我國軟法規(guī)制的現(xiàn)狀與出路*
——以大學(xué)章程為例的分析

湛中樂 趙 玄

我國軟法規(guī)制的現(xiàn)狀與出路*
——以大學(xué)章程為例的分析

湛中樂 趙 玄

我國已經(jīng)步入治理新常態(tài)，國家治理對法的需求超越了硬法范疇，軟法起到的作用將明顯增強(qiáng)，大學(xué)治理中的大學(xué)章程是可資詮釋的軟法典型。近兩年來，國家教育部和部分省級教育行政部門核準(zhǔn)了一批大學(xué)章程，通過評述大學(xué)章程現(xiàn)狀，可管窺我國軟法及其規(guī)制在供給上仍有諸多不足。為使軟法規(guī)制與治理新常態(tài)相得益彰，今后應(yīng)著重在軟法制定、軟法規(guī)則和軟法實(shí)施三方面加以完善，提升軟法規(guī)制效度。

治理新常態(tài);軟法;規(guī)制;大學(xué)章程;大學(xué)治理

一、引言:治理新常態(tài)與軟法規(guī)制

十八屆三中全會明確將“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為全面深化改革的總目標(biāo)。習(xí)近平總書記指出:“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度的必然要求，是實(shí)現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化的應(yīng)有之義?！雹儆纱丝梢?，“國家治理體系和治理能力”在全面深化改革中具有舉足輕重的地位，曾僅限于部分領(lǐng)域探討研究的“治理”，亦因此成為時(shí)代關(guān)鍵詞之一。在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的精神指引下，治理已經(jīng)在國家、政府、社會等各個層面和各個領(lǐng)域展開并將繼續(xù)深入，堅(jiān)持系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理正在成為新常態(tài)。②特別是十八屆四中全會的召開，繪就了全面推進(jìn)依法治國的路線圖，為實(shí)現(xiàn)依法治理以促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供了保障。換言之，治理新常態(tài)建基于社會主義法治體系之上，是依法而治但又不局限于此，準(zhǔn)確地表達(dá)應(yīng)為規(guī)則之治。正如羅豪才教授所言:“國家治理對法的需求超越了硬法的范疇，軟法就成為一種重要的治理工具。”③申言之，治理新常態(tài)可資的規(guī)則體系是由不同類別、不同層級、不同效力社會規(guī)范構(gòu)成的集合體，除國家法律法規(guī)外，還包括市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等多種形式的社會規(guī)范。④這些國家法律法規(guī)之外的規(guī)則就構(gòu)成了羅豪才教授所言的“軟法”部分，治理新常態(tài)將受到更多的軟法規(guī)制。

“軟法”的內(nèi)涵與外延界定至今仍多有爭鳴，甚至概念本身的存在必要仍然遭到部分學(xué)者的質(zhì)疑。但是，治理新常態(tài)將漸次紓解質(zhì)疑與爭鳴，那些不同于傳統(tǒng)法律規(guī)范的規(guī)則將越來越多地在治理中發(fā)揮重要作用，用“軟法”這一概念來歸結(jié)這些規(guī)則無疑是恰當(dāng)?shù)?。軟法在制定主體、規(guī)范內(nèi)容和實(shí)施方式上的多樣化，契合于治理新常態(tài)下治理主體、治理依據(jù)和治理方式的多樣化。治理新常態(tài)需要軟法規(guī)制，為軟法規(guī)制提供客觀正當(dāng)性的同時(shí)，也對軟法規(guī)制提出了更高的要求。換言之，軟法及其規(guī)制水平應(yīng)當(dāng)與治理新常態(tài)的要求相適應(yīng)。為此，有必要梳理我國軟法規(guī)制的現(xiàn)狀，認(rèn)清當(dāng)下軟法及其規(guī)制的得失，進(jìn)而有的放矢地提出對策建議，以使軟法規(guī)制適應(yīng)治理新常態(tài)。鑒于軟法體系和治理體系的龐大復(fù)雜，方寸之間實(shí)難全面考察軟法規(guī)制的整體狀況，故選取筆者關(guān)注頗多的大學(xué)章程及其對應(yīng)的大學(xué)治理，對軟法規(guī)制的現(xiàn)狀之一隅進(jìn)行描述。在此基礎(chǔ)上，對治理新常態(tài)下應(yīng)有的軟法規(guī)制提出一家之建議。

二、作為軟法的大學(xué)章程與大學(xué)治理

(一)作為軟法的大學(xué)章程

大學(xué)章程是大學(xué)設(shè)立的要件之一，在現(xiàn)代大學(xué)發(fā)源的歐洲中世紀(jì)，大學(xué)以行會式的團(tuán)體法人存在，而章程就是大學(xué)作為法人的要件之一。但彼時(shí)的章程是以“特許狀”的形式存在的，它約似現(xiàn)代社會中的許可證，以致大學(xué)又被視為最早的特許法人之一。⑤現(xiàn)代意義上的大學(xué)章程正式源于十三世紀(jì)初巴黎大學(xué)章程，特別是1231年教皇格雷古瓦九世發(fā)布諭旨同意頒發(fā)的新章程，被稱為創(chuàng)辦巴黎大學(xué)真正的“大憲章”。⑥自此以降，章程逐步成為中外大學(xué)設(shè)立與發(fā)展的要件之一。新中國成立后很長一段時(shí)期，由于高校國家化程度較高，章程鮮被重視。待至1995年《教育法》頒布，首次明確將章程列為大學(xué)設(shè)立的核準(zhǔn)要件之一。隨后1998年的《高等教育法》對章程的內(nèi)容進(jìn)行了具體化，對高等學(xué)校制定章程提供了規(guī)范依據(jù)。但是，大學(xué)章程時(shí)代的真正到來得益于2012年施行的《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》(以下簡稱《章程制定辦法》)。由此，1998年和2012年也成為研究我國大學(xué)章程不可回避的兩個重要時(shí)間節(jié)點(diǎn)。前者界分了“無章大學(xué)”和“有章大學(xué)”，其中“無章大學(xué)”指《高等教育法》實(shí)施前已經(jīng)成立或存在但沒有章程的大學(xué)，“有章大學(xué)”指按照《高等教育法》規(guī)定新成立且原則上應(yīng)當(dāng)具有章程的大學(xué)。后者則標(biāo)志著“無章大學(xué)”辦學(xué)合法化的開端，即“無章大學(xué)”依據(jù)《章程制定辦法》制定本校章程，以符合法律的相關(guān)要求。

