舉證責(zé)任倒置：一個迷思概念的省思
——以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配為中心

安晨曦

（“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心南方基地，海南?？?570228）

舉證責(zé)任倒置：一個迷思概念的省思
——以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配為中心

安晨曦

（“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心南方基地，海南?？?570228）

“舉證責(zé)任倒置”的概念化與命題的中國化，折射了理論研究的盲從及裁判實踐的功利化傾向。我國民事舉證證明責(zé)任分配承襲且實際沿循了“規(guī)范說”原理。“舉證責(zé)任倒置”是一個具有歷史合理性，且隨實體法配置舉證責(zé)任的成熟化應(yīng)逐步隱退的概念。隱退或轉(zhuǎn)化的邏輯在于“倒置—修法—正置”，即被“規(guī)范說”開放體系吸納的過程。它并非是“新的”另類特殊規(guī)則，實體法規(guī)定一方當(dāng)事人對某要件事實的舉證責(zé)任，只是借由實體法規(guī)范將具有減輕或免除責(zé)任情形的舉證責(zé)任“具體化”于該方當(dāng)事人而已。實則是立法者將客觀舉證責(zé)任的預(yù)先配置權(quán)集于自身，體現(xiàn)的依然是“規(guī)范說”之邏輯。在方法論層面，法官適用舉證責(zé)任分配法則時，應(yīng)嚴(yán)格按照位階的高低適用，適用客觀舉證責(zé)任分配時不享有自由裁量權(quán)。

舉證責(zé)任分配；舉證責(zé)任倒置；規(guī)范說；司法適用

一、特殊要件事實的舉證責(zé)任分配：舉證責(zé)任倒置？

舉證證明責(zé)任制度，是人類證據(jù)能力從弱到強演進(jìn)過程中，鑒別已生事件原貌的輔助手段。①“舉證證明責(zé)任”是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》為回應(yīng)證明問題復(fù)雜化趨勢對概念彈性的多元需求而創(chuàng)制的新術(shù)語。從該解釋關(guān)于證據(jù)的體系性規(guī)定看，術(shù)語的創(chuàng)新并未使其內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)改變，故而本文的舉證責(zé)任、證明責(zé)任、舉證證明責(zé)任三個術(shù)語，仍在同一意義上使用。我國訴訟法學(xué)界在上世紀(jì)80年代末的民事審判方式改革中，舶來了大陸法系（如德、日兩國）中證明責(zé)任的諸多理論與制度，“舉證責(zé)任倒置”（或證明責(zé)任倒置）也一并未加甄別地照搬研介——作為化解“難辦案件”事實認(rèn)定困境的理論工具。②“難辦案件”有許多同義概念，諸如疑難、復(fù)雜案件等。其證明責(zé)任不僅涉及現(xiàn)代型訴訟案件，也包括傳統(tǒng)案件的證明困境，如彭宇案、許云鶴案等等。一時間，“舉證責(zé)任倒置”的概念化與命題的中國化，從法學(xué)院教科書到法官知識結(jié)構(gòu)與司法技藝均發(fā)生著“真理性”質(zhì)變。③如王亞新教授指出，90年代中期的審判方式改革以強化當(dāng)事人舉證責(zé)任作為程序運作和邏輯上的起點，“舉證責(zé)任”成為激活司法實務(wù)與法學(xué)研究間互動的一個關(guān)鍵概念。90年代中后期，與實務(wù)界為審判方式改革尋求正當(dāng)化根據(jù)和理論支撐的努力相對應(yīng)，“舉證責(zé)任”成為訴訟法學(xué)反復(fù)涉及和實務(wù)中被頻繁援引的熱門語詞之一。參見王亞新：《民事訴訟法二十年》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期；李浩：《民事舉證責(zé)任研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版；馬原主編：《〈民事訴訟法適用意見〉釋疑》，中國檢察出版社1994年版，等等?！芭e證責(zé)任倒置”命題的法教義學(xué)表達(dá)

