解釋憲法之權(quán)與能*

陳恩成

解釋憲法之權(quán)與能*

陳恩成**

一、導(dǎo)言

依照國(guó)民政府26年5月18日明令宣布，曾經(jīng)立法院同年4月30日刪定的“五五憲草”第142條，規(guī)定“憲法之解釋，由司法院為之”（參看第140條），又第79條，“司法院有統(tǒng)一解釋法律命令之權(quán)”。時(shí)賢對(duì)此頗有商討，因?yàn)槭琼?xiàng)規(guī)定影響很大，歸納說來，可分為下列四端：

（1）解釋憲法之權(quán)，深切控制憲法本身的涵義；

（2）深切操持憲法的生機(jī)；

（3）深切監(jiān)護(hù)憲法和一般法律命令之實(shí)施，或其相互間的消長(zhǎng)成敗；

（4）深切影響民眾本身與民眾對(duì)政府的權(quán)義關(guān)系。

由是可知，憲法應(yīng)該由哪①“哪”原文作“那”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。一個(gè)機(jī)關(guān)來解釋與衛(wèi)護(hù)，是一個(gè)值得注意的問題。茲作比較研討如下。

二、唐代根本大法之解釋與衛(wèi)護(hù)

在我國(guó)過去專制時(shí)代，立法、司法和行政種種的運(yùn)用，劃分不清，既無實(shí)際存在的憲法，于是對(duì)于一般法律或命令之解釋，幾于因人而為變遷。唐代法制較備，六典頗有憲法規(guī)模。御史大夫、中丞，掌邦國(guó)憲法，朝廷紀(jì)綱（見《唐會(huì)要》卷二十五，會(huì)昌三年二月，知制誥崔于奏議），而尚書諸司侍郎亦兼憲官，尚書左丞，職業(yè)至重，按六典得彈射八座，主省內(nèi)禁令，及宗廟祠祭之事；御史糾劾不當(dāng)，亦得加強(qiáng)彈奏，并且“京兆、河南司錄，及諸州錄事參軍，皆操紀(jì)律，糾正諸曹，與尚書省左、右丞綱紀(jì)六典略同”（見同上，會(huì)昌二年十月，尚書左丞孫簡(jiǎn)奏議）。唐武宗朝雖不是法制嚴(yán)明的郅治②“郅治”指最完善的政治，一般用以代表太平盛世。——?？闭咦?。時(shí)代，可是貞觀的流風(fēng)遺緒，在那時(shí)頗有中興的機(jī)勢(shì)（參看《唐會(huì)要》，卷五十七，會(huì)昌五年六月勅）。從唐太宗朝的政制講起，它也是“遠(yuǎn)覽殷周，近遵漢魏”，而上襲隋規(guī)，稍加變革的；臺(tái)閣規(guī)模，皆房杜所定（參看《唐會(huì)要》，卷五十七，990頁(yè)①陳先生引用何種版本的《唐會(huì)要》不詳。據(jù)今人點(diǎn)校的《唐會(huì)要》，文中“房”指“房玄齡”，“杜”指“杜如晦”。據(jù)載：“房玄齡明達(dá)吏事，輔以文學(xué)，不以求備于人，不以己長(zhǎng)格物，與杜如晦引拔士類，常如不及。至于臺(tái)閣規(guī)模，皆二人所定?！松钕嗟?，同心徇國(guó)，故唐世稱賢相者，推房、杜焉?！眳⒁姡ㄋ危┩蹁撸骸短茣?huì)要校證》（下），牛繼清校證，三秦出版社2012年版，第842頁(yè)?！？闭咦?。）；尚書省的常務(wù)，屬于左右丞。尚書萬機(jī)，實(shí)為政本，八座比于文昌，二丞方于管轄。由于戴胄、魏征，曉達(dá)吏方，事應(yīng)彈舉，無所回避；宇文節(jié)明習(xí)法令，以干練見稱，貞觀二十年，至為之未置左右仆射。②《唐會(huì)要》記載唐太宗對(duì)宇文節(jié)言道：“朕所以不置左右仆射者，以卿在省耳?！眳⒁姡ㄋ危┩蹁撸骸短茣?huì)要校證》（下），牛繼清校證，三秦出版社2012年版，第849頁(yè)?！？闭咦?。那時(shí)，解釋六典、臧否勅令的大權(quán)，便多在尚書左右二丞手中，法治的精神，一時(shí)頗稱旺盛。魏征嘗奏對(duì)太宗：“陛下設(shè)法，與天下共之，今若改張，多將法外畏罪。”這一語(yǔ)表示著法律有固定性，有最高的權(quán)威③“權(quán)威”原文作“威權(quán)”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正，下同。——?？闭咦?。，且必須“君民”同守。但因六典是唐代君主所制定，并沒有民眾的代表參與編訂，雖為國(guó)家的大經(jīng)大法，尚未切合現(xiàn)代憲法的要件。至于在專制政潮中，六典的修改，既未明定程序，只隨君主與權(quán)臣的意向以為增損；就是解釋和督導(dǎo)實(shí)施的職掌，亦多隨時(shí)移轉(zhuǎn)。御史臺(tái)正朝廷綱紀(jì)，舉百司紊失，有彈邪之文，初無受詞訟之例。至于在理刑方面，凡天下之人有稱冤而無告者，與三司詰之（《會(huì)要》卷六十，1043頁(yè)）。④“三司”指御史大夫、中門、門下，“大事奏載，小事專達(dá)”。參見（宋）王溥：《唐會(huì)要校證》（下），牛繼清校證，三秦出版社2012年版，第888頁(yè)?！？闭咦?。大理寺與刑部斷獄，亦皆申報(bào)臺(tái)司，因此而御史臺(tái)亦兼司法重責(zé)。司法人員，在各州縣自都督、刺史、縣令以下有縣丞、簿尉以至錄事參軍；在首都有御史臺(tái)中的大夫、中丞、侍御史和監(jiān)察御史等，于諫諍朝政，及糾彈內(nèi)外職官公私闕失之外，后來并兼推事斷獄，自與解釋法令有密切關(guān)系。各都院官帶憲銜者，亦得委令推勘；刑部職掌于是分?jǐn)z，司法權(quán)既不集中，而解釋法令之權(quán)能愈呈紊亂，而門下、中書二省，散騎常侍、中書舍人、給事中、諫議大夫，與補(bǔ)闕拾遺等官，地位同于皇室的秘書或參事，職掌制誥或司封駁，也有解釋法令之權(quán)，惟皆待決于君主。貞觀二年，且勅中書令、侍中，于朝堂受詞訟，眾庶以上有陳事者，悉令封上，太宗親加閱覽（《會(huì)要》卷五十三，《雜錄》）。貞元十年以后，德宗不任宰臣，人間細(xì)務(wù)，多自臨決，而劉洎、杜黃裳等分別以垂拱任賢、分職授績(jī)?yōu)閯?，乃得先后改正。而黃門侍郎及給事中，掌糾駁與封駁詔制制勅令于未下或既下之際，引據(jù)國(guó)典，頗同對(duì)于君相詔令有否決之權(quán)，對(duì)于擁護(hù)憲典、解釋法令，頗著功效（參看《唐會(huì)要》卷五十四）。這是我國(guó)向來政制的傳統(tǒng)作風(fēng)。