基于此，我國高校制定的大學(xué)章程即可大致分為三類:一是新設(shè)大學(xué)的章程，即“有章大學(xué)”成立時(shí)依據(jù)《高等教育法》的規(guī)定所制定的章程，作為申請?jiān)O(shè)立高校的材料之一;二是依法補(bǔ)制的章程，即“無章大學(xué)”在《高等教育法》實(shí)施后，為消除不合法的辦學(xué)狀態(tài)而制定的大學(xué)章程，既在彌補(bǔ)高校設(shè)立時(shí)的不足，又被作為實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代大學(xué)制度的保障;三是依“章”核準(zhǔn)的章程，所依之“章”為《章程制定辦法》，雖其效力位階僅為部門規(guī)章，但“無章大學(xué)”開啟章程建設(shè)的外在動力恰在于此，與前一類章程不同之處在于該類章程須經(jīng)相關(guān)部門的核準(zhǔn)方可發(fā)生效力。長期以來，國內(nèi)研究大學(xué)章程的主要關(guān)注點(diǎn)是第二類章程，但隨著2013年11月教育部對其所屬六所高校的章程進(jìn)行首次核準(zhǔn)，第三類經(jīng)核準(zhǔn)的大學(xué)章程漸成學(xué)界研究的新寵。之所以著墨鋪陳大學(xué)章程及其分類，關(guān)鍵在于從軟法的視角來看，對第二類和第三類章程的研究更有意義。因?yàn)?，相對于傳統(tǒng)法律而言，軟法具有創(chuàng)制方式與制度安排的彈性、實(shí)施方式的非國家強(qiáng)制性、實(shí)現(xiàn)法律效力的非司法中心主義、法律位階的不甚明顯，以及開放程度更高、更重商談—論證、規(guī)范形態(tài)更加多樣、法律文本的敘事方式更加靈活等個性特征。⑦后兩類大學(xué)章程比第一類大學(xué)章程在展示這些軟法個性上更為顯著，也構(gòu)成本文所研究大學(xué)章程的基本所指。

(二)大學(xué)章程與大學(xué)治理

無論是依法補(bǔ)制的大學(xué)章程，還是依章核準(zhǔn)的大學(xué)章程，其意義遠(yuǎn)超作為申請材料之一的新設(shè)立大學(xué)的章程。正如前文所提及的，“無章大學(xué)”制定章程，不僅僅是為了讓辦學(xué)合法化，更重要的是讓大學(xué)治理得到優(yōu)化，使現(xiàn)代大學(xué)制度得到促進(jìn)和保障。特別是在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下，正如國家治理需要法律法規(guī)，同樣大學(xué)治理需要大學(xué)章程。大學(xué)治理的過程，是大學(xué)章程實(shí)施的過程，也是大學(xué)章程規(guī)制大學(xué)治理的過程。換言之，大學(xué)治理的實(shí)現(xiàn)程度，將在很大程度上反映大學(xué)章程的規(guī)制效度。從這個角度看，欲考察大學(xué)章程規(guī)制的效度，就應(yīng)當(dāng)梳理大學(xué)治理的程度。對大學(xué)章程規(guī)制現(xiàn)狀的描述，亦將轉(zhuǎn)化為對大學(xué)治理及其程度的描述。這樣一來，本應(yīng)作為研究重點(diǎn)的大學(xué)章程必然很難得到充分說明。好在大學(xué)章程存在的時(shí)間并不太長，即便是第二類大學(xué)章程，所涉及的高校數(shù)量也相當(dāng)有限，它們的實(shí)施效果也較為一般，而究其原因大抵仍在大學(xué)章程本身。申言之，大學(xué)章程作為大學(xué)治理的前提和準(zhǔn)則，其對大學(xué)治理的規(guī)制效度，目前主要取決于章程本身質(zhì)量的優(yōu)劣。因此，大學(xué)章程規(guī)制效度的問題就轉(zhuǎn)化為對大學(xué)章程本身的考察。

大學(xué)章程本身的考察主要是對其文本的分析，以及圍繞文本制定過程進(jìn)行的分析。這意味著對大學(xué)章程文本的選擇就十分重要。截至目前，有47個高校章程分五個批次先后獲得教育部核準(zhǔn)。另外，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，至少有105個高校章程獲得省級教育行政部門的核準(zhǔn)，其中河南省教育廳、四川省教育廳分別以19個和12個章程核準(zhǔn)數(shù)居于前列。⑧由此可知，教育部和省級教育行政部門核準(zhǔn)的大學(xué)章程數(shù)量之和已逾150個，雖然在我國高校總量中占比不大，但由于大多具有“985工程”或“211工程”的標(biāo)簽，這些大學(xué)章程無疑代表了我國高校章程的主體水平。加之，根據(jù)教育部2014年6月發(fā)布的《關(guān)于加快推進(jìn)高等學(xué)校章程制定、核準(zhǔn)與實(shí)施工作的通知》的有關(guān)要求，2015年底前應(yīng)完成所有高校章程的核準(zhǔn)工作。在此情形下，第二類大學(xué)章程已經(jīng)或即將被第三類大學(xué)章程取代?；诖?，本文所分析的大學(xué)章程文本主要基于第三類大學(xué)章程。同時(shí)，出于論證的需要不排除對第二類大學(xué)章程的關(guān)注。

三、我國大學(xué)章程的現(xiàn)狀評述

(一)大學(xué)章程的總體印象

先有大學(xué)，后有章程，是我國大學(xué)與大學(xué)章程在時(shí)間維度上的真實(shí)寫照。自1999年《高等教育法》實(shí)施至今，高校一直在努力改變這種“非法”的辦學(xué)狀態(tài)。2005年12月《吉林大學(xué)章程》獲得通過并發(fā)布實(shí)施，助推了大學(xué)章程制定的一股熱潮，形成了一定規(guī)模的大學(xué)章程文本。有研究稱，2007年共有563所高等學(xué)校報(bào)送了章程或者已經(jīng)進(jìn)入章程草案審議階段，占當(dāng)時(shí)全國高校的21%。⑨筆者曾主持編寫《大學(xué)章程精選》一書，對這一時(shí)期的國內(nèi)大學(xué)章程有一定掌握。同時(shí)，通過對現(xiàn)有第三類大學(xué)章程的梳理，除肯定進(jìn)步與成績外，更重要地應(yīng)認(rèn)清大學(xué)章程的不足。這些不足多數(shù)是對第二類大學(xué)章程不足的沿襲，從這個層面來講，大學(xué)章程進(jìn)步性明顯不足。就單個大學(xué)章程而言，尚可感到創(chuàng)新與特色點(diǎn)綴其間。但比較觀之，這種“特色”就成為“通例”。簡言之，大學(xué)章程呈現(xiàn)出的總體印象可概括為:重復(fù)性較高、原則性太強(qiáng)、特色性不足。

1.大學(xué)章程之間內(nèi)容雷同，重復(fù)性較高?！陡叩冉逃ā穼φ鲁绦枰鞔_記載的事項(xiàng)進(jìn)行了列舉，是中國大學(xué)制定各自章程的最高法律依據(jù)，各大學(xué)“依葫蘆畫瓢”，以事項(xiàng)來引申框架，造成在篇章體例上近乎雷同，形成了近乎固化的中國大學(xué)章程框架。其實(shí)，法定事項(xiàng)絕不是對大學(xué)章程框架體系的預(yù)設(shè)，各大學(xué)完全有權(quán)利和能力進(jìn)行框架體系方面的獨(dú)特設(shè)計(jì)。⑩然而，框架的重復(fù)只是冰山一角，內(nèi)容的相似則是中國大學(xué)章程的頑疾。一方面，這種相似源于章程對作為上位法依據(jù)的法律法規(guī)內(nèi)容的“同質(zhì)復(fù)制”，以致章程之間多嫌雷同。另一方面，同一地域或同一類別的大學(xué)之間在制定章程時(shí)往往會相互“借鑒與參考”，若不進(jìn)行細(xì)致研究和相應(yīng)轉(zhuǎn)化，要么將其他大學(xué)的章程原樣照抄，要么將某幾所大學(xué)的章程加以拼湊，從而擬成本大學(xué)的章程。究其原因，有學(xué)者分析:一是缺乏有關(guān)大學(xué)章程的理論研究作為指導(dǎo);二是大學(xué)習(xí)慣于指令安排，而缺乏制定章程的經(jīng)驗(yàn)和能力;三是大學(xué)“應(yīng)付差事”的心理作祟，將其作為任務(wù)敷衍交差。?不得不說，分析切中要害，以致重復(fù)和雷同也就“順理成章”。

