在未生效合同中，主體只能根據(jù)合同的內(nèi)容，積極履行相關(guān)義務(wù)，使得該行為繼續(xù)有效；而效力待定合同的主體享有多種權(quán)利，特別是享有拒絕追認(rèn)該合同的權(quán)利。

第三，違反義務(wù)的后果不同。對未生效合同義務(wù)的違反，承擔(dān)的是違約責(zé)任；而在效力待定合同中，一方撤回其意思表示，一般不需要承擔(dān)任何責(zé)任。

此外，學(xué)者將批準(zhǔn)生效合同作為效力待定類型似乎有一定道理，但其他未生效合同類型如附延緩條件合同、附始期合同、實(shí)踐性合同作為效力未定類型就具有理論解釋上的不足。

4.未生效合同與附條件合同的比較

學(xué)者認(rèn)為，未生效合同可以解釋為一種附條件合同類型。比如對需要審批才能生效的合同，可以將審批作為合同生效的條件。因此，未生效合同不應(yīng)該作為一種獨(dú)立的合同類型。這種看法有一定的道理。問題是，該觀點(diǎn)混淆了未生效合同中的條件與與附條件合同的條件所具有的本質(zhì)差異。

首先，在需要審批才能生效的合同中，具有申請審批義務(wù)的人需要積極促成條件的成就，如果沒有如此，則需要承擔(dān)違約責(zé)任。而在附條件合同中，因?yàn)闂l件的成就是一種自然而然的過程，如果行為人積極促成該條件成就，法律上則視為條件不成就。

其次，在需要經(jīng)過審批的未生效合同中，申請審批行為的完成需要相對人履行相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)，此種協(xié)助義務(wù)既可以是基于誠信原則產(chǎn)生的法定義務(wù)，也可以是基于合同約定產(chǎn)生的約定義務(wù)。因此，相對人違反該義務(wù)，則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而在附條件合同中，相對人并不具有此一義務(wù)，更遑論違反此一義務(wù)的責(zé)任。

最后，需要經(jīng)過審批才能生效的未生效合同中，條件具有主動性，而結(jié)果具有可預(yù)見性。只要是符合相應(yīng)的政策與相關(guān)法律，這種行為就能達(dá)致當(dāng)事人所預(yù)期的目的。但在附生效條件的合同中，條件具有被動性，條件能否發(fā)生具有一定的偶然性。

正是基于以上原因，附條件合同只能作為未生效合同的一種類型，而不能將未生效合同解釋為附條件合同。

（二）未生效合同類型的責(zé)任獨(dú)立性

對于違反未生效合同約定的義務(wù)將會導(dǎo)致何種責(zé)任，學(xué)者對此存有爭議。

（1）責(zé)任視情形確定說。有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)槲瓷Ш贤且环N意思表示從成立到生效的過渡狀態(tài)，對于違反未生效合同義務(wù)的責(zé)任，需要根據(jù)未生效合同所具有的狀態(tài)，確定相關(guān)的責(zé)任。①參見崔建遠(yuǎn)：《合同效力瑕疵探微》，載《政治與法律》2007年第2期。

（2）締約過失責(zé)任說。違約責(zé)任的成立是以有效合同的存在為前提的，而未生效合同尚欠缺有效的生效要件，尚不屬于有效合同，所以談不上構(gòu)成違約責(zé)任。而法律規(guī)定“已成立但因不符合生效要件而被宣告無效或撤銷時，締約人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任”。這就為我們主張此種責(zé)任為締約過失責(zé)任奠定了基礎(chǔ)，“已成立”即未生效合同是已經(jīng)依法成立的合同，“不符合生效要件”即為未生效合同欠缺必要的生效要件，因此當(dāng)事人承擔(dān)的應(yīng)該是締約過失責(zé)任。②參見梁緣：《論未生效合同》，載《行政與法》2005年第4期。該規(guī)定具有相應(yīng)的司法解釋予以支持。最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第8條規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于《合同法》第42條第3項(xiàng)規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。結(jié)合《合同法》第42條的規(guī)定，可以得知該條內(nèi)容的實(shí)質(zhì)就是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定。③參見孫學(xué)致、韓蕊：《特約生效要件成就前合同的效力——未生效合同概念批判之一》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期。