唐法頗稱美備，六典集前代律令格式之大成，下垂宋明，以至于清，法制雖稍嬗變，而法意實(shí)仍其舊，惟專制作風(fēng)加強(qiáng)，守法的精神轉(zhuǎn)減。現(xiàn)在標(biāo)舉唐借代政治概況中，關(guān)于解釋國(guó)家根本大法之權(quán)，可見其分散淆雜，自不可為現(xiàn)代典則。

三、英法諸國(guó)的解釋憲法之權(quán)

英國(guó)的憲法，雖依戴雪的分析，包含“法律”和“典則”二部，為朝野所須共遵；但在“巴力門⑤“巴力門”為英文“Parliament”的音譯，即議會(huì)、國(guó)會(huì)。的立法至尊性”之原則下，巴力門是一個(gè)常醒的立法主人，既可以隨時(shí)議訂法律，在程序上與實(shí)質(zhì)上，通常的法律與憲法之訂立、衛(wèi)護(hù)與其實(shí)施，既無差別。先立之法不能束縛現(xiàn)在或后來立法者的身手，前法是否尚有效力，巴力門自得隨時(shí)加以檢討及解釋。如認(rèn)為不適合時(shí)代國(guó)情，則巴力門當(dāng)可訂立新法，而使前法歸于無效。因此，在英制下，主要的解釋憲法之權(quán)，最重大部屬于巴力門。除巴力門本身之外，國(guó)內(nèi)無第二機(jī)關(guān)——司法或其他——能宣告巴力門所定法案，謂為違憲或無效。僅在審查“從屬的造法機(jī)關(guān)”如公司法團(tuán)等所訂立的規(guī)則，是否違背國(guó)憲時(shí)，法院得有權(quán)利與義務(wù)，以解釋和宣布其法律效力（參看戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，188至190頁(yè)）。又如對(duì)于印度、新西蘭等殖民地或自治領(lǐng)的參議會(huì)或立法院所訂法律，即在印度或新西蘭的法院，與在英國(guó)本部的法院或巴力門或殖民部長(zhǎng)同，當(dāng)有機(jī)緣時(shí)，可以加以裁判，可以違背帝國(guó)議會(huì)的法律為詞，而宣布該法案失效（參看《英憲精義》，191至204頁(yè)）。因此，在此類事件上，英國(guó)本部或其自治殖民地的法院乃得享有狹小范圍的解釋及連帶的闡釋國(guó)憲之權(quán)。

其次，再看法國(guó)的憲法，其解釋權(quán)亦屬于國(guó)會(huì)。

自1789年大革命以來，法國(guó)曾先后訂立過十二個(gè)憲法，政體屢更，可是仍然保持其憲法的硬性與不變更性，因此每次改訂大抵要經(jīng)過革命暴動(dòng)。法蘭西的議會(huì)，照戴雪看來，雖尚不能稱為“主權(quán)的立法機(jī)關(guān)”，依通常的立法程序不能修改憲法；但質(zhì)直言之，如果通常訂立的法律竟有違憲情事，法院亦只能袖手旁觀，而不能根據(jù)憲法，以宣布此違憲的法律為無效。照托克維爾①“托克維爾”原文作“篤奎爾”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正。——?？闭咦??？磥?，法國(guó)制憲人物，一方面既深懼議會(huì)的權(quán)威沒有限制，又不愿設(shè)法以制止議會(huì)的越權(quán)；同時(shí)卻相信民眾的政權(quán)，或如《人權(quán)宣言》中所表示，其運(yùn)用足以控制議會(huì)；又妒忌或輕視司法官吏，而不愿法院侵入政治的范圍（參看《英憲精義》，210至214頁(yè)、637頁(yè)）。因此，法國(guó)任何法院未曾有一次以“違憲”為理由，而拒絕執(zhí)行某一宗法案。嚴(yán)格講來，它沒有解釋憲法之權(quán)。