2.大學(xué)章程規(guī)定過于原則，可操作性不強(qiáng)。大學(xué)章程本是大學(xué)一體遵循的內(nèi)部最高自治規(guī)范，故也被稱作大學(xué)的“小憲法”。相對于大學(xué)內(nèi)部的其他規(guī)章制度，章程應(yīng)起到統(tǒng)領(lǐng)作用。同時(shí)，大學(xué)章程是大學(xué)設(shè)立或辦學(xué)的基本要件，相對于正式的法律法規(guī)而言，其應(yīng)當(dāng)具體明確并有可操作性，成為調(diào)整大學(xué)全部重要關(guān)系的“指導(dǎo)手冊”。然而，現(xiàn)今的大學(xué)章程內(nèi)容多半流于形式，口號響亮，規(guī)范點(diǎn)到即止。對于本應(yīng)詳加規(guī)定的重要內(nèi)容，大學(xué)章程則以“委任”的形式交其他下位規(guī)程另行規(guī)范，特別是對待學(xué)術(shù)委員會等學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的組織、職權(quán)和運(yùn)作等方面表現(xiàn)尤甚。如《中國人民大學(xué)章程》僅有第32和33條分別對學(xué)術(shù)委員會和學(xué)位評定委員會進(jìn)行了簡單規(guī)定。與此同時(shí)，廣受關(guān)注的師生權(quán)利的保護(hù)機(jī)制規(guī)范，大學(xué)章程也僅僅以“建立”代過，至于其如何組織、如何運(yùn)作等均無從得知。這使得章程成為統(tǒng)合大學(xué)現(xiàn)有規(guī)章制度的一個“索引”，即章程僅規(guī)定大學(xué)應(yīng)當(dāng)設(shè)置什么機(jī)構(gòu)或建立什么制度，具體的機(jī)構(gòu)組織運(yùn)作或制度內(nèi)容還須參見大學(xué)的相關(guān)規(guī)章。由此，章程將被置于虛位，僅僅成為符合辦學(xué)法定要件的形式。大學(xué)領(lǐng)導(dǎo)層和管理人員不會關(guān)心章程，因?yàn)樗麄冎豁毎凑占扔械囊?guī)章即可辦事;廣大師生員工更不會關(guān)心章程，那樣只會徒增“檢索”的成本。

3.大學(xué)章程內(nèi)容缺乏創(chuàng)新，特色性不足。由于大學(xué)章程之間的“互仿”，堪稱特色性的內(nèi)容自然銳減。從中不難看出，大學(xué)在投入精力進(jìn)行章程創(chuàng)新方面動力稍顯不足。梳理我國的大學(xué)章程，不同之處往往僅在于大學(xué)的名稱、地址、標(biāo)識等具有唯一性的事項(xiàng)，而對于大學(xué)的使命、目標(biāo)、管理體制、大學(xué)成員權(quán)利及其保障、對外合作交流等重要事項(xiàng)則過于保守和懶惰。說其保守，是因大學(xué)在本應(yīng)可以制定出自己特色的地方循規(guī)蹈矩、人云亦云，囿于既有的規(guī)定而不思改進(jìn)和完善。以黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制為例，因其源于法律的明文規(guī)定，加之有黨的相關(guān)政策文件的規(guī)范，本可原則性規(guī)定，為大學(xué)治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新留下空間。然而，絕大多數(shù)大學(xué)章程對黨委的職責(zé)詳加列舉，近乎千篇一律。值得注意的是，《清華大學(xué)章程》僅用簡單的一條兩款對此作出規(guī)定，無疑成為該章程的特點(diǎn)之一。說其懶惰，是指大學(xué)將法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定一成不變地“移植”到章程中，不加任何修飾。特別是在教師和學(xué)生的權(quán)利義務(wù)方面，由于法律已有相關(guān)的規(guī)定，部分大學(xué)章程采取“拿來主義”，將法律條款完完全全地變?yōu)樵撔Ｕ鲁痰慕M成部分，這使得章程成為法律的“轉(zhuǎn)述者”，進(jìn)而失去存在的價(jià)值和意義。

(二)大學(xué)章程主要內(nèi)容檢視

大學(xué)章程的重復(fù)性高、可操作性不強(qiáng)以及缺乏創(chuàng)新，固然有各種因素的影響，但最重要的是制定者并未理清大學(xué)章程所要調(diào)整和規(guī)范的各種關(guān)系，致使大學(xué)章程的主要內(nèi)容難以突破窠臼，具體表現(xiàn)在以下四個方面。

1.大學(xué)與舉辦者的關(guān)系不明確。載明大學(xué)與舉辦者各自的權(quán)利和義務(wù)是現(xiàn)行法律的明確要求。對于民辦大學(xué)來說，因?yàn)榕e辦者不具有教育行政管理職能，在章程中很容易將各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系予以闡明。但對公辦大學(xué)來說，政府作為舉辦者又承擔(dān)監(jiān)督和管理職責(zé)，區(qū)分不清則會造成混亂。畢竟，政府作為舉辦者的法律地位與作為管理者的法律地位是不同的。法律所要求的明確大學(xué)與作為舉辦者的政府的權(quán)利和義務(wù)，是基于大學(xué)與其舉辦者平等的法律主體地位。當(dāng)政府對大學(xué)行使行政管理監(jiān)督職權(quán)時(shí)，則依據(jù)相關(guān)的行政法律授權(quán)，進(jìn)而與大學(xué)形成行政管理關(guān)系，此時(shí)的政府是行政主體，大學(xué)則是行政相對人，二者轉(zhuǎn)化為公法性質(zhì)的行政法律關(guān)系。當(dāng)下諸多大學(xué)章程對此規(guī)定模糊，恰是沒有清楚區(qū)分公立大學(xué)中政府所扮演的兩種角色，在教育部和省級教育行政部門核準(zhǔn)章程中均有一定數(shù)量。如教育部首批核準(zhǔn)的六個章程中，僅東南大學(xué)和華中師范大學(xué)對此專章予以規(guī)定，其余四所大學(xué)僅簡單規(guī)定“由國家舉辦、由教育部管理”;福建省教育廳首批核準(zhǔn)的四所大學(xué)的章程，莆田學(xué)院和武夷學(xué)院分別規(guī)定了“舉辦者與學(xué)?！钡臋?quán)利義務(wù)，而福建師范大學(xué)和福州大學(xué)僅確認(rèn)“由福建省人民政府舉辦”。需強(qiáng)調(diào)的是，政府作為公辦大學(xué)的舉辦者對大學(xué)承擔(dān)一定的義務(wù)，也享有一定的權(quán)利，這是作為出資人民事權(quán)利和義務(wù)的要求，大學(xué)章程應(yīng)當(dāng)對此作出明確規(guī)定。?政府作為大學(xué)的管理者，其享有的權(quán)力和承擔(dān)的責(zé)任是有關(guān)行政法律規(guī)范確定的，大學(xué)章程應(yīng)無權(quán)加以規(guī)定。