（3）違約責(zé)任說。該說認(rèn)為，違反未生效合同應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人違反的合同雖然還未生效，但已經(jīng)依法成立，而判斷違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是合同是否成立?！昂贤某闪⑹菂^(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。在合同成立以前，合同關(guān)系不存在，則因一方的過失而造成另一方信賴?yán)鎿p失的應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任而非違約責(zé)任，只有在合同成立以后，一方違反合同義務(wù)，才構(gòu)成對合同義務(wù)違反并應(yīng)負(fù)合同上的責(zé)任?！雹偻趵?、崔建遠(yuǎn)主編：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第134-135頁。

學(xué)者指出，對于批準(zhǔn)生效合同的效力應(yīng)該將批準(zhǔn)前、批準(zhǔn)后以及未批準(zhǔn)的狀態(tài)看做一個整體，如果僅僅注意到批準(zhǔn)前的狀態(tài)，而忽視根據(jù)案件情況不能報批或者報批沒有被批準(zhǔn)的情形進(jìn)行界定，這是不完全的，在方法論上存有缺陷。②參見楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。不過，筆者原則上贊同違反未生效合同義務(wù)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)根據(jù)未生效合同效力的狀態(tài)來予以確定。如果未生效合同由于未獲批準(zhǔn)或者未登記而轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆珶o效的合同，則雙方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。③最高人民法院“關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）”第7條也作出類似規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓方、外商投資企業(yè)或者受讓方根據(jù)本規(guī)定第六條第一款的規(guī)定就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同報批，未獲外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，受讓方另行起訴，請求轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方請求轉(zhuǎn)讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓方是否存在過錯以及過錯大小認(rèn)定其是否承擔(dān)賠償責(zé)任及具體賠償數(shù)額?！贝朔N賠償責(zé)任的實(shí)質(zhì)就是締約過失責(zé)任。但除此情形之外，當(dāng)事人一方違反未生效法律行為義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。理由如下：

第一，未生效合同本身具有有效性。盡管未生效合同的效力尚未確定，但合同已經(jīng)成立并對雙方具有約束力，對之的違反本質(zhì)是對合同內(nèi)容的違反，故應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第49條規(guī)定：“以尚未辦理權(quán)屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。”該解釋第59條還規(guī)定：“當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！庇稍撘?guī)定可知，未辦理登記的抵押合同仍然是有效合同，在沒有第三人的場合，抵押人仍然可以行使抵押權(quán)。行為人拒絕辦理登記的實(shí)質(zhì)是對有效合同的違反，當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。

第二，承擔(dān)締約過失責(zé)任不符合相關(guān)法理。締約過失責(zé)任是合同當(dāng)事人違反基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，導(dǎo)致另一方信賴?yán)鎿p失時，依法所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。而且，締約過失責(zé)任是發(fā)生在締約過程中，也就是合同在相互磋商過程中，一方違反所應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任。但對未生效合同義務(wù)的違反，其實(shí)質(zhì)是違反具有拘束力的合同的法定義務(wù)，或者說是違反合同的主體性義務(wù)。由于一方對合同主體義務(wù)的違反，使得當(dāng)事人根據(jù)合同所產(chǎn)生的履行義務(wù)落空，因此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。

第三，承擔(dān)違約責(zé)任符合法律的相關(guān)規(guī)定。對于未生效合同違反，其本質(zhì)是對既定的約定不履行。根據(jù)《合同法》第8條的規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。該法第108條規(guī)定，合同履行期尚未屆至，一方“明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。對于附生效條件的合同而言，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就，合同因當(dāng)事人不當(dāng)阻撓條件成就的行為致使條件成就而提前生效，違反合同當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第四，承擔(dān)違約責(zé)任，有助于未生效合同雙方認(rèn)真履行各自的義務(wù)。對于未生效合同，只要雙方各自履行自己的義務(wù)，就會實(shí)現(xiàn)訂立合同的目的。若規(guī)定違反未生效合同的義務(wù)只需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，則不利于當(dāng)事人對合同的遵守，從而客觀上導(dǎo)致這些未生效的合同不能實(shí)現(xiàn)雙方訂立合約的目的。

（三）未生效合同的功能獨(dú)立性

從規(guī)制的角度而言，未生效合同作為一種獨(dú)立的合同類型，具有其獨(dú)特功能。

其一，私法自治功能。未生效合同對生效條件的約定，是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，法律應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治。在未生效合同類型中，附條件與附期限合同可以作為未生效合同的條件或期限，這正是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)。