比利時(shí)的法學(xué)家，在理論上亦嘗主張，凡違反憲法條文的法案應(yīng)受法院宣布為無效，但就歷史觀察，自1830年獨(dú)立以來，比國(guó)法院未曾有此舉動(dòng)（參看王世杰：《比較憲法》，商務(wù)再版本，582頁(yè)）。在比憲中如在法國(guó)的憲法中，普通的法律是否違憲，法院沒有解釋之權(quán)，這類似的問題要待政治的或道德的手段，以至輿論的向背，來求解決。

四、美奧等國(guó)法院的解釋憲法之權(quán)

美國(guó)是“承認(rèn)”，或在憲法里默許法院享有解釋憲法權(quán)的。在這一派系里，還有奧國(guó)和中南美諸聯(lián)邦國(guó)家。

承認(rèn)法院享有解釋憲法之權(quán)，就是授予法院享有“否認(rèn)”或“撤銷”違憲的法律或命令之權(quán)；同時(shí)基于節(jié)制與平衡的原則，一方面把衛(wèi)護(hù)憲法之權(quán)，在平常的具體運(yùn)用上交給法院；又一方面是允許法院過問政治以至于干涉國(guó)會(huì)的立法權(quán)；第三方面，在解釋憲法的事情②“事情”原文作“事工”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正，下同。——?？闭咦?。上，法院又往往享有間接的立法之權(quán)。

美國(guó)1789年的聯(lián)邦憲法③美國(guó)憲法通過的時(shí)間為1787年9月17日，但在憲法框架內(nèi)運(yùn)作的聯(lián)邦政府則遲在1789年3月4日才正式成立?！？闭咦ⅰ３跷匆?guī)定解釋憲法應(yīng)屬于哪一個(gè)機(jī)關(guān)。在《聯(lián)邦周刊》（The Federalist）第78期中，當(dāng)漢密爾頓④“漢密爾頓”原文作“漢米爾敦”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正，下同。——?？闭咦?。勸導(dǎo)各州批準(zhǔn)憲草時(shí)，曾力主“司法審查”⑤“司法審查”原文作“司法審議”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。（judicial review）之論，而明倡“法律之解釋是法院的正當(dāng)而特有的職權(quán)”，并認(rèn)為憲法的地位較優(yōu)越于普通法律，因?yàn)槿竦囊庵緫?yīng)較他們的代議士的意志為卓越。司法人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)此點(diǎn)，因此在執(zhí)行職務(wù)上，他們享有解釋憲法和國(guó)會(huì)通常訂立的法案之權(quán)（參看樊納：《現(xiàn)代政治之理論與實(shí)施》，210頁(yè)）。漢密爾頓的議論并未訂入憲草之中，直待1803年馬伯里與麥迪遜⑥“馬伯里與麥迪遜”原文作“馬爾布里與馬迪遜”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正，下同?！？闭咦?。訟案、1816年麥卡洛克與馬里蘭⑦“麥卡洛克與馬里蘭”原文作“麥加樂與馬利蘭”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正，下同?！？闭咦?。訟案，聯(lián)邦最高法院審判長(zhǎng)馬歇爾⑧“馬歇爾”原文作“馬爾曉爾”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正，下同?！？闭咦?。（John Marshall）確認(rèn)憲法的至尊地位，與法院享有解釋憲法的職權(quán)。在馬伯里訟案中，馬歇爾判稱，1791年的司法一法案，規(guī)定聯(lián)邦最高法院得有初審權(quán)而發(fā)送指令給聯(lián)邦的司法或行政官吏一節(jié)為國(guó)會(huì)越權(quán)違憲所訂立，因?yàn)閼椃ㄔ灰?guī)定最高法院享有上訴的管轄權(quán)。在麥卡洛克訟案中，最高法院審判此案的主題，是確認(rèn)聯(lián)邦政府有在各州設(shè)立銀行分支行處的“默許”之權(quán)，憲法對(duì)此雖乏明文規(guī)定，但由于聯(lián)邦政府實(shí)施國(guó)策之所必需，一切職權(quán)之行使如關(guān)于實(shí)施國(guó)策所應(yīng)有之工具或手段，原非憲法所能詳載，因此法院得由公正明敏以解釋憲法全部之涵義，宣稱聯(lián)邦政府為求達(dá)成憲法所規(guī)定的使命，實(shí)享有“連帶的默許的特權(quán)”。在這一點(diǎn)上，馬歇爾不只加強(qiáng)確立了法院有解釋憲法之權(quán)的原則，并且就在這種事情上，法院也擁有促進(jìn)①“促進(jìn)”原文作“助進(jìn)”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。憲法的實(shí)施與生長(zhǎng)之機(jī)能，對(duì)于整個(gè)國(guó)家，發(fā)生本篇導(dǎo)言里所列舉的四個(gè)影響。在同一判詞中，馬氏并倡論：“國(guó)會(huì)不只享有憲法所明文列舉的職權(quán)，并且為求適當(dāng)?shù)膶?shí)施此類職權(quán)起見，并為謀協(xié)助聯(lián)邦政府實(shí)施憲法賦予的一切職權(quán)起見，亦得訂立一切正當(dāng)與應(yīng)有的法律?！彼^正當(dāng)與需要的程度，國(guó)會(huì)自有權(quán)審定，而非法院所得過問。因此，“如果任何政策之目的是合法的，是在憲法規(guī)定的范圍之內(nèi)的，凡因此政策而訂立的法案，如為企謀達(dá)成此政策之一切工具或手段，只要是適當(dāng)?shù)?，并且顯然用此等手段可以達(dá)致目的，而非憲法所禁止，且與憲法的文字和精義相符合，都可以說是‘適合憲法的’。”因此，美國(guó)的法院雖有解釋憲法之權(quán)，但對(duì)于國(guó)會(huì)訂立的法案，根據(jù)上述的情況，所謂“正當(dāng)與需要”的程度，卻只有國(guó)會(huì)得自有權(quán)決定而非法院所能越俎代謀。馬伯里與麥卡洛克兩案，外表上前一個(gè)限制國(guó)會(huì)的立法權(quán)，后一個(gè)卻又?jǐn)U大國(guó)會(huì)的立法權(quán)，而實(shí)際上主旨乃在確定了“司法審查”的法例。自是之后，一百余年以來，兩判詞中所列種種法理，引起無數(shù)辯論，可是法院解釋之職權(quán)卻仍屹然確立，為美國(guó)政治制度中一個(gè)極顯著的特殊政象。自1789年至1924年，已有訟案三萬件上訴于最高法院，要求解釋法律政令是否適合憲法。在此三萬訟案中，只有53種法律，被判為“違憲”（參看樊納，同上，210至213頁(yè)）。羅斯?？偨y(tǒng)在第一屆任職期間，為實(shí)施新政以解除經(jīng)濟(jì)恐慌，授意國(guó)會(huì)訂立的限制工作時(shí)間、規(guī)定最低限度的工資，和緩期還債、限制麥棉等農(nóng)產(chǎn)品之產(chǎn)量等法案，先后遭各級(jí)法院，特別是聯(lián)邦最高法院判認(rèn)為違憲，而失去效力，也是美國(guó)現(xiàn)代政治中極顯著的事象。