基本可描述為參照于舉證責(zé)任分配“一般原則”的“特殊規(guī)則”。何為舉證責(zé)任分配的一般原則？一個中國式的學(xué)術(shù)與司法共識是承襲德國學(xué)者羅森貝克的“規(guī)范說”（Normentheorie），即主張權(quán)利存在的一方，應(yīng)對權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實負(fù)舉證責(zé)任；否認(rèn)權(quán)利存在的一方，應(yīng)對權(quán)利障礙、消滅或排除要件事實負(fù)舉證責(zé)任。[1](P103—124)德國語境的“規(guī)范說”，以相對完備的德國民法典為立論根基，意旨在于“法官通過對實體法文意和構(gòu)造的分析來確定舉證責(zé)任的分配……”[2](P33)“分析”則意味著規(guī)范說所提供的僅僅是一種導(dǎo)向性規(guī)范，即實體法在對權(quán)利發(fā)生、障礙或消滅等規(guī)范進(jìn)行規(guī)定的同時也暗含了舉證責(zé)任分配法則。法官通過對實體法規(guī)范語言結(jié)構(gòu)的解析來“發(fā)現(xiàn)”進(jìn)而分配舉證責(zé)任。但難辦案件與實體法規(guī)范的間隙有著天生的矛盾，為克服規(guī)范說在難辦案件中無所作為，德國學(xué)者和實務(wù)人士續(xù)造了“舉證責(zé)任倒置”法則，①如1968年德國最高法院審理的“雞瘟案”即是舉證責(zé)任倒置運用的典范，當(dāng)然此舉是法官裁量分配舉證責(zé)任的結(jié)果。作為實現(xiàn)當(dāng)事人武器平等的三大工具之一，②另外兩個主要工具是表見證明和一般意義上的警告。將處于舉證困境的要件事實之證明責(zé)任分配于侵權(quán)方，以填補實體法的空缺。所以，按“規(guī)范說”架構(gòu)的理論邏輯，只要有“無漏洞的法典”——“證明責(zé)任法”便應(yīng)運而生，“舉證責(zé)任倒置”的作用空間逐步縮小，成為實體法不完備時的權(quán)宜之舉。我國理論及實務(wù)界既然已認(rèn)可“規(guī)范說”的主流地位，③如李浩教授研究指出，法律要件分類說是我國民事訴訟中指導(dǎo)法院分配證明責(zé)任的主流學(xué)說。相關(guān)論述可見李浩：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003年版，第149—158頁。另可參見張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000年版，第313—314頁；陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第270—271頁。緣何仍束縛、牽制于“舉證責(zé)任倒置”這個法學(xué)迷思概念之誤解中？

我國《民事訴訟法》第64條第1款、最高人民法院（以下簡稱最高法院）《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條等立法例，④《民事訴訟法》第64條第1款：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條第1款：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條第1款：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”體現(xiàn)了規(guī)范說的一般原理，學(xué)界共識性的將此稱為民事舉證責(zé)任分配之“基本規(guī)則”。具體到特殊訴訟領(lǐng)域，《證據(jù)規(guī)定》第4條以及諸如《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等單行民事實體法中，⑤《證據(jù)規(guī)定》第4條（一）：“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；”參見《專利法》第61條、第70條；《商標(biāo)法》第64條；《著作權(quán)法》第53條。對侵權(quán)訴訟的“特殊要件事實”如何承擔(dān)舉證證明責(zé)任也作了規(guī)定。那么，這些“特殊要件事實”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，是屬于“誰主張誰舉證”規(guī)則的“具體化”抑或是屬于與基本規(guī)則效力并行且對立的另類規(guī)則——“舉證責(zé)任倒置”呢？比如說，《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定的“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任”。對該規(guī)定的注解，從學(xué)者到法官乃至最高法院都把它貼上了“舉證責(zé)任倒置”的標(biāo)簽，這一認(rèn)識不僅是主流而且視為“規(guī)范說”的例外。但按規(guī)范說的原理，侵權(quán)人欲免責(zé)的途徑在于對其制造方法不同于專利方法進(jìn)行證明。讓專利侵權(quán)人對妨害權(quán)利的要件負(fù)舉證責(zé)任，是依規(guī)范說正常分配的結(jié)果，何來倒置？

可以說，“舉證責(zé)任倒置”之論斷，不僅受寵于司法官與訴訟法學(xué)者，而且民事實體法專家也不予否認(rèn)。⑥如王利明教授先后撰文《舉證責(zé)任倒置應(yīng)具備的條件》（《人民法院報》，2002年12月27日）、《論舉證責(zé)任倒置的若干問題研究》（《廣東社會科學(xué)》，2003年第1期）研究了舉證責(zé)任倒置問題。這種論斷是否正確？或者說“舉證責(zé)任倒置”之命題是否成立？通過梳理并澄清我國民事舉證責(zé)任分配規(guī)則，厘清各規(guī)則間的關(guān)系、效力層次、適用