其二，行政權(quán)力對當(dāng)事人行為的調(diào)整。行政權(quán)不能直接介入私法領(lǐng)域，否則會導(dǎo)致對私法領(lǐng)域的蠶食，私法自治也就無從談起。因此行政權(quán)對私行為的調(diào)整主要通過兩種方式：一是對法律行為效力進(jìn)行肯定或者否定的評價；二是通過賦予一定的條件，如果達(dá)致該條件，法律行為才發(fā)生效力。而未生效合同正是后一種方式的體現(xiàn)。未生效合同的存在，為行政權(quán)力對私領(lǐng)域的調(diào)整確立了一道防火墻，可以抵御行政權(quán)力對私領(lǐng)域的肆意侵襲。

因此，無論從私法自治角度還是從私領(lǐng)域抵御行政權(quán)力的侵襲角度，將未生效合同作為一種獨(dú)立的合同效力類型均具有重要價值。

三、不將未生效合同作為效力獨(dú)立類型的弊端

反對未生效合同作為效力存在類型的一個重要理由，就是在現(xiàn)行法律規(guī)定下，未生效合同在合同成立與生效的框架下進(jìn)行調(diào)整，因此，未生效合同并不能作為一種效力類型。的確，這種觀點(diǎn)有一定道理。由于未生效合同效力依據(jù)一定的條件能夠轉(zhuǎn)化，因此，未生效合同在現(xiàn)有合同成立與生效的框架下能夠得到一定調(diào)整。如未生效合同在成立之前屬于締約過失責(zé)任，在生效之后屬于違約責(zé)任。但此種調(diào)整具有以下弊端：

第一，人為割裂了未生效合同的整體性，產(chǎn)生法律并不能獨(dú)立調(diào)整的空間。未生效合同中的意思表示一致，屬于已經(jīng)成立的合同，但并不能以此說明未生效合同并不具有法律的效力。因?yàn)樵谖瓷Ш贤愋椭?，在?dāng)事人之間已經(jīng)產(chǎn)生了拘束力，而此種拘束力并不能以合同不成立予以調(diào)整。也就是說，在合同成立與生效的框架中，并不能調(diào)整未生效合同。

第二，如果未生效合同僅以合同的成立與生效來調(diào)整，會導(dǎo)致未生效合同的責(zé)任定性錯誤。在合同成立與生效的立法框架下，違反已經(jīng)成立的合同，屬于承擔(dān)締約過失責(zé)任的范疇。因此，在未生效合同類型中，并不存在行為人承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)。顯然，這對守約的一方當(dāng)事人是不公平的，也違背了合同必須嚴(yán)守的法理。而如果讓其承擔(dān)違約責(zé)任，顯然也不符合合同成立與生效的法理。

第三，不利于合同的履行。合同成立后即對雙方具有拘束力，如不將未生效合同作為效力存在類型，不能有效解決雙方權(quán)利義務(wù)問題。

可以看出，合同成立與生效理論并不能解決未生效合同本身的問題。我們將合同區(qū)分為合同的成立與生效，這是《合同法》取得的重要成就。合同成立與生效概念的提出，有助于我們確定合同生效的時間與地點(diǎn)，為締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)分奠定基礎(chǔ)，也可以杜絕一些本來屬于意思表示成立而非生效的合同被歸于無效合同類型，大大縮小了無效合同的范圍。一般而言，合同成立后馬上生效，但由于一些原因，成立后的合同并不馬上生效，這就涉及成立后合同效力究竟如何？《合同法》在第44條、第45條對合同生效時間進(jìn)行了規(guī)定，但對于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同生效時間未予規(guī)定，也沒有解決附生效條件的合同在條件成就之前的效力問題。

四、未生效合同的具體類型

未生效的合同根據(jù)生效的法律事實(shí)可以分為法定情形與約定情形兩種。前者包括須批準(zhǔn)、登記生效的合同，后者包括附期限、附條件合同。

（一）須批準(zhǔn)、登記生效的合同

法律或行政法規(guī)規(guī)定以辦理審批、登記為合同的生效要件的，在辦結(jié)審批、登記的手續(xù)前，該合同屬未生效合同。這些合同一般涉及較為重大的國家利益或公共利益，需要由國家對該合同進(jìn)行審查，從而決定是否批準(zhǔn)、登記。不過，需要指出的是，這里的登記非指物權(quán)法中物權(quán)變動的登記。這些合同主要包括：（1）中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同；（2）對外合作開采自然資源合同；（3）專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；（4）公司并購合同。