2.大學(xué)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)失衡。大學(xué)章程作為大學(xué)的組織法，應(yīng)從組織構(gòu)成、職能權(quán)責(zé)和運(yùn)行機(jī)制等方面對大學(xué)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行規(guī)范。在大學(xué)層面上，對決策、執(zhí)行和學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行設(shè)置和配置權(quán)力。我國的大學(xué)堅(jiān)持黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，在實(shí)際的大學(xué)治理中，政治權(quán)力與行政權(quán)力是最關(guān)鍵的構(gòu)成要素。?從大學(xué)章程的相關(guān)規(guī)范來看，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重失衡可見一斑。

首先，黨委的政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力被擴(kuò)大，演變?yōu)榇髮W(xué)的實(shí)際決策中心。根據(jù)《高等教育法》第39條的規(guī)定，國家舉辦的高等學(xué)校實(shí)行中國共產(chǎn)黨高等學(xué)?；鶎游瘑T會領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制。從該規(guī)定看，黨委不僅要在政治方面對大學(xué)進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)，以保證社會主義的辦學(xué)方向;還須決定大學(xué)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、重要人事任命和大學(xué)的重大事項(xiàng)。由于我國大學(xué)的傳統(tǒng)管理體制中就缺乏專門的決策機(jī)構(gòu)，在制定大學(xué)章程時(shí)，高校易將法律規(guī)定演繹到極致。如《吉林大學(xué)章程》(2014年)第28條規(guī)定:中國共產(chǎn)黨吉林大學(xué)委員會是學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)核心，行使對學(xué)校工作的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。這一表述泛化了《高等教育法》對黨委領(lǐng)導(dǎo)權(quán)須“按照中國共產(chǎn)黨章程和有關(guān)規(guī)定”的立法原意，使政治權(quán)力覆蓋教學(xué)、科研、管理等一切學(xué)校工作，成為大學(xué)名副其實(shí)的決策中心，以致有的高校如上海交通大學(xué)在其章程第17條明確規(guī)定:“黨委全體會議是學(xué)校的最高決策機(jī)構(gòu)。”但這與大學(xué)實(shí)際的運(yùn)作又有所差別，畢竟大學(xué)也講民主集中，一般重大事項(xiàng)均須經(jīng)黨政聯(lián)席會議討論決定。綜上，一則大學(xué)中沒有專門的決策機(jī)構(gòu)，而黨委又起到領(lǐng)導(dǎo)作用;二則大學(xué)不愿將實(shí)際中的民主議事機(jī)制寫入章程，兩者共同造成了大學(xué)章程中黨委權(quán)力的膨脹，也形成與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。這樣的章程要么不被實(shí)施而成為擺設(shè)，要么因改變了既有的議事規(guī)程而為黨政矛盾埋下隱患。

其次，以校長為代表的執(zhí)行機(jī)構(gòu)職責(zé)較為務(wù)虛。校長作為大學(xué)的法定代表人，應(yīng)當(dāng)是大學(xué)的最高首長。由于實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，校長成為大學(xué)的行政主要負(fù)責(zé)人，校長的職權(quán)也受到黨委的牽制。從大學(xué)章程對此的規(guī)定來看，校長的職權(quán)與職責(zé)多引自《高等教育法》的相關(guān)規(guī)定，包括擬定發(fā)展規(guī)劃，制定具體規(guī)章制度并組織實(shí)施;組織開展教學(xué)科研以及合作交流;擬訂校內(nèi)組織方案，任免有關(guān)校內(nèi)組織負(fù)責(zé)人;聘任教職員工，對教師和學(xué)生實(shí)施管理;擬訂并執(zhí)行年度預(yù)算，籌措辦學(xué)經(jīng)費(fèi)等。這些職權(quán)要么最終決定權(quán)在黨委，要么是黨委無須控制的邊緣權(quán)力。此外，校長職責(zé)的務(wù)虛還表現(xiàn)在與黨委的職責(zé)不清，因?yàn)辄h委不僅僅領(lǐng)導(dǎo)政治事務(wù)，還有權(quán)討論決定“其他重要事項(xiàng)”，校長與黨委之間的矛盾由此產(chǎn)生。一方面，黨委統(tǒng)攬大學(xué)全局，校長的職權(quán)受到黨委的節(jié)制;另一方面，校長是大學(xué)的法定代表人，是全面負(fù)責(zé)大學(xué)教育教學(xué)、科學(xué)研究和行政管理工作的第一責(zé)任人，黨委亦須按照法律支持校長獨(dú)立行使職權(quán)。這種看似制約的機(jī)制，在實(shí)際中常會出現(xiàn)摩擦，內(nèi)耗管理層的精力和資源，且更多情況下導(dǎo)致政治吸納了行政，校長成為黨委或黨委書記的附庸，僅負(fù)責(zé)具體事務(wù)的執(zhí)行，造成校長在權(quán)力和責(zé)任上的嚴(yán)重不對等。

再次，學(xué)術(shù)組織對學(xué)術(shù)事務(wù)管控的規(guī)范性不足。按照《高等教育法》的規(guī)定，大學(xué)應(yīng)設(shè)立學(xué)術(shù)委員會，以負(fù)責(zé)審議學(xué)科、專業(yè)的設(shè)置，教學(xué)、科學(xué)研究計(jì)劃方案，評定教學(xué)、科學(xué)研究成果等有關(guān)學(xué)術(shù)事項(xiàng)。為此，章程本應(yīng)對以學(xué)術(shù)委員會為代表的學(xué)術(shù)組織進(jìn)行規(guī)范，但是法律除對學(xué)術(shù)委員會規(guī)定概括性的職能之外，并未對學(xué)術(shù)委員會的組成、運(yùn)作等具體機(jī)制框架給出指導(dǎo)性規(guī)定，以致大學(xué)章程在學(xué)術(shù)組織的規(guī)范方面大而化之，較為抽象。及至2013年底作為部門規(guī)章的《高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會規(guī)程》頒布，方明確高校學(xué)術(shù)組織的組成原則、負(fù)責(zé)人產(chǎn)生機(jī)制、運(yùn)行規(guī)則與監(jiān)督機(jī)制等規(guī)范。雖然絕大多數(shù)經(jīng)核準(zhǔn)的章程均發(fā)布于該規(guī)程之后，但這些章程對學(xué)術(shù)組織的規(guī)定仍難差強(qiáng)人意。如《北京師范大學(xué)章程》第42條僅籠統(tǒng)規(guī)定:“學(xué)術(shù)委員會是校內(nèi)最高學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，統(tǒng)籌行使學(xué)術(shù)事務(wù)的決策、審議、評定和咨詢等職權(quán)。”但學(xué)術(shù)委員會的具體有何職權(quán)、如何進(jìn)行議事、如何運(yùn)行等等均留下空白。與此形成對比的是，該大學(xué)章程以“領(lǐng)導(dǎo)體制”和“決策機(jī)制”兩節(jié)的篇幅專門對黨委和校長尤其是黨委的職責(zé)與議事進(jìn)行了規(guī)范，雖然本身仍難談詳細(xì)，但與學(xué)術(shù)組織的相比要具體許多。