方法等對證明責(zé)任裁判的實踐價值與意義是不言而喻的。

二、“舉證責(zé)任倒置”——命題真?zhèn)沃q

1.“舉證責(zé)任倒置”：一個尚待再檢驗的命題。

按照我國目前的立法例及主流觀點，“舉證責(zé)任倒置”主要適用于特殊的侵權(quán)糾紛、合同糾紛、勞動爭議等領(lǐng)域，意在減輕或免除原告方的舉證責(zé)任——此與大陸法系中舉證責(zé)任倒置作為填補實體法空缺而產(chǎn)生的背景有異?！暗怪谜摗闭咭悦袷略V訟理論與實務(wù)界為典型，除少數(shù)學(xué)者反對“倒置論”外，幾乎都是“倒置論”的擁護者。如畢玉謙在《證據(jù)規(guī)定》第4條釋義中指出，“舉證責(zé)任不由提出事實主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)，而由否認(rèn)其主張的相對一方當(dāng)事人承擔(dān)，這就是舉證責(zé)任倒置?！盵3](p23)湯唯建系統(tǒng)分析了舉證責(zé)任倒置理論范疇，比較了其與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移、免除等概念的辯證關(guān)系，但仍然未走出“舉證責(zé)任倒置是一般原則的例外法則”之藩籬。[4](p197—212)李可認(rèn)為舉證責(zé)任倒置屬于一般原則之例外，是法官將本應(yīng)由一方當(dāng)事人(通常是原告)承擔(dān)的舉證責(zé)任分配給另一方當(dāng)事人(通常是被告)承擔(dān)。在倒置的情形下，當(dāng)事人不是對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，而是對相對方所提出的主張負(fù)舉證責(zé)任。他也認(rèn)可倒置是基于法律的規(guī)定，但又說法律的規(guī)定屬于倒置。[5](p267—270)

以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)研究者的思維為例，他們認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，由于侵權(quán)行為一般都是在侵權(quán)人的場所內(nèi)進(jìn)行，隱蔽性較強，被侵權(quán)人在正常情況下很難以合法手段取得必要的證據(jù)。同時，也存在因客觀原因而無法或難以提供，或是對方妨礙舉證或毀滅證據(jù)之情形。因此，此類案件的舉證難度相較于其他侵權(quán)訴訟更為凸顯，這一困境導(dǎo)致了事實裁判困難，進(jìn)而直接關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)利益能否得以保護。針對這種特殊的證明困境，立法以及學(xué)理研究以舉證責(zé)任分配之“規(guī)范說”為理論基礎(chǔ)，將部分要件事實——實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利構(gòu)成要件所依賴的事實之舉證責(zé)任，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，課予侵權(quán)人承擔(dān)。這種分配舉證責(zé)任的現(xiàn)象，就是這里所爭議的概念——“舉證責(zé)任倒置”。舉證責(zé)任倒置內(nèi)在的機理之一在于原告舉證存有障礙，如果在訴訟中課予原告十分苛刻的舉證義務(wù)，將使其無法完成舉證任務(wù)，這種現(xiàn)實是客觀因素所致，而非主觀因素。

這類學(xué)者秉持了“倒置論”觀點，典型主張如學(xué)者范曉宇認(rèn)為，“關(guān)于新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利、實用新型專利、外觀設(shè)計專利，《專利法》第61條作了特別規(guī)定。其中，新產(chǎn)品制造方法的專利侵權(quán)糾紛，第61條第1款吸收《證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定，規(guī)定了證明責(zé)任倒置?！盵6](p150)從該學(xué)者所主張的要旨看，主張對“過錯要件事實”、“專利權(quán)侵害事實要件”的舉證責(zé)任“倒置”于侵權(quán)行為人承擔(dān)。魏瑋主張，“證明責(zé)任倒置就是將應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)……由于證明責(zé)任倒置是一般規(guī)則的例外，因此何種案件適用證明責(zé)任倒置應(yīng)由法律明文規(guī)定。當(dāng)前，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，法律僅就新產(chǎn)品方法專利侵權(quán)訴訟明文規(guī)定了證明責(zé)任倒置?！盵7](p212)從該學(xué)者主張中的“轉(zhuǎn)由”一詞來看，似乎認(rèn)為證明責(zé)任的倒置是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而且也持“例外”的主張。一個疑問在于，既然承認(rèn)特殊要件的證明責(zé)任直接由法律配置，那緣何又說是一種倒置呢？學(xué)者劉紅兵認(rèn)為，我國方法專利舉證責(zé)任的立法規(guī)定有一個逐步認(rèn)識和發(fā)展的過程，分為三個階段：一是嚴(yán)格的舉證責(zé)任倒置；二是區(qū)別的舉證責(zé)任倒置；三是限度的舉證責(zé)任倒置。他的觀點依然是“一般與特殊”舉證法則的運用。①參見劉紅兵：《方法專利侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任分配》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期。

與此有異的也是以少數(shù)訴訟法學(xué)者為代表的“非倒置論”。陳剛教授較早就在其《證明責(zé)任法研究》之作中鮮明地指出我國學(xué)者對《民事訴訟法意見》第74條所做的舉證責(zé)任倒置注解屬于“一種學(xué)術(shù)上的失誤或不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)”，該條是有關(guān)證明責(zé)任分配的法定規(guī)定，并不存在什么“正置”與“倒置”問題。[8](p248)張衛(wèi)平教授也認(rèn)為，“將《意見》第74條看成是關(guān)于證明責(zé)任倒置的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)摹?、“我國并不清楚舉證責(zé)任的“正置”，如何能言“倒置”呢？”[9](p44)胡學(xué)軍教授對證明責(zé)任倒置理論予以徹底批判，認(rèn)為司法實踐中將倒置證明責(zé)任作為案件證明困境的解決方法反映了我國證明責(zé)任分配一般規(guī)則的不彰與事實裁判方法論上的混亂，證明責(zé)任倒置根本上是偽命題。②參見胡學(xué)軍：《證明責(zé)任倒置理論批判》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。通過梳理似乎折射出一個由舉證責(zé)任相關(guān)問題推演出的有待檢驗的命題：由制定法（包括司法解釋）預(yù)置的特定要件