須批準(zhǔn)、登記生效的合同，合同內(nèi)容已經(jīng)完備，雙方由之前的信賴關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N合同關(guān)系，因此，任何一方不得做出諸如撕毀合同、拒不辦理生效手續(xù)、擅自處分合同標(biāo)的物等違背誠實(shí)信用原則的行為。合理確定當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，是確保合同得以完全生效，最終實(shí)現(xiàn)合同目的的必要條件。

根據(jù)須批準(zhǔn)、登記生效的合同性質(zhì)，合同雙方具有以下義務(wù)：

第一，不得擅自變更或廢止合同。

第二，不得擅自處分標(biāo)的物。如果事實(shí)上的處分使得標(biāo)的物的價值減少，出賣人負(fù)有修復(fù)的義務(wù)。如果事實(shí)上的處分導(dǎo)致當(dāng)事人訂立合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，此時相對人可以解除合同，要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。而法律上的處分將會導(dǎo)致當(dāng)事人訂立合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，相對人可以在未批準(zhǔn)、登記之前要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

第三，辦理批準(zhǔn)、登記等促使合同生效的手續(xù)。這包括三個方面的意思：一是合同各方當(dāng)事人應(yīng)相互配合，慎重地準(zhǔn)備報請批準(zhǔn)、登記的有關(guān)材料，積極地向有關(guān)部門提出申請；二是當(dāng)事人不應(yīng)干涉合同的審查批準(zhǔn)過程，不得采用不正當(dāng)?shù)氖侄巫璧K合同得到批準(zhǔn)、登記；三是如果當(dāng)事人沒有積極履行該項(xiàng)義務(wù)，另一方當(dāng)事人可向法院申請判令強(qiáng)制履行義務(wù)，相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)依法院的判決辦理相關(guān)手續(xù)，從而使得合同發(fā)生完全有效的效果。有學(xué)者指出，對于須經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同，其合同中所約定的報批義務(wù)具有獨(dú)立性，不受合同最終是否批準(zhǔn)生效的影響，其是否生效適用合同生效的一般規(guī)則。①參見楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。這種理解與本文的觀點(diǎn)具有一致性，這種獨(dú)立性可以更好地保護(hù)合同相對人，有利于合同目的的最終實(shí)現(xiàn)。

（二）附延緩條件的合同

附延緩條件的合同，是指以將來可能發(fā)生的客觀事實(shí)的發(fā)生與否為條件決定其效力開始的合同。在延緩條件成就與否未定時，該行為為未生效的合同，因條件成就而享受利益的當(dāng)事人，取得利益的期待權(quán)。此項(xiàng)權(quán)利可作為處分行為和繼承的標(biāo)的，如果受到不法侵害，則應(yīng)受到法律保護(hù)。

（三）附始期的合同

附期限的合同，是指當(dāng)事人以確定發(fā)生的事實(shí)——一定期限的屆至作為決定效力發(fā)生或終止依據(jù)的合同。期限與條件不同，任何期限都是確定的、必然要到來的；而條件成就與否是不確定的。依期限對合同效力的作用不同，可將之分為延緩期限和解除期限。延緩期限又稱始期，是指以其到來決定合同效力開始的期限。即合同成立后，因所附期限的限制，合同待期限屆至?xí)r才開始生效。解除期限，又稱終期，是指以其到來決定合同效力終止的期限，即合同成立后就發(fā)生法律效力，而待所附期限屆至?xí)r效力終止。附延緩期限合同在期限到來前，為未生效的合同，當(dāng)期限到來時，該行為成為完全有效的合同。

（四）實(shí)踐性合同

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)踐性合同是除了當(dāng)事人意思表示一致外尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同，其實(shí)這是對實(shí)踐性合同的誤解。