最后，大學(xué)各治理機(jī)構(gòu)間職責(zé)不明，制衡不足。大學(xué)治理機(jī)構(gòu)本應(yīng)決策、執(zhí)行和學(xué)術(shù)三者職責(zé)明確，分別負(fù)責(zé)相關(guān)屬性的事務(wù)，同時(shí)做到機(jī)構(gòu)之間的有效制約，避免大學(xué)內(nèi)部權(quán)力的壟斷或獨(dú)立。但是，如前面所談到的，大學(xué)章程作為載明這些機(jī)構(gòu)職責(zé)權(quán)限的重要文件，并沒有較好地處理好權(quán)限的分工:一是，在黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制指引下，決策權(quán)力被政治權(quán)力吸納，以致黨委及其職權(quán)幾乎成為每個大學(xué)章程的核心;二是，校長的職權(quán)以建議性或指導(dǎo)性的居多，使得行政權(quán)力成為政治權(quán)力的附庸;三是，學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)被嚴(yán)重邊緣化，尤其是在教育部相關(guān)規(guī)章出臺之后，大學(xué)章程仍對學(xué)術(shù)組織重視不足，學(xué)術(shù)委員會仍然很難擺脫大學(xué)學(xué)術(shù)事務(wù)的“參謀咨詢機(jī)構(gòu)”的實(shí)質(zhì)，而學(xué)術(shù)委員會應(yīng)具有的相關(guān)事務(wù)的決策權(quán)、建議權(quán)等本可以對政治權(quán)力和行政權(quán)力形成一定的平衡控制，也很少有章程依此進(jìn)行了規(guī)定。這將不利于我國大學(xué)的變革創(chuàng)新，學(xué)術(shù)的自由與自治很難落到實(shí)處，依照大學(xué)章程的大學(xué)自治亦無從談起。

3.大學(xué)成員權(quán)利及其保障力度不足。教職工和學(xué)生是大學(xué)最基本的成員，大學(xué)成員的權(quán)利和義務(wù)及其權(quán)利保障應(yīng)當(dāng)是大學(xué)章程的重要組成部分。經(jīng)核準(zhǔn)的大學(xué)章程幾乎均對教師和學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范，并且在形式上進(jìn)步很大，如中國人民大學(xué)、東南大學(xué)、湖南大學(xué)等部分高校均將“教職工”和“學(xué)生”的規(guī)定列于“治理結(jié)構(gòu)”或“管理體制”等之前，彰顯了大學(xué)對作為學(xué)校主體的教師和學(xué)生地位的重視，中國人民大學(xué)和湖南大學(xué)還將“學(xué)生”列于“教職工”之前，體現(xiàn)了“以生為本”。在肯定大學(xué)章程形式上取得進(jìn)步的同時(shí)，其實(shí)質(zhì)上的停滯不前仍應(yīng)受到重視。如，部分大學(xué)章程完全照搬《教師法》關(guān)于教師權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容以及《高等教育法》關(guān)于學(xué)生權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，僅少部分大學(xué)章程對教師和學(xué)生在憲法、法律法規(guī)之外的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了簡單豐富。再者，這些規(guī)定仍然較為籠統(tǒng)，沒有做到與本大學(xué)實(shí)際情況的結(jié)合，難免流于形式和口號，難以真正成為大學(xué)教師和學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)。同時(shí)，大學(xué)章程對教師和學(xué)生的權(quán)益保障機(jī)制僅一帶而過，對于保障組織、人員構(gòu)成、運(yùn)行程序、管轄范圍等事項(xiàng)均未提及。具體主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn):

首先，大學(xué)成員的地位和身份仍不明確。大學(xué)成員(member或membership)的稱謂在域外大學(xué)章程中有所體現(xiàn)，布魯貝克亦曾指出:“給學(xué)生以學(xué)院或大學(xué)的成員地位，很明顯地高于把他當(dāng)做一般市場中商店顧客的地位。”?我國大學(xué)章程有的雖將“教職工”和“學(xué)生”等列在大學(xué)管理機(jī)構(gòu)之前，但并沒能體現(xiàn)出他們是大學(xué)成員的旨趣。從已有的大學(xué)章程看，教職工和學(xué)生似乎可與域外大學(xué)中的大學(xué)成員相當(dāng)，即教職工和學(xué)生是大學(xué)成員的組成部分，但大學(xué)成員的稱謂可能更利于表達(dá)教職工和學(xué)生在大學(xué)中的地位。作為大學(xué)的member或membership，可體現(xiàn)身份平等的精神，亦即任何大學(xué)的成員相對于大學(xué)而言都是平等的。以獨(dú)立章節(jié)規(guī)范教職工和學(xué)生，雖可顯示出對二者的重視，但缺乏將他們作為大學(xué)平等一員對待的重要考量，反而造成教職工和學(xué)生成為大學(xué)治理的邊緣人，而非大學(xué)的主人翁或主體。

其次，大學(xué)成員權(quán)利的內(nèi)容行使困難。凡權(quán)利就應(yīng)當(dāng)享有和行使，否則形同虛設(shè)，而權(quán)利實(shí)現(xiàn)的途徑或渠道成為關(guān)鍵要素。我國大學(xué)章程對相關(guān)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)途徑規(guī)定籠統(tǒng)概括，造成了大學(xué)成員對權(quán)利的享有較為困難。以絕大多數(shù)大學(xué)章程所規(guī)定的“知情權(quán)、參與權(quán)和建議權(quán)”為例，這三者是教師和學(xué)生的共享權(quán)利，章程對它們的規(guī)范一般分別為“知悉關(guān)涉切身利益的重大事項(xiàng)”、“參與民主管理”、“對學(xué)校工作提出意見和建議”。然而，對于“通過何種途徑知悉”、“如何參與管理”、“將意見或建議送達(dá)于哪個部門”等均未規(guī)定，但畢竟“權(quán)利”和“權(quán)利的實(shí)現(xiàn)途徑”是不同的。如果僅因?yàn)椤霸诂F(xiàn)實(shí)的中國大學(xué)校園生活中，這些特殊權(quán)利并不總能得到實(shí)現(xiàn)，因此，才有必要通過大學(xué)章程的制定，將它們確定下來”，?而不去落實(shí)這些權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的路徑或方式，那么這種規(guī)定也只能起到慰藉心靈的作用。

第三，大學(xué)成員的權(quán)利保障不充分。嚴(yán)格來說，我國的大學(xué)章程具備了對大學(xué)成員權(quán)利保障的意識，但將這種意識轉(zhuǎn)化為章程明文規(guī)定的果敢與動力仍顯不足。權(quán)利的保障重在組織的建構(gòu)和程序的設(shè)計(jì)，但這兩點(diǎn)在中國的大學(xué)章程中均找不到鮮活的表述。即便有些大學(xué)章程中提及“申訴委員會”或“權(quán)益保障委員會”，卻不對委員會的組成和運(yùn)行制度進(jìn)行規(guī)范。大學(xué)自然要辯駁，其本意是將這些保障制度以專門的具體規(guī)程加以落實(shí)。然而，這種辯駁本身就站不住腳:一是規(guī)程的效力位階必然低于大學(xué)章程，至少使得這些保障組織稍顯位卑，不利于權(quán)利保障工作的開展;二是由大學(xué)章程對組織構(gòu)成和具體程序進(jìn)行規(guī)范，可以更好地指引具體規(guī)程的制定，也利于規(guī)程的執(zhí)行和遵守，況且這也是法律規(guī)章等反復(fù)強(qiáng)調(diào)的。由此可見，當(dāng)下大學(xué)章程對大學(xué)成員權(quán)利保障的規(guī)定過于單薄。