事實的舉證責(zé)任是否屬于倒置？以知識產(chǎn)權(quán)實體法的規(guī)范為范本分析也許有助于證成或證偽這一命題。

2.“舉證責(zé)任倒置”：如何評價。

“倒置論”者的觀點需接受反證的商榷。作為少數(shù)派之一的筆者認(rèn)為目前倒置論之觀點存在一些共性認(rèn)識。他們都認(rèn)為，困境中的要件事實之證明責(zé)任“原本應(yīng)由原告，即被侵權(quán)人”承擔(dān)，但經(jīng)考慮侵權(quán)人、被侵權(quán)人雙方的舉證能力、社會反映強度等諸因素，從被侵權(quán)人一方轉(zhuǎn)而“倒置”給侵權(quán)人承擔(dān)。需要追問的是，規(guī)范說通過制定法規(guī)范最初分配給侵權(quán)人舉證責(zé)任時，本身就經(jīng)過了實質(zhì)正義因素的考量，又緣何制造一個倒置說呢？倒置說也似乎造成一種“先一般、后特殊”的時間誤解。他們還認(rèn)為，該類訴訟中部分要件事實采取舉證責(zé)任倒置，屬于“誰主張誰舉證”規(guī)則的例外，即與一般分配規(guī)則平行適用的另一套“新的”舉證規(guī)則。當(dāng)然，他們也都承認(rèn)“倒置”應(yīng)當(dāng)由法律做出明確規(guī)定，一般不由法官裁量。對此，筆者的質(zhì)疑之處在于，“倒置論”將侵權(quán)人負(fù)有的舉證責(zé)任（即結(jié)果責(zé)任）看作是被侵權(quán)人可能無力舉證而拋給侵權(quán)人的產(chǎn)物。當(dāng)然這個看法與德國法官最初提出“倒置”的原因是相似的，但也忽視了侵權(quán)人承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的初始來源。在德國，它源于法官造法以判例發(fā)展或變更實體法進(jìn)而創(chuàng)制新的舉證責(zé)任法則，但德國的成文法傳統(tǒng)決定了法官裁量分配舉證責(zé)任只是“過渡之舉”，一旦新的舉證法則（倒置法則）納入制定法，該類案件的倒置法轉(zhuǎn)為實體法的正置，自然不會再存在倒置。而我國的研究，則是把“倒置”視為一個與“一般規(guī)則”相對的“永恒固定”的學(xué)術(shù)概念，也沒有領(lǐng)悟“規(guī)范說”和“倒置”起源的真諦。

既然主張某要件事實的“倒置”，那么必然存在一個“原本應(yīng)當(dāng)是……”的“正置規(guī)則”，當(dāng)然部分學(xué)者也提到了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)請求權(quán)的四個要件，從歸責(zé)原則的角度來主張，這四個要件“原本”應(yīng)當(dāng)由被侵權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任。但這種論斷沒有任何法律依據(jù)，即便從侵權(quán)請求權(quán)證成的角度而言，被侵權(quán)人也只承擔(dān)“誰主張誰舉證”之行為意義上的舉證責(zé)任。從歸責(zé)原則或請求權(quán)的角度，并不能必然推論出這四個事實要件“原本”就應(yīng)由被侵權(quán)人承擔(dān)“結(jié)果責(zé)任”。于此，諸位學(xué)者雖然認(rèn)識到該類訴訟中被侵權(quán)人舉證的客觀局限，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)某些要件事實的證明責(zé)任更有利于還原案件事實，但主張將被侵權(quán)人承擔(dān)的證明責(zé)任“倒置”于侵權(quán)人的觀點實為不妥。