美國(guó)的法院在解釋憲法與一般法律政令的事情上，往往隨法官個(gè)人的政治德性為轉(zhuǎn)移，而發(fā)生“狹義解釋派”和“廣義解釋派”、“地方分權(quán)派”和“中央集權(quán)派”、“個(gè)人主義派”和“社會(huì)主義派”、保守派和進(jìn)步派等等歧別。羅斯福總統(tǒng)為謀增加進(jìn)步派的審判官，以便遂行新政，嘗于1937年企圖修改憲法，擴(kuò)大最高法院審判官的名額，而擢用富有朝氣的人物。然而這個(gè)建議卻得不到國(guó)會(huì)的同意。美國(guó)法院因?yàn)橄碛薪忉尫膳c憲法的重要職權(quán)，最高法院的審判官，又依法得久于其任，雖到了退休的年齡亦可不自動(dòng)告老，因此，守舊派的法官猶得影響美國(guó)政治的推進(jìn)或革新。一般學(xué)者至謂美國(guó)的政治是“法官政治”（Government by Judges），一方面確定了“憲法至上”，足以束縛后來立法機(jī)關(guān)的職權(quán)；又一方面準(zhǔn)許法院享有解釋憲法之權(quán)，好比承認(rèn)它的職權(quán)比較任何其他政府機(jī)構(gòu)的為優(yōu)越。這種政象引伸言之，便好比是法官站在最高的地位而統(tǒng)治著美國(guó)（參看樊納，同上，214至225頁(yè)）。

奧國(guó)與加拿大等聯(lián)邦解釋憲法之權(quán)，亦委托于法院。法國(guó)制度極注意于防閑②“防閑”是比“防備”、“防止”等更古的用詞，“防，堤也，用于制水；閑，圈欄也，用于制獸。引申為防備和禁阻”。參見羅竹風(fēng)主編：《漢語(yǔ)大辭典》（縮印本·下卷），漢語(yǔ)大辭典出版社1997年版，第6895頁(yè)。立法院之將來越權(quán)；美奧制度則極注意于越權(quán)立法后的補(bǔ)救。凡遇國(guó)會(huì)議決的法案違反憲法，每于受理與此法案有關(guān)的法院，甚至推而論之是受理此案的每一審判官，均有審查該法案的法律效力之權(quán)義。倘使違憲有據(jù)，此項(xiàng)法案即歸無效（參看戴雪，同上，213至214頁(yè)）。戴雪頗贊稱美制。但再以英法與美奧諸國(guó)法制相較，則可發(fā)現(xiàn)③“發(fā)現(xiàn)”原文作“發(fā)見”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。凡單一國(guó)家，由于國(guó)情與政理上的便利，多以憲法的解釋權(quán)保留于議會(huì)，或雖無明文規(guī)定，亦不愿法院干涉政治；凡屬聯(lián)邦國(guó)家，根據(jù)同樣原因，則多以憲法的解釋權(quán)歸托于法院。據(jù)一般學(xué)者觀察，在聯(lián)邦制之下，中央與各邦的事權(quán)皆由憲法規(guī)定；如授權(quán)聯(lián)邦議會(huì)以解釋憲法權(quán)，即便無意①“無意”原文作“無異”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。授以侵犯各邦權(quán)限重大機(jī)會(huì)，在原則上既與憲法上劃分中央與各邦的基本精神相矛盾，在事實(shí)上亦極引起中央與各邦之沖突。因此，以憲法解釋權(quán)屬諸地位比較超然的聯(lián)邦法院，是比較適當(dāng)?shù)慕鉀Q（參看王世杰：《比較憲法》，587至590頁(yè)）。惟瑞士厲行復(fù)決權(quán)制，理論上不必授法院以此權(quán)，事實(shí)上且不宜授法院以行使此權(quán)。至于加拿大與澳大利亞二聯(lián)邦的中央法院享有解釋憲法之權(quán)，其理由與新西蘭或印度的法院享有此權(quán)相同，一則因三邦議會(huì)尚為“非主權(quán)”的立法機(jī)關(guān)，而其國(guó)體又僅為英帝國(guó)之一部，中央法院不只含有代表帝國(guó)巴力門（包含英皇與國(guó)會(huì)上下兩院）以推行英帝國(guó)憲法之意義；且兼代表英內(nèi)閣殖民部以推行其政令的意義，對(duì)于帝國(guó)與加、澳等自治領(lǐng)及其他殖民地的憲政，法院賦有督導(dǎo)的使命，這點(diǎn)自和美奧等國(guó)之給予法院以解釋憲法權(quán)之用意不同。