4.大學(xué)和社會的關(guān)系仍須強(qiáng)化。大學(xué)與社會的關(guān)系主要有三:一是大學(xué)之于社會的服務(wù)和責(zé)任擔(dān)當(dāng);二是社會之于大學(xué)的參與和監(jiān)督;三是大學(xué)與社會相互間的合作和對話。第一種和第三種關(guān)系在第二類大學(xué)章程中是有所體現(xiàn)，第二種關(guān)系在經(jīng)核準(zhǔn)大學(xué)章程中得到很大規(guī)范。從現(xiàn)行大學(xué)章程的內(nèi)容看，對大學(xué)和社會之間三方面的關(guān)系仍有很大完善空間。

其一，就大學(xué)之于社會和大學(xué)與社會相互間的兩對關(guān)系而言，大學(xué)章程的規(guī)范多是一種原則性規(guī)定或宣誓性的口號，在章程所有列舉的治理機(jī)構(gòu)或組織中均看不到相應(yīng)的責(zé)任機(jī)構(gòu)。因?yàn)椋h委的職責(zé)全部是指向大學(xué)內(nèi)部而不涉及任何對外的職權(quán)，校長的職責(zé)中也看不到相關(guān)的表述，學(xué)術(shù)組織專司學(xué)術(shù)事務(wù)更不會對此染指，以致整個“大學(xué)”成為開展社會服務(wù)和合作交流的抽象機(jī)構(gòu)。從實(shí)踐來看，作為大學(xué)法定代表人的校長是代表大學(xué)與社會交流合作以及對社會進(jìn)行服務(wù)的第一權(quán)利人與責(zé)任人，本應(yīng)在校長的職責(zé)中對此加以規(guī)定。然而由于大學(xué)章程中校長的職責(zé)因襲于法律的明文規(guī)定，大學(xué)又不結(jié)合實(shí)際情況對此進(jìn)行具體化，造成在大學(xué)章程中無從察知職責(zé)與機(jī)構(gòu)一一對應(yīng)的關(guān)系?？上攵笳鲁虝r(shí)代的大學(xué)治理仍會因循慣例處理與社會的這兩種關(guān)系，但對已擁有章程的大學(xué)顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｔ诿绹拇髮W(xué)章程中，一般以規(guī)定專職對外關(guān)系的副校長職權(quán)，進(jìn)而顯示大學(xué)對這種關(guān)系的重視。中國的大學(xué)在實(shí)際的校領(lǐng)導(dǎo)班子中也有專門負(fù)責(zé)合作交流和對外事務(wù)的副校長，但遺憾的是，這種統(tǒng)屬于校長的職權(quán)并未能有效地體現(xiàn)在大學(xué)章程之中。大學(xué)對于社會的責(zé)任以及大學(xué)與社會各主體的合作已然是大學(xué)對外關(guān)系的重要組成部分，不言明其負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)勢必會造成多頭負(fù)責(zé)和爭利托責(zé)，也會對社會有關(guān)各方造成不良影響。

其二，大學(xué)章程在規(guī)范社會對大學(xué)的參與和監(jiān)督方面仍應(yīng)加強(qiáng)。大學(xué)作為典型的利益相關(guān)者組織，除強(qiáng)調(diào)自主和自治外，也應(yīng)吸納大學(xué)的利益相關(guān)者參與大學(xué)治理，對大學(xué)的發(fā)展建言獻(xiàn)策。這種參與和監(jiān)督對大學(xué)自治也有促進(jìn)作用，而不是相反。但由于大學(xué)被僵化地限于政府的管理之下，對社會其他利益相關(guān)者的參與并不重視，這種現(xiàn)實(shí)情況也被大學(xué)章程所默認(rèn)，以致在第二類大學(xué)章程中很難看到社會在大學(xué)治理中的角色。《章程制定辦法》第13條規(guī)定，章程應(yīng)“健全社會支持和監(jiān)督學(xué)校發(fā)展的長效機(jī)制”，以及大學(xué)可“自主設(shè)置有政府、行業(yè)、企事業(yè)單位以及其他社會組織代表參加的學(xué)校理事會或董事會”，為大學(xué)章程完善和加強(qiáng)大學(xué)與社會的關(guān)系提供了法定依據(jù)。但是，就教育部核準(zhǔn)的47個大學(xué)章程來看，也僅有26個對此類理事會進(jìn)行了規(guī)范，特別是這些規(guī)范較為簡略，未能展示出大學(xué)對社會主體參與大學(xué)治理的開放與包容。

四、從大學(xué)章程現(xiàn)狀看軟法規(guī)制的出路

大學(xué)章程的現(xiàn)狀在很大程度上代表了軟法的現(xiàn)狀。經(jīng)核準(zhǔn)的大學(xué)章程，其制定動力來自國家近乎命令的大力推動，有較為完善的法律法規(guī)體系作為上位法依據(jù)，特別是國家教育部發(fā)布的有關(guān)部門規(guī)章和指導(dǎo)性文件可資借鑒，可以說大學(xué)章程應(yīng)當(dāng)處在軟法規(guī)則中較高的水平。然而，通過對我國大學(xué)章程現(xiàn)狀的評述，不難發(fā)現(xiàn)，即便是這些經(jīng)核準(zhǔn)的大學(xué)章程仍舊存在諸多問題。借此可對我國軟法的基本狀況察知一二，更進(jìn)一步的軟法規(guī)制現(xiàn)狀亦可想而知。糾正這些不足，找到軟法規(guī)制的出路，就成為亟需解決的問題。接下來，筆者仍借助大學(xué)章程，對軟法規(guī)制的出路進(jìn)行探討。

(一)軟法的制定應(yīng)符合自身的特質(zhì)

軟法概念的提出豐富了傳統(tǒng)法概念的內(nèi)涵，同傳統(tǒng)法律法規(guī)相比，軟法有其獨(dú)特的創(chuàng)制與形成要式。首先，在制定主體方面，變原先封閉的自上而下的國家壟斷立法為上下互動的社會協(xié)同立法，不但吸收多元意志參與立法，甚至多元主體可以獨(dú)立創(chuàng)制法律。?換言之，軟法的制定主體超越了國家公權(quán)力主體，主要是不享有國家公權(quán)力的組織或者不顯示國家公權(quán)力時(shí)的國家。如大學(xué)章程的制定應(yīng)是舉辦者，即便是國家作為大學(xué)舉辦者，此時(shí)國家的地位或身份與創(chuàng)制傳統(tǒng)法律的國家亦不相同。對于經(jīng)核準(zhǔn)章程的大學(xué)，因歷史原因舉辦者當(dāng)時(shí)沒有制定章程，待現(xiàn)今補(bǔ)充章程時(shí)，大學(xué)成為名義上的制定主體，但具體涉及到黨委、校長、教職工代表大會等主體，這就需要界明各相關(guān)主體在章程制定中的角色和作用。從實(shí)際情況來看，黨委起到了章程制定的主導(dǎo)作用，是實(shí)質(zhì)意義上的制定主體，但這與作為軟法的大學(xué)章程而言顯然值得商榷?？梢?，若主體不明甚至混亂，軟法制定的效果也將大打折扣，對其規(guī)制效度亦不可期望過高，明確真正的制定主體是軟法創(chuàng)制的基礎(chǔ)性前提。