再從《侵權(quán)責(zé)任法》分析，該法以明示與默示的方式規(guī)定了諸多要件事實的證明法則，也意味著立法者在制定實體法時配置證明責(zé)任的自覺性大有改觀?！伴_始注重在實體法中納入證明責(zé)任分配的規(guī)定，有意識地實踐在實體法中對侵權(quán)損害賠償要件的規(guī)范描述來達(dá)到對損害的風(fēng)險和責(zé)任風(fēng)險的承擔(dān)和免除做出預(yù)先配置，以克服法官在訴訟中出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r處境兩難的尷尬?！盵10](p96)也如有學(xué)者所言任何一條民事實體法規(guī)定都包含著證明責(zé)任的預(yù)置，此乃一項無可爭議的事實。[11](p66)如該法第66條，因環(huán)境污染引起的糾紛，由污染者對法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。減輕或免責(zé)事由、因果關(guān)系要件的證明是立法者按照規(guī)范說的邏輯，將權(quán)利阻礙或消滅的要件事實直接分配于加害者承擔(dān)，不存在什么特殊規(guī)則的問題，依舊是加害者對其抗辯事由的證明。而也有學(xué)者在倒置論的思維牽制下，硬要將該條的證明法則區(qū)分為正置（對減輕或免責(zé)事由的證明）和倒置（因果關(guān)系的證明），①如王國征教授在《〈侵權(quán)責(zé)任法〉視野下證明責(zé)任倒置的適用》（《湘潭大學(xué)學(xué)報》，2014年1期）一文的觀點。意義何在？所以，在倒置論的思辨意識下，學(xué)者有文可做，也自然推論出“倒置”屬于與一般分配規(guī)則平行適用的新的方法論。

三、揭開“舉證責(zé)任倒置”的面紗

我國關(guān)于“倒置論”的不少著述源于對最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條、《證據(jù)規(guī)定》第4條的誤讀。筆者以為，“倒置”一語本身具有“反面、相反”的釋義，②參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第278頁。從舶來于德國的原始學(xué)說剖析，“舉證責(zé)任倒置”（Umkchrung Verschiebung Shifting），即“反方向行使”，也就是說“應(yīng)由此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任被免除，由彼方當(dāng)事人對本來的證明責(zé)任對象從相反方向承擔(dān)證明責(zé)任”而不是既有學(xué)說宣稱的“本來由此方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換給彼方當(dāng)事人

承擔(dān)”。[8](p247)如A主張法律關(guān)系存在，B只能舉證證明法律關(guān)系不存在，而不可能是將“法律關(guān)系存在”從A直接倒置給B，實則是法律預(yù)先就將A與B的證明責(zé)任配置給B，且由B證明法律關(guān)系不存在，何來“倒置”一說？而且源于大陸法系的舉證責(zé)任倒置學(xué)說，雖在“主觀責(zé)任轉(zhuǎn)換、法律直接規(guī)定的例外、法官改變法定證明標(biāo)準(zhǔn)續(xù)造新的分配標(biāo)準(zhǔn)”等三種意義上使用倒置，①大陸法系的舉證責(zé)任倒置說，參見[日]小林秀之：《アメリカ民事訴訟法》，第265頁；法律續(xù)造說，可參見[日]村上博己：《証明責(zé)任の研究》，第44頁。但與我國所謂的倒置并非完全契合。

從知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任分配的具體場域分析。根據(jù)《專利法》第61條第1款規(guī)定，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人，即侵權(quán)人要想免責(zé)的唯一途徑是舉證證明“其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明”。又如第70條規(guī)定，若侵權(quán)人欲免責(zé)，則需要舉證證明“產(chǎn)品的合法來源”這一事實。再分析商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域，根據(jù)《商標(biāo)法》第64條第2款規(guī)定，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)人免責(zé)的事由是“證明該商品是自己合法取得并說明提供者”。《著作權(quán)法》第53條也對侵權(quán)人的免責(zé)事由作了明確規(guī)定，即要舉證證明“出版、制作有合法授權(quán)”、“發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源”。