五、解釋憲法之能

本文上篇已將解釋憲法之權(quán)擇要敘述，茲再進(jìn)而論解釋憲法之能。在這問題上，權(quán)是主體，能是權(quán)運(yùn)用中的客體，本來可達(dá)為一說，以相印證。如果任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體或個(gè)人，有職權(quán)而無才能，則其職權(quán)必不能持久享有；有才能而無職權(quán)，則其才能亦無由舒暢運(yùn)用。這一點(diǎn)是本文中緊要②“緊要”原文作“握要”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦ⅰＶc(diǎn)，執(zhí)此原理，可以衡量我國(guó)五五憲草給予司法部或法院以解釋憲法及一切法律之權(quán)，是否適應(yīng)國(guó)情，而符合政理。

解釋憲法之才能這個(gè)問題，又可以劃分為兩部份來檢討：一為承上文而言，是權(quán)力所及的限度；二為依人才而論，是能力果否適當(dāng)。

（甲）權(quán)力所及的限度

先就解釋憲法之權(quán)力所及的限度而言。如我國(guó)唐代尚書省左右二丞、御史及諫議等，依據(jù)六典，得以解釋詔勅政令是否合法，黃門給事且得封駁之于發(fā)頒之際，對(duì)于君主勅令具有道德上的否認(rèn)之權(quán)。但在法律上，在君主專制的制度下，此種解釋法律之權(quán)亦終不能對(duì)抗君主的意志。因?yàn)榱洳⒉皇且悦駷橹鞯闹鳈?quán)機(jī)關(guān)所立的憲法，一切權(quán)力集中于君主，則御史與給事中等衛(wèi)護(hù)六典之職權(quán)亦導(dǎo)源于君權(quán)，而隨君主之賢昏喜怒為轉(zhuǎn)移，其才能運(yùn)用亦隨而受此限制。民權(quán)既未發(fā)展，輿論又受拘束，能為御史臺(tái)施展才能之后盾者，除了尚書、門下、中書、御史等省臺(tái)人物采取一致行動(dòng)，或聯(lián)合三數(shù)剛正大臣犯顏極諫外，在依法以解釋六典、封駁勅令之際，所得運(yùn)用的才能，無論在道德上有何種威力，在法律上亦殊難撤銷昏君暴主的殘酷政令。他們?yōu)橹\施展才能，必要時(shí)常托言天意，假借天災(zāi)、地震，或靈瑞符應(yīng)，以期感格君心，使遵循③“遵循”原文作“循遵”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正?！？闭咦?。法度，以施政令。

在英國(guó)，巴力門擁有無限的立法權(quán)威，它的權(quán)力所至，誠(chéng)如柯克（Sir Edward Coke）所言，不但是卓越，而且是絕對(duì)。它對(duì)于英帝國(guó)內(nèi)一切法律可以創(chuàng)造，可以批準(zhǔn)，可以擴(kuò)張，可以收縮，可以裁滅，可以撤回，可以再立，又可以詮釋；至此類法律所治理的事務(wù)，或干涉王位繼承，或改造邦國(guó)聯(lián)系，或關(guān)及宗教，或關(guān)及世俗，或關(guān)及內(nèi)政，或涉及外交，或關(guān)聯(lián)軍事，或處理罪犯，都可不必拘論（參看柯克：《第四法經(jīng)》，載戴雪：《英憲精義》，135至136頁(yè)）。因?yàn)榘土﹂T兼為英國(guó)全國(guó)最高與最尊的法庭，國(guó)中所有機(jī)關(guān)再無一所能跨越它的管轄權(quán)以上，它的立法權(quán)在英帝國(guó)內(nèi)是絕對(duì)的，它的通過內(nèi)閣以實(shí)施的行政權(quán)也是絕對(duì)的；它的司法權(quán)，在衛(wèi)護(hù)憲法和解釋憲法上，也是為無法律上的限制的。隨之而在這上頭，其解釋憲法之“能”亦即權(quán)力所及的限度，除了國(guó)境的范圍之外，也可說是無限的——但在現(xiàn)代民智日啟、民權(quán)日伸之秋，所謂“萬能的巴力門”之權(quán)力，在理論上自須受國(guó)內(nèi)外輿論的拘束，顧忌民眾的直接行動(dòng)如罷工示威等，兼須顧慮國(guó)際局勢(shì)的演變而勉求適應(yīng)。