其次，在制定程序方面，軟法應(yīng)更加注重過程之中的協(xié)商與溝通，比硬法的制定程序更為開放和靈活。雖然硬法在制定中也越來越注重公民參與、商談等，但軟法本身就要求或應(yīng)當(dāng)如此。以大學(xué)章程為例，《章程制定辦法》明確要求高校在制定章程時(shí)應(yīng)遵循“三有”方針，即有組織，高校應(yīng)成立專門的章程起草機(jī)構(gòu);有調(diào)研，即起草章程之前應(yīng)對章程涉及內(nèi)容進(jìn)行廣泛研究分析;有參與，即起草制定章程過程中，不斷征求各方意見和建議。這“三有”中均須有高校各個利益相關(guān)者或其代表的參與，使軟法得到更高比例相關(guān)者的意見表達(dá)，這也是軟法制定優(yōu)于硬法之處。畢竟，軟法規(guī)制組織所涉及的成員相對是較少的。如果制定主體在程序方面還走硬法制定的老路，所制定的軟法要得到成員的認(rèn)可，還須一個相當(dāng)長的適應(yīng)時(shí)期，而對于如高校學(xué)生般流動性較大的成員來說，很難產(chǎn)生積極的規(guī)制效果。因此，在制定軟法的過程中，必須充分開放，積極反饋溝通，如此才能提升軟法的質(zhì)量和實(shí)施效果。

此外還應(yīng)當(dāng)注意，國家在軟法的制定主體和制定程序方面所起到的作用程度，這一點(diǎn)在核準(zhǔn)大學(xué)章程的制定中表現(xiàn)尤為明顯。國家本是公立高校的舉辦者，應(yīng)當(dāng)是章程的制定主體，現(xiàn)實(shí)中卻由這些“無章大學(xué)”自行承擔(dān)了起來。同時(shí)，這些大學(xué)章程的核準(zhǔn)機(jī)構(gòu)又是以教育部或省級教育行政部門為代表的國家。顯然，作為大學(xué)舉辦者的國家與作為章程核準(zhǔn)機(jī)關(guān)的國家在法律上的權(quán)利義務(wù)是不同的。特別是后一種情形下，造成軟法須經(jīng)國家認(rèn)可方得以生效的事實(shí)。此種情況雖不多見，但應(yīng)慎重對待，即國家公權(quán)力不宜介入軟法的制定之中，無論是作為主體抑或參與程序之中。

(二)軟法的規(guī)則應(yīng)處理好兩組關(guān)系

軟法規(guī)制的效度很大程度上取決于軟法規(guī)則本身的質(zhì)量，而軟法規(guī)則的質(zhì)量又與其所處的硬法整體環(huán)境有關(guān)，并由此引申出兩組關(guān)系:一是軟法規(guī)則與硬法規(guī)則的關(guān)系，二是權(quán)力清單與負(fù)面清單的關(guān)系。在一定程度上，對這兩組關(guān)系的把握程度決定了軟法規(guī)則的質(zhì)量成色。

其一，須處理好軟法規(guī)則與硬法規(guī)則的關(guān)系。軟法規(guī)則與硬法規(guī)則雖在規(guī)則表達(dá)上區(qū)別不大，但在二者的相互關(guān)系上卻不可小覷。要處理好二者的關(guān)系，首要一點(diǎn)是軟法規(guī)則須符合硬法規(guī)則的強(qiáng)制性要求，以保證廣義上的法制統(tǒng)一。如在制定大學(xué)章程時(shí)，《高等教育法》明確要求章程載明的事項(xiàng)，章程規(guī)則應(yīng)予以體現(xiàn)。再如公立大學(xué)即國家舉辦的高校應(yīng)實(shí)行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負(fù)責(zé)制，對此大學(xué)章程不能違反而規(guī)定其他領(lǐng)導(dǎo)體制。但是，軟法規(guī)則與硬法規(guī)則保持統(tǒng)一，在實(shí)際中易走向“軟法規(guī)則簡單重復(fù)硬法規(guī)則”的極端，如大學(xué)章程中涉及教職工和學(xué)生權(quán)利義務(wù)的條款，這就會使軟法規(guī)則走向終結(jié)，失去存在的價(jià)值。為此，宜將軟法規(guī)則與硬法規(guī)則的統(tǒng)一理解為最低限度的不沖突，即軟法規(guī)則不與其相應(yīng)的硬法規(guī)則相抵觸。

其二，須處理好權(quán)力清單與負(fù)面清單的關(guān)系。在國家治理中越來越注重“清單”的分量，權(quán)力清單是對傳統(tǒng)國家政府而言的，即政府的任何權(quán)力均須法定且明確，不享有清單之外的權(quán)力。負(fù)面清單是就與國家相對的組織乃至個人而言的，體現(xiàn)了硬法對組織或個人權(quán)利和自由的尊重，即凡不屬于負(fù)面清單所禁止的，組織或個人原則上均可正當(dāng)行為。如果說，與硬法規(guī)則的統(tǒng)一展示了軟法規(guī)則保守的一面，那么，權(quán)力清單與負(fù)面清單就可展示軟法規(guī)則的張力。換言之，權(quán)力清單和負(fù)面清單之外的合集構(gòu)成了軟法規(guī)則的最廣泛空間。因此，關(guān)鍵就是如何處理好兩大清單的關(guān)系，換言之，就是明確清單各自的內(nèi)容。這一工作還在進(jìn)行之中，其成果好壞會反映到軟法規(guī)則上來。在現(xiàn)行大學(xué)章程中，個性化、特色性的規(guī)則占比極少，與高校的主觀能動性不足有關(guān)，亦與不清不楚的高校權(quán)力(權(quán)利)邊界有關(guān)。在界明高校關(guān)涉各方的權(quán)力(權(quán)利)、責(zé)任和義務(wù)后，大學(xué)章程的規(guī)則必然有新的更大進(jìn)步。于其他軟法規(guī)則而言，亦如此。

(三)軟法的實(shí)施須有相應(yīng)保障機(jī)制

軟法之所以稱“軟”法，其重要的原因就是其不具有國家強(qiáng)制力，不由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。?然而，軟法也不會自動地得到實(shí)施，一般認(rèn)為，其實(shí)施方式或依靠社會輿論、道德自律、內(nèi)部監(jiān)督、同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會壓力，或依靠激勵，或依靠自身對受眾情感的調(diào)動。?但應(yīng)注意到，無論是社會壓力，還是激勵抑或情感，若無法形成一定的機(jī)制，必枉然于軟法的實(shí)施。對此，應(yīng)構(gòu)建相應(yīng)的軟法實(shí)施保障機(jī)制，首先要體現(xiàn)在軟法的文本之中。在經(jīng)核準(zhǔn)的大學(xué)章程中，已有部分高校有意識地規(guī)范了保障章程實(shí)施的專門機(jī)構(gòu)，如《北京大學(xué)章程》第55條規(guī)定了“章程委員會”的職權(quán)，其中“組織制定章程實(shí)施細(xì)則”和“監(jiān)督本章程的執(zhí)行情況，依據(jù)章程審查學(xué)校內(nèi)部規(guī)章制度、規(guī)范性文件”直接關(guān)涉章程的實(shí)施效果。推及軟法，亦須將組織的“壓力”等成文化、制度化，形成對軟法實(shí)施的“硬”保障。