筆者以上之列舉條款均屬于實體法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任之減、免事由之規(guī)定。再從“規(guī)范說”來分析，主張權(quán)利存在的人必須對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實加以證明；而否定權(quán)利存在的人必須對權(quán)利妨礙規(guī)范、消滅規(guī)范或排除規(guī)范的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。上述所有責(zé)任免除事由的要件事實證明，均屬于與權(quán)利生成規(guī)范相反的規(guī)范（即權(quán)利妨礙或消滅規(guī)范），也是侵權(quán)人主張的有利事實，所以應(yīng)由提出權(quán)利妨礙或消滅規(guī)范的一方（侵權(quán)人）承擔(dān)證明責(zé)任。因此，這里根本不存在所謂的“倒置”，而是依據(jù)規(guī)范說配置舉證責(zé)任的自然結(jié)果。根據(jù)實體權(quán)利與證明責(zé)任的關(guān)系，立法者在立法過程中配置實體法上的權(quán)利時，就必須對法律要件事實的請求權(quán)規(guī)定客觀證明責(zé)任；或者說，立法官認(rèn)為某類請求權(quán)的要件事實之證明責(zé)任應(yīng)該特殊配置時，他會在法律規(guī)范中利用法律語言做出明示。即便沒有明示，“應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在證明責(zé)任分配問題上，法律文意的作用的確很重要，從純粹實踐的角度看，一般情況下法律文意就是分配證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)?！盵12](p413)也就是說，實體法本身承載了配置證明責(zé)任的現(xiàn)成方案，只是有待法官“發(fā)現(xiàn)”而非“發(fā)明”。②“發(fā)現(xiàn)”表明規(guī)范說指引了證明法則，“發(fā)明”則意味存在法官運用裁量權(quán)分配舉證責(zé)任，制造“倒置”判例的情況。于此，上述特殊要件事實的證明，只是借由實體法將具有減、免責(zé)任情形的舉證責(zé)任“具體化”于一方當(dāng)事人，并未倒置。諸實體法將特殊要件事實的客觀舉證責(zé)任課予侵權(quán)人一方，是立法者在權(quán)衡諸因素基礎(chǔ)上配置的結(jié)果，“配置于侵權(quán)人”意即這一結(jié)果責(zé)任經(jīng)綜合考量本來就應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)，并不是說這些特殊要件事實原本應(yīng)當(dāng)由被侵權(quán)人來舉證證明，而后又倒置給侵權(quán)人。誠如德國證據(jù)法學(xué)家漢斯·普維庭所言，“在司法實踐、法學(xué)教育和科研中，人們經(jīng)常將實體法上的特殊證明責(zé)任分配稱為‘舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換或者倒置’，這是很不準(zhǔn)確的，而且容易引起誤解。因為對具體的規(guī)范來說，證明責(zé)任已經(jīng)由立法者事先設(shè)定好了，怎么能在訴訟中隨意被‘轉(zhuǎn)換或者倒置’呢？除非我們表面上說的是‘轉(zhuǎn)換或者倒置’，而實際上是指立法者沒有遵循證明責(zé)任分配的基本規(guī)則而做了特殊的分配?！盵12](p5)正因為此，可以說實體法規(guī)范造就了舉證責(zé)任的承擔(dān)，即便難辦案件不易從實體法尋找到現(xiàn)成的方案，那也屬于法律空缺之范疇，經(jīng)修法可涵攝于規(guī)范說的體系。

四、“規(guī)范說”邏輯的展開：理論與實務(wù)的互動

1.民事舉證責(zé)任分配規(guī)則之正本清源。

我國民事舉證責(zé)任分配的方法論在于“規(guī)范說”所架構(gòu)的制度空間?！芭e證責(zé)任倒置”有其歷史與時代合理性，但并非一種特殊的事實認(rèn)定手段。在當(dāng)代中國制定法不斷修繕的背景下，通過制定法規(guī)劃法律要件分類規(guī)則將逐步消除“倒置論”的話語市場，舉證責(zé)任分配仍會朝“規(guī)范說”所指向的路徑展開：即《民事訴訟法》第64條第1款、《證據(jù)規(guī)定》第2條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條、第91條共力建筑的證明責(zé)任分配法則。

《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定的主觀責(zé)

任，雖然只是結(jié)果責(zé)任通過辯論主義在訴訟中的投影而已，①參見駱永家：《民事舉證責(zé)任論》，臺灣商務(wù)印書館1972年版，第52頁。但正如法官們所說：“在討論指導(dǎo)舉證方法時，必須把它限于狹義的行為意義層面上，才能幫助我們更好地理解舉證方法與法官如何指導(dǎo)舉證的關(guān)系?！盵13](p747)也就是說法院很少按結(jié)果責(zé)任做出判決，卻經(jīng)常依據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款——“規(guī)范說”的路徑依賴判決一方當(dāng)事人敗訴。以著作權(quán)侵權(quán)糾紛為例，《最高人民法院公報》刊登的“沈家和訴北京出版社出版合同糾紛及侵犯修改權(quán)、保護作品完整權(quán)糾紛案”，判決內(nèi)容寫道“對北京出版社發(fā)行《閨夢》一書是否給沈家和造成嚴(yán)重精神損害后果，沈家和沒有舉出充分的證據(jù)證明，故沈家和所提由北京出版社賠償其精神損失6萬元的請求不予支持。沈家和請求北京出版社負(fù)擔(dān)其因訴訟支出的律師費，也未提供相關(guān)證據(jù)，對此不予支持。”“沈家和雖主張雙方曾口頭約定對上述作品的修改以《北京土語詞典》為依據(jù)，但北京出版社不予認(rèn)可，沈家和又不能提供相應(yīng)的證據(jù)，故對該主張不予支持?！雹趨⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?002年第5期，第173—174頁。此例證說明“在‘舉證不能’的情況下，法官判決的依據(jù)是因為原告沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明其所主張適用的法律規(guī)范的權(quán)利構(gòu)成要件事實，所以駁回原告要求適用該規(guī)范的請求，這與證明責(zé)任無關(guān)”③參見江蘇省高級人民法院民一庭：《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉實施情況的調(diào)研報告》，載丁巧仁主編：《民事訴訟證據(jù)制度若干問題研究》，人民法院出版社2004年版，第453頁。由于法官們的偏好以致主觀舉證責(zé)任在民事裁判中居于支配地位，無論是司法官還是學(xué)者都不應(yīng)將目光過多地聚集于結(jié)果責(zé)任的配置層面或者“舉證責(zé)任倒置”領(lǐng)域。