第一，在我國現(xiàn)有的合同成立與生效規(guī)則中，從來未將交付標(biāo)的物作為合同成立的條件。無論《民法通則》還是《合同法》，大多未將交付標(biāo)的物作為合同成立的要件。②我國只有在保管合同中將交付作為合同成立的要件。《合同法》第367條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。”《合同法》更是明確規(guī)定經(jīng)要約與承諾一致后合同即成立。無論是自然人之間的借款合同③《合同法》第210條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”，還是質(zhì)押合同④《擔(dān)保法》第64條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。”、定金合同⑤《擔(dān)保法》第90條第2項(xiàng)規(guī)定：“定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效?！?，法律規(guī)定交付標(biāo)的物只是作為合同的生效條件而不是成立要件。

第二，交付標(biāo)的物也不符合合同成立與生效的一般規(guī)則。根據(jù)合同成立與生效的一般原理，合同的成立純屬事實(shí)判斷，是否成立，以當(dāng)事人意思表示是否一致作為標(biāo)準(zhǔn)。而交付并不屬于意思表示一致的內(nèi)容。

第三，交付標(biāo)的物也不符合我國現(xiàn)有的物權(quán)法規(guī)定。在《物權(quán)法》的視角中，交付標(biāo)的物只能作為物權(quán)移轉(zhuǎn)的一個要件，而不能作為合同成立的根據(jù)。如果交付標(biāo)的物是合同成立的一個要件，必然與物權(quán)法將交付標(biāo)的物作為物權(quán)移轉(zhuǎn)要件相違背。

因此，交付標(biāo)的物應(yīng)該作為實(shí)踐性合同的生效要件而不是合同的成立要件。既然交付標(biāo)的物作為合同的生效條件，在未交付標(biāo)的物之前，合同仍然具有一定的拘束力。對于實(shí)踐性合同的效力問題，我國臺灣地區(qū)法院的判例中，也曾提出過“一般契約之效力”的觀點(diǎn)并以此作為判決之理由。1952年臺上字第175號判例謂：“以非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)之財(cái)產(chǎn)為贈與者，在未為移轉(zhuǎn)登記前，其贈與不生效力，固為第407條所明定。惟當(dāng)事人間對于無償給予不動產(chǎn)之約定，如已互相表示意思一致，依第153條第1項(xiàng)之規(guī)定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發(fā)生，債務(wù)人自應(yīng)受此契約之拘束，負(fù)有移轉(zhuǎn)登記使生贈與效力之義務(wù)。”①參見王澤鑒：《債法原理——基本理論、債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第195-196頁。這種觀點(diǎn)指出在贈與之前，盡管沒有交付標(biāo)的物，但合同效力仍然是存在的。因此，在我國臺灣地區(qū)，將贈與合同作為未生效合同予以處理。如果不將未生效合同作為獨(dú)立存在類型，與合同撤銷制度相背離。在贈與人尚未交付標(biāo)的物的合同類型中，贈與人可以撤銷贈與。所謂撤銷，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的合同的撤銷，也就是說，這屬于已經(jīng)發(fā)生法律效力的合同，而不屬于未成立的意思表示。因?yàn)椋闯闪⒌囊馑急硎緦儆诔坊囟皇浅蜂N范疇。但因?yàn)槲覈箨憣①浥c合同作為諾成合同，同時賦予了贈與人在交付之前可以撤銷贈與，賦予了贈與人的違約權(quán)利，從而也解決了撤銷制度存在的理論基礎(chǔ)。但該判決對于實(shí)踐性合同效力問題的認(rèn)定，為我們處理實(shí)踐性合同這一未生效合同類型確定了一般規(guī)則，值得參考。

The Non-effective Contract Should be an Independent Effi ciency Type of Contract

Xu Zhong-yuan

The non-effective contract is an evaluation to the statements of the declaration of will in the law. As a special type of contract，non-effective contract has its effect，and reasonable value to exist，also it owns the unique rule as an existing system. We should treat it as a type of contract which has independent efficiency. The non-effective contract is not like other types of contract，such as undecisive efficiency contract，the revocable contract and the invalid contract，those kinds of contract type have the natural defect when it applys to non-effective contract. The contract that needs essential approval or registration，the contract with additional conditions or term and the practice contract are typical type of non-effective contract.

Non-effective；Effect of non-effective contract；Type of un-effective contract

D914.1

A

2095-7076(2015)01-0021-09

*中南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

本文系湖南省社科基金項(xiàng)目“共同法律行為與我國民法典”（項(xiàng)目編號：13YBA332）的階段性成果。

（責(zé)任編輯：婁愛華）