在美奧等國(guó)，法院享有解釋憲法與一切法律之權(quán)，但其權(quán)威運(yùn)用之所及，只能否認(rèn)違憲的法令對(duì)于某一訟案的適用，并不能直接撤銷該項(xiàng)法令［法國(guó)第一次共和之第八年憲法，雖曾規(guī)定護(hù)法元老院（Sénat Conservateur）之決議得以直接撤銷違憲的法律或命令，它是解釋憲法的特殊法院，但其后法國(guó)改訂憲法，并未重采此種法制］。只是事實(shí)上，凡經(jīng)美國(guó)法院認(rèn)為違憲的法令，如經(jīng)聯(lián)邦最高法院在某一訟案中判定為無效，則在同類訟案中由于此判例之受引用，所謂違憲的法令亦且等于遭遇撤銷，在政治上亦將無法繼續(xù)執(zhí)行。美國(guó)法院在某一訟案中否認(rèn)違憲法令之效力，其權(quán)能因此有間接撤銷該項(xiàng)法令之作用。美國(guó)國(guó)會(huì)和政府，對(duì)之不能不加以默認(rèn)。奧國(guó)1920年憲法第140條之規(guī)定，對(duì)于這點(diǎn)卻有較明朗的表示，凡聯(lián)邦法律或各邦法律，經(jīng)由憲法裁判院判決認(rèn)為違憲時(shí)，聯(lián)邦國(guó)務(wù)總理或各邦之行政長(zhǎng)官，便應(yīng)將該判決公布，而明示該項(xiàng)法律已為撤銷，其撤銷期即自此公布時(shí)期開始（參看王世杰，同上，583至584頁(yè)）。所謂違憲問題，又可分為二大類：第一是在形式上或程序上，法律或之成立曾否具備憲法所規(guī)定的條件；第二是在實(shí)質(zhì)上或功效上，法律或政令之全文有無違反憲法的本意①“本意”原文作“本義”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正，下同?！？闭咦?。。許多德國(guó)的學(xué)者曾倡言，縱令法院享有解釋憲法之權(quán)，亦只能審查法令的實(shí)質(zhì)是否違憲，至于其形式或程序是否違憲則非法院所當(dāng)過問。德國(guó)朝野的專制氣氛較為濃厚，對(duì)于立法的形式或程序，或由聯(lián)邦國(guó)會(huì)主持，或任獨(dú)裁的希特勒操縱，或如在威廉第二控制之下相同。德國(guó)的學(xué)者們與其多數(shù)民眾所持的態(tài)度，亦頗相似，都不愿過事究詰。這自與摯愛民主的美國(guó)法學(xué)家與一般民眾所持的見解不同。可是就在美國(guó)，法院僅能否認(rèn)違憲的法令對(duì)于某一訟案不能適用：或因其立法的程序不合、形式錯(cuò)誤；或因此法令的實(shí)質(zhì)違反憲法本意，或因其功效足以危害憲法本旨，法院皆可以“違憲”目之，而宣告為無效。司法侵犯立法之事象，因此頗為廣泛，亦常受行政部與立法部之嫉視。美國(guó)最高法院之否認(rèn)羅斯福厲行新政時(shí)期國(guó)會(huì)所訂提高工資、減少工時(shí)、限制棉麥生產(chǎn)與緩期還債等法案，輒以違反憲法上的契約自由或“適法程序”（due process），或侵犯各邦保留的主權(quán)等條文為理由，亦已引起國(guó)會(huì)或其他機(jī)關(guān)的嚴(yán)重反感。美國(guó)法院享受解釋憲法之權(quán)力過大，尤因其偏于保守精神與個(gè)人主義之故，頗能妨礙國(guó)會(huì)為適應(yīng)時(shí)局而作的進(jìn)步的立法，與行政部為應(yīng)付嚴(yán)重局勢(shì)而發(fā)動(dòng)的明智國(guó)策。在國(guó)際局勢(shì)極呈動(dòng)蕩之際，富于保守精神與個(gè)人主義的法院，擁有過大的解釋憲法之權(quán)能，也可說是美國(guó)政制上一個(gè)弱點(diǎn)。

（乙）能力果否適當(dāng)?shù)膯栴}

其次，就解釋憲法的能力果否適當(dāng)?shù)膯栴}，而加以討論，先決要件為此種能力之養(yǎng)成與運(yùn)用，當(dāng)其民族文化崇高、素重法治主義的環(huán)境里，方能得到比較適當(dāng)?shù)馁|(zhì)量；并要在法學(xué)昌明、法制優(yōu)良的環(huán)境里，方能得到比較適當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)。英美等國(guó)，司法官和律師的任用，或由考試取得資格，或由銓敘與名望獲膺重任，都很嚴(yán)格慎重，地位也很受社會(huì)尊崇，大多數(shù)不只能奉公守法，在私德上亦多能信循“法律道義”（Legal ethics）；并由于一貫自重自強(qiáng)的司法風(fēng)氣，且在學(xué)問上亦精研不懈，所以在其本體上，杰出的人才如英國(guó)的柯克、布萊克斯通②“布萊克斯通”原文譯作“勃拉克斯東”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。（William Blackstone）、曼斯費(fèi)爾德③“曼斯費(fèi)爾德”原文譯作“孟斯費(fèi)德”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正。——?？闭咦?。（Lord Mansfield）及史第芬（Justice Stephen），美國(guó)的馬歇爾、肯特④“肯特”原文譯作“康特”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。（James Kant）、斯托里⑤“斯托里”原文譯作“士托黎”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。（Joseph Story）、休斯⑥“休斯”原文譯作“休士”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。（Hughes）、塔夫脫①“塔夫脫”原文作“塔夫特”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。（Taft）、霍姆斯②“霍姆斯”原文譯作“霍爾摩斯”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。（Holmes）等，不勝枚舉，在司法界中卓然有以自見，使司法界功業(yè)炳耀，可與立法、行政諸部的英俊領(lǐng)袖分庭抗禮，因此不只司法人員的地位由此提高，就是在客觀上，整個(gè)司法部也占著尊崇的地位。盡管法官本身有保守或自由、個(gè)人主義或社會(huì)主義、擁護(hù)中央集權(quán)或傾向地方分權(quán)等政治信仰之不同，但除了少數(shù)例外的［參看蒙恩與伊利諾伊③“伊利諾伊”原文譯作“依利諾”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。訟案（Munn v. Illinois），戴雪，同上，254至255頁(yè)］，大多數(shù)均能以純正的操守、淵博的學(xué)識(shí)、精密的思想以處理案件。其判決主文與異議，又可稱為專書，公開于世，其正負(fù)優(yōu)劣的見解，都可供學(xué)者討論和社會(huì)共評(píng)；所以在這一貫的“法律主治”的傳統(tǒng)下，英美司法的昌明實(shí)非其他國(guó)家所可企及④“企及”原文作“幾及”，現(xiàn)據(jù)今日通常用法改正。——?？闭咦ⅰ?。