前文論證了主觀責(zé)任在民事訴訟證據(jù)體系中的重要地位，但我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到它的局限性。即在案件審理中，法官一般會按照“三段論”之邏輯推理裁判，這表明事實之認(rèn)定是法官依法裁判的前提。經(jīng)過對證據(jù)的審查判斷，事實的認(rèn)定結(jié)果不外乎事實為真、為假、真?zhèn)尾幻魅N情形。對于前兩種結(jié)果，法官可以按照主觀責(zé)任進(jìn)行裁判；但是對于事實真?zhèn)尾幻鞯那樾危匀粺o法做出判決。但近現(xiàn)代法律精神又不允許法官拒絕裁判。于此，當(dāng)程序上認(rèn)可的舉證證明手段均已用盡而待證事實仍處于真?zhèn)坞y辨狀態(tài)時，法官必須分配證明責(zé)任，利用具有補充性質(zhì)的客觀責(zé)任予以回應(yīng)——事前由法律配置的風(fēng)險分配方式，即對作為小前提的要件事實真?zhèn)尾幻鲿r的風(fēng)險進(jìn)行分配。對于客觀證明責(zé)任，李浩教授明確指出：“舉證責(zé)任的分配，實質(zhì)上是要解決作為裁判基礎(chǔ)的重要案件事實未能得到證明時，由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)由此產(chǎn)生的不利的裁判結(jié)果?！盵14](p8)在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟等特殊侵權(quán)領(lǐng)域，舉證責(zé)任分配其實是法律對客觀證明責(zé)任的事先配置。所以“舉證責(zé)任倒置”本身是個偽命題，我國學(xué)界、司法實務(wù)界應(yīng)逐步轉(zhuǎn)變認(rèn)知，批判并改造“倒置論”所彌散的知識結(jié)構(gòu)與司法技藝。

2.舉證責(zé)任分配法則的司法化進(jìn)路。

明晰的理論還需要服務(wù)于實踐。因為證明責(zé)任問題終究是個法律適用問題，不利后果雖只能由當(dāng)事人承擔(dān)，但“此種舉證責(zé)任非關(guān)加諸當(dāng)事人之負(fù)擔(dān)，而系指涉一法院取向之規(guī)則。”[15](p182)主流觀點在強調(diào)主觀舉證責(zé)任并非客觀舉證責(zé)任“附庸”的同時，也表明了后者的補充地位。④參見段厚?。骸蹲C明評價影響因素分析》，法律出版社2009年版，第86頁。由于客觀舉證責(zé)任是法律預(yù)先確定的在訴訟中經(jīng)過法院和當(dāng)事人的努力，要件事實仍真?zhèn)尾幻鲿r，負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方將承擔(dān)敗訴風(fēng)險責(zé)任的分配規(guī)則。[16]所以它一般只在案件事實真?zhèn)坞y辨時才發(fā)揮作用。如前文所述，民事司法實務(wù)中我們雖然采納了“雙重含義說”，接受了客觀舉證責(zé)任的概念，但主要還在主觀責(zé)任的邏輯思維下裁判案件。這是因為假設(shè)被侵權(quán)人有足夠的證據(jù)證明四個違法構(gòu)成要件，而侵權(quán)人沒有提供證據(jù)或證據(jù)不充分；或者情形相反，那么事實認(rèn)定的結(jié)果就是侵權(quán)責(zé)任的成立或不成立，侵權(quán)人或被侵權(quán)人敗訴，不存在事實不清的問題，相應(yīng)就不會有結(jié)果責(zé)任發(fā)揮其功能或作用的空間，也就是說這種結(jié)果責(zé)任不是必然出現(xiàn)或者說不是必須和主觀責(zé)任一起來解決事實的認(rèn)定問題。在知識產(chǎn)權(quán)等侵權(quán)訴訟中，在主觀舉證責(zé)任能認(rèn)定事實的情形下，客觀舉證責(zé)任是無須使用的，因而具有補充適用的性質(zhì)。

具體到舉證責(zé)任分配規(guī)范的合理選擇問題，如前所述，舉證責(zé)任分配主要由諸如《專利法》、《商標(biāo)