此外，雖言軟法本身不具有國家強(qiáng)制力，但其實(shí)施在必要時(shí)仍可借助國家強(qiáng)制力，或者由國家強(qiáng)制力主動介入。在甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍決定案中，最高人民法院在判決書中指出:“人民法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)依據(jù)法律法規(guī)、參照規(guī)章，并可參考高等學(xué)校不違反上位法且已經(jīng)正式公布的校紀(jì)校規(guī)?！?其中至少可引申兩層意思:一是，審判機(jī)關(guān)在一定程度上承認(rèn)了“校紀(jì)校規(guī)”的可適用性;二是，違反上位法的“校規(guī)校級”將得到審判機(jī)關(guān)的負(fù)面評價(jià)。這一判決對促進(jìn)包括大學(xué)章程在內(nèi)的軟法實(shí)施具有積極作用。除審判機(jī)關(guān)可通過肯定或否定方式保障軟法實(shí)施外，行政機(jī)關(guān)也將發(fā)揮一定的作用，如對大學(xué)章程進(jìn)行核準(zhǔn)時(shí)，若教育行政部門發(fā)現(xiàn)其規(guī)則明顯違反上位法，即可要求其修改完善或不予核準(zhǔn)，減少或消除大學(xué)章程實(shí)施負(fù)面效果的產(chǎn)生。

五、結(jié)語:軟法規(guī)制任重而道遠(yuǎn)

在國家治理新常態(tài)下，不能簡單沿襲傳統(tǒng)的國家統(tǒng)治、國家管理的模式，應(yīng)是包含政府在內(nèi)的各方主體平等參與、協(xié)商互動、共同發(fā)揮作用，實(shí)現(xiàn)政府與社會、個人的良性互動。?國家治理固然需要完善法律規(guī)范體系來支撐和保障，但軟法的規(guī)制必然成為有益的補(bǔ)充并漸次發(fā)揮更大的作用。特別是，十八屆四中全會明確將“形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系”作為建設(shè)中國特色社會主義法治體系的五大體系之一。將本屬于軟法范疇的黨內(nèi)法規(guī)置于法治體系之中，以硬法的標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)施軟法，體現(xiàn)了執(zhí)政黨對自身的嚴(yán)格要求，也是執(zhí)政黨對國家邁入治理新常態(tài)時(shí)代的理性回應(yīng)。對于廣泛的社會治理而言，軟法及其規(guī)制作用也會越來越受到重視。在此過程中，軟法與硬法之間可能會出現(xiàn)一定的模糊地帶，以致軟法得到國家司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可并作為審判之參考，硬法亦會通過軟法規(guī)則的轉(zhuǎn)化通過非國家強(qiáng)制力而得到實(shí)施。

倚重軟法規(guī)制，也對軟法及其規(guī)制效度有現(xiàn)實(shí)要求。文章以大學(xué)章程的現(xiàn)狀為例，雖難以代表真實(shí)的、整體性的軟法狀況，但無疑使我們了解到軟法的確還存在的一些問題。這些問題的解決和完善將有利于保障和維護(hù)大學(xué)依照章程的自主辦學(xué)權(quán)，進(jìn)而有利于大學(xué)章程的實(shí)施，實(shí)現(xiàn)大學(xué)章程的規(guī)制效果。然而，當(dāng)務(wù)之急是推動經(jīng)核準(zhǔn)大學(xué)章程的實(shí)施，通過大學(xué)治理的生動實(shí)踐不斷優(yōu)化大學(xué)章程，使大學(xué)章程與大學(xué)治理相得益彰。比之大學(xué)章程，其他軟法亦應(yīng)找尋差距，不斷完善自身規(guī)則，適應(yīng)國家治理新常態(tài)的要求，在國家治理中發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)則作用。

注:

①習(xí)近平:《切實(shí)把思想統(tǒng)一到黨的十八屆三中全會精神上來》，《人民日報(bào)》2014年1月1日。

②施芝鴻:《逐步適應(yīng)和習(xí)慣當(dāng)下中國的新常態(tài)》，《人民日報(bào)》2014年10月13日。

③韓春暉:《社會主義法治體系中的軟法之治——訪著名法學(xué)家羅豪才教授》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期。

④龔維斌:《社會治理新常態(tài)的八個特征》，《中國黨政干部論壇》2014年第12期。

⑤馬陸亭、范文曜主編:《大學(xué)章程要素的國際比較》，教育科學(xué)出版社2010年版，第23頁。

⑥賀國慶等:《外國教育史》，人民教育出版社2006年版，第93頁。

⑦羅豪才、宋功德:《認(rèn)真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實(shí)踐》，《中國法學(xué)》2006年第2期。

⑧筆者登錄教育部和各省級教育行政部門門戶網(wǎng)站，通過站內(nèi)查詢和搜索獲知:教育部分別于2013年11月和2014年6月、8月、10月、11月五次共核準(zhǔn)47所高校的章程;各省級教育行政部門核準(zhǔn)章程數(shù)分別為:河南19;北京5;湖南5;湖北7;廣東4;廣西2;四川12;陜西5;遼寧7;吉林1;江西3;天津3;上海3;云南5;福建4;山西8;河北7;山東5。其余省級教育行政部門要么因檢索不得，要么章程尚在核準(zhǔn)過程之中，加之統(tǒng)計(jì)難免出現(xiàn)誤差，故將省級教育部門核準(zhǔn)章程數(shù)估計(jì)為“至少105”。文中所引用大學(xué)章程除另有注明外，均來自教育部或相關(guān)省級教育行政部門公布的核準(zhǔn)書所載章程文本，不再予以注釋。

⑨李強(qiáng):《我國大學(xué)章程的歷程與現(xiàn)狀》，《國家教育行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。

⑩湛中樂、趙玄:《中國大學(xué)章程內(nèi)容的緣法與求新》，《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2014年第2期。

〔責(zé)任編輯:李 杏〕

The Present Situation and Outlet of China's Soft Law Regulation: An Analysis on University Statute as an Examp le

Zhan Zhongle＆Zhao Xuan

China has entered the new normal governance，demand of national governance of law beyond the scope of hard law.The role of soft law will become increasingly significant，and the University Statute in the university governance is a typical soft law.Ⅰn recent two years，the national Ministry of Education and some provincial education administrative departments have approved a number of university statutes.With the review of the present situation of University Statute，we can see that there are stillmany deficiencies of soft law.Ⅰn order tomake the soft law regulation and governance of the new normal complement each other，in the future we should focus on three aspects: the formulation of soft law，rules of soft law and the implementation of soft law，to improve its regulation validity.

new normal governance;soft law;regulation;university statute;university governance

D922.16

A

1001-8263(2015)06-0094-08

湛中樂，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo) 北京100871;趙玄，北京大學(xué)法學(xué)院博士生 北京100871

* 本文是國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國大學(xué)章程法律問題研究”(10AFX006)的階段性成果。