特別在美國(guó)，聯(lián)邦最高法院地位尤高于國(guó)會(huì)。遠(yuǎn)溯麻省憲法，開標(biāo)“此為法治的政府而非人治的”之精義，賦有解釋憲法之大權(quán)者，可以根據(jù)憲法而否決國(guó)會(huì)訂立的法案。英國(guó)受治于政治家，而美國(guó)則受治于法律家；因此美國(guó)流行著“法官政府”、“司法獨(dú)裁”、“黑袍的貴族統(tǒng)治”和“法官立法”等口號(hào)，不只國(guó)會(huì)受著司法部門⑤“司法部門”原文作“司法部”，為避免誤解，改為“司法部門”，下同?！？闭咦?。的節(jié)制，就是行政元首也受著它的控制（參看樊納，同上，221至225頁(yè)）。對(duì)于司法部門的權(quán)力龐大，頗思加以改革，現(xiàn)代政治家或議修訂憲法，以民眾的罷免方式撤換瀆職的法官，或建議最高法院中要有七對(duì)二的表決才得宣告法案違憲［1823、1826與1923年國(guó)會(huì)議員曾有此提案，但皆未獲通過。參看樊納，同上，223而注腳；華爾倫（Warren）《國(guó)會(huì)、憲法和最高法院》第六章］，或倡議國(guó)會(huì)議員如將被法院認(rèn)為違憲的法案，以三對(duì)二的多數(shù)再次通過，再當(dāng)成為有效的法案，使國(guó)會(huì)權(quán)威超越司法部門。然而這許多議論都未能實(shí)現(xiàn)，并不是由于美國(guó)人士喜歡守舊，或自滿于現(xiàn)行的法制；最大原因或許由于大多數(shù)司法官尚有卓異的才能，足以維護(hù)其威信，而繼續(xù)運(yùn)用其解釋憲法之特權(quán)。

在英國(guó)，照傳統(tǒng)習(xí)慣，司法官吏是英皇的代表，君主之本身即為司法之根源，地方法庭亦幾等于君主執(zhí)行司法任務(wù)之一個(gè)途徑［參看布勒德（S. Reed Brett）：《英國(guó)憲政史譚》，113至136頁(yè)］。在所謂“法律主治”的制度下，法官必須遵守三個(gè)主要原則（參看戴雪，同上，237至238頁(yè)）：

（1）武斷權(quán)力不能存在凡人民不能無故受罰，或被法律處分，以致身體或財(cái)產(chǎn)受累；

（2）普通法律與普通法院占優(yōu)勢(shì)在普通法律管轄下人人平等，君民共受統(tǒng)治；

（3）憲法的通則形成于普通法院的判決英憲通常原則的成立緣由于司法判決，此又起于民間訟案因牽涉及人權(quán)利而發(fā)生；法院及巴力門常用法律行為，以測(cè)定元首及公仆所有地位，即以此保障個(gè)人權(quán)利。

英國(guó)的法治主義既有此三大原則為其依據(jù)，再加以出庭狀法案之先后訂立于1679與1816年，其應(yīng)用乃愈行普遍；陪審制之實(shí)施與證據(jù)之日趨完備，而法官之武斷愈受適當(dāng)限制；大憲章自1215年公布后其中第39條關(guān)于“合法裁判”之規(guī)定（參看戴雪，同上，325頁(yè)），頗與美國(guó)憲法補(bǔ)充條文第五項(xiàng)與第十四項(xiàng)之“正當(dāng)法律程序”⑥“正當(dāng)法律程序”原文譯作“適法程序”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正。——?？闭咦?。（Due Process of Law）之精神相同。這類規(guī)定，在客觀環(huán)境上又皆能訓(xùn)練法官使遵守法律以從事審判，養(yǎng)成了他們解釋法律的高超本領(lǐng)。

十八世紀(jì)法儒伏爾泰⑦“伏爾泰”原文譯作“福爾泰”，現(xiàn)據(jù)今日通常譯法改正?！？闭咦?。（Voltaire）在國(guó)內(nèi)受了冤屈而出游英國(guó)時(shí)，最大的感想是：“適才離開一個(gè)專制國(guó)家，卻進(jìn)入一個(gè)地方，其法律盡管嚴(yán)烈，然而當(dāng)?shù)厝嗣裰皇苤斡诜桑皇苤朴陔U(xiǎn)惡的人情?！彼麌L贊頌英國(guó)的法治主義，在這制度下，不只法律嚴(yán)明，法官也大多數(shù)具有高超的智能和純正的操守，一直到現(xiàn)在，英國(guó)的司法依舊受人贊揚(yáng)。

關(guān)于我國(guó)的司法制度和司法人員的才能，在這里未便加以商討，但舉兩個(gè)原則以示要旨：

（1）參考英美的法治主義與其實(shí)施，我國(guó)必須急起直追，厲行法治；

（2）司法人員如果要享有解釋憲法之大權(quán)，尚須加強(qiáng)振奮，砥勵(lì)德學(xué)，有夠量的才能威信，以與此大權(quán)互相配稱。

六、結(jié)論

解釋憲法之權(quán)與能必須互相配稱：權(quán)的范圍必須確定，能的分量必須判明。關(guān)于這點(diǎn)，王世杰先生有過很扼要的見解：

“如法院能在社會(huì)上享有重大的權(quán)威，則授以撤銷權(quán)與否，實(shí)際上或者俱無不可；然此種權(quán)威，每非旦夕可以造成，如一時(shí)不能希翼法院有此重大權(quán)威，則與其遽授法院以撤銷權(quán)，到致法院嘗有舉鼎絕脛之虞，倒不如僅授法院以否認(rèn)權(quán)，俾得和緩的匡救法院之過失，而又不致惹起外力之猛烈反抗”（參看《比較憲法》，584至587頁(yè)）。

其次，關(guān)于既已采用復(fù)決制的國(guó)家，倘又授法院以解釋憲法之權(quán)，王先生亦明言：

“實(shí)際上將令法院難以自處，將令法院之獨(dú)立與尊嚴(yán)，無由自全。以是之故，瑞士憲法，不特?zé)o授法院以否認(rèn)聯(lián)邦法律權(quán)之必要，抑且有不宜復(fù)授法院以此權(quán)之勢(shì)”（參看同上，590頁(yè)）。

五五憲章既規(guī)定人民行使四權(quán)，復(fù)決權(quán)即居其一；今再規(guī)定司法院有統(tǒng)一解釋法律命令之權(quán)，復(fù)明定授以解釋憲法之權(quán)，在實(shí)際上已恐有運(yùn)用為難之慮，與上說亦相納鑿。至于司法院是否得以此二權(quán)委托各級(jí)法院，或僅由該院本部行使解釋憲法權(quán)，而以解釋通常的法律權(quán)委之一般法院，亦尚待后來詮釋。

依據(jù)憲章第140條之規(guī)定，“法律與憲法有無抵觸，由監(jiān)察院于該法律施行六個(gè)月內(nèi)提請(qǐng)司法院解釋，其詳以法律定之”。但在實(shí)際上如以美國(guó)之司法程序及情況為例，則每一新法案成立后，是否與憲法相抵觸，不待任何機(jī)關(guān)提請(qǐng)法院解釋，而在人民之權(quán)利義務(wù)遭受新法案影響之際，立即得向法院提出違憲的訴訟。賦有管轄權(quán)的初級(jí)法院，亦即在審判訟案中，兼用解釋憲法和法律的職權(quán)，這種程序自較迅速合理。

更進(jìn)一步從五權(quán)憲法的大體上言，五權(quán)分立既較英美之三權(quán)為明細(xì)，且五權(quán)之間又較缺乏制衡作用，既不似英之內(nèi)閣制，在巴力門主權(quán)之下，在法理上內(nèi)閣由巴力門產(chǎn)生，且轉(zhuǎn)以推動(dòng)巴力門之工作；又不似美之總統(tǒng)制，由控馭政黨而策動(dòng)國(guó)會(huì)，故以司法之超然地位，享有解釋憲法之權(quán)；而五五憲章忽以此大權(quán)不歸于代表民眾的國(guó)會(huì)或國(guó)民代表大會(huì)，而給予身為官吏機(jī)關(guān)的司法院，是在法理上又無異以官吏機(jī)關(guān)對(duì)抗民意機(jī)關(guān)，以官吏的意志對(duì)抗民意；承認(rèn)司法權(quán)得侵犯立法權(quán)，既與五權(quán)分立之原則不符，且使司法權(quán)高于立法權(quán)，對(duì)于制衡原則亦非適當(dāng)配合。至于在解釋憲法的權(quán)與能的配稱上，亦尚有考慮之必要。深望主持制憲運(yùn)動(dòng)的黨國(guó)領(lǐng)袖，和全國(guó)明達(dá)之士，對(duì)于此點(diǎn)特加注意，將來國(guó)民大會(huì)對(duì)于五五憲章的采納批準(zhǔn)，在這一點(diǎn)上也要切實(shí)斟酌。

三三、六、一三①此文陳先生用民國(guó)紀(jì)年標(biāo)注的寫作時(shí)間，換算成公歷即1944年6月13日。

（胡玉鴻恭錄并?？保?/p>

*本文原刊于《思想與時(shí)代月刊》第36期（1944年9月）。

** 陳恩成（1902—1964）字威立，廣東梅縣人。1930年畢業(yè)于東吳大學(xué)法學(xué)院（第13屆），獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。同年秋赴美深造，獲美國(guó)西南大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位。1934年學(xué)成回國(guó)，旋任國(guó)立廣東法科學(xué)院教授，《中山日?qǐng)?bào)》撰述主任。廣州淪陷后前往重慶，任《掃蕩報(bào)》副總編輯兼國(guó)立中央大學(xué)教授。1945年任廣東省政府顧問、編譯室主任兼《中山日?qǐng)?bào)》總主筆。1946年夏，籌辦梅縣《中山日?qǐng)?bào)》并任社長(zhǎng)，同時(shí)籌設(shè)嘉應(yīng)大學(xué)。1949年冬至臺(tái)，先后主編英文《中美月刊》《今日中國(guó)月刊》。著作有《美國(guó)參戰(zhàn)前之外交》、《監(jiān)察制度史》（英文）、《廣播評(píng)論集》（英文）等，譯有《拜金主義》等，法學(xué)論文主要有《滂德法律哲學(xué)述評(píng)》《中山學(xué)說之法理體系》《中美憲法比較》《廣東司法之現(xiàn)狀》等。