法》、《著作權(quán)法》等民事實體法、《民事訴訟法》以及司法解釋或司法政策來規(guī)定。其中，實體法通常是在某要件事實的舉證責(zé)任分配具有特殊性、按照基本規(guī)則配置難以實現(xiàn)特定立法目的或有違公平正義精神時，才對該要件事實的舉證責(zé)任承擔(dān)予以特別規(guī)定。而《民事訴訟法》第64條第1款是該類訴訟舉證責(zé)任的一般性分配規(guī)則；至于司法解釋或司法政策則是對民事實體法分配舉證責(zé)任的補充或修正，它只能在實體法對舉證責(zé)任問題未作規(guī)定、規(guī)定得相當(dāng)含糊或?qū)嶓w法規(guī)定雖清晰，但該規(guī)定已不適應(yīng)社會的發(fā)展，而立法機關(guān)又未及時修改原條文之情形下來對舉證責(zé)任分配作出規(guī)定。[17]對于同時存在的這三類規(guī)范，筆者認(rèn)為，從審判實務(wù)角度而言，三種分配規(guī)范要嚴(yán)格遵循法律位階之原理，即高位階分配方法優(yōu)先適用。舉證責(zé)任分配其實是“實體法在司法中的適用”之看法，法官們幾乎已形成共識，均能自覺地按照單行實體法的指示或?qū)M適用的實體規(guī)范予以分析，進(jìn)而分配證明責(zé)任，這也可謂是法官的基本功。所以，司法實務(wù)中實際適用的位階是：實體規(guī)范——民事訴訟法基本規(guī)則——司法解釋（司法政策）。而且，無論當(dāng)事人是否提出，法官都應(yīng)予以適用。這也誠如德國學(xué)者所言，證明責(zé)任規(guī)范的受領(lǐng)人是法官，法官受該規(guī)范法律后果的約束且不允許受衡平性理由而違反該規(guī)定。[18](p276)

3.“規(guī)范說”對法官分配舉證責(zé)任裁量權(quán)的排除。

在“規(guī)范說”的適用邏輯下，法官裁量權(quán)能否擴大到舉證責(zé)任分配領(lǐng)域一直是理論界爭議不休的話題?！蹲C據(jù)規(guī)定》第7條的出臺，①《證據(jù)規(guī)定》第7條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”看似平息了爭議但也引起不同的解釋版本和非議：②批判的觀點參見王利明：《民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究》，載《法學(xué)》2004年第1期，第85頁；霍海紅：《證明責(zé)任配置裁量權(quán)之反思》，載《法學(xué)研究》2010年第1期，第100頁。一種解釋認(rèn)為，“舉證責(zé)任倒置是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責(zé)任分配，通過行使自由裁量權(quán)以造法的方式確定新的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。”也有學(xué)者認(rèn)為，“由于目前我國立法規(guī)定不健全，在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規(guī)定為由拒絕裁判，而是像立法者那樣，為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)一種‘準(zhǔn)據(jù)法’……法官在確定舉證責(zé)任分配規(guī)則的同時，也在宣示一種新的實體法規(guī)范。”這些看法都認(rèn)可舉證責(zé)任分配應(yīng)主要由制定法完成，[19](p102)法官可以通過司法裁量補缺。另一種解釋認(rèn)為，由于法律和司法解釋很少直接對舉證責(zé)任明示規(guī)定，因而總體上應(yīng)委任于法官，若認(rèn)為《證據(jù)規(guī)定》第7條僅適用于較窄的范圍則是理解偏差。③參見楊璐、鞠曉紅：《法官分配舉證責(zé)任的實證性思考——兼論兼論最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》，載《法律適用》2002年第10期

此外，司法實踐中還有一種做法是法律有明確的證明責(zé)任法則規(guī)定，但依此規(guī)定不能實現(xiàn)社會效果與法律效果的統(tǒng)一、有失公正或?qū)嵸|(zhì)正義的取向而行使裁量權(quán)進(jìn)行修正，這一經(jīng)驗性的做法如同德國聯(lián)邦最高法院對舉證責(zé)任倒置的限制，除非適用基本的證明規(guī)則會明顯導(dǎo)致不公正以及無法承受的社會后果，否則不可考慮倒置規(guī)則的適用。如“從目前的規(guī)范依據(jù)來看，可以適當(dāng)擴張《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定的精神，在具體案件中根據(jù)案情酌情考慮舉證責(zé)任倒置?！盵6]這一做法得到不少實務(wù)人士的支持，如法官裁量分配證明責(zé)任的適用僅在依據(jù)法定證明責(zé)任分配將導(dǎo)致顯失公平的情勢下發(fā)生。④參見程春華、洪秀娟：《論民事訴訟舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的正當(dāng)性及其制度構(gòu)建》，載《法律適用》2008年第1期。李國光在《證據(jù)規(guī)定》理解中也支持“如果不倒置舉證責(zé)任將嚴(yán)重?fù)p害個案的實質(zhì)公平時，應(yīng)允許經(jīng)一定程序限制，可以例外的倒置舉證責(zé)任?！盵19](p113-114)

上述觀點，筆者認(rèn)為值得商榷。首先，眾所周知舉證責(zé)任是實體法上的風(fēng)險分配借于訴訟程序得以實現(xiàn)的實體規(guī)范，關(guān)乎當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)的享有和實現(xiàn)，因而只能且必須由“法律”明確規(guī)定，正如有學(xué)者所言：“在證明責(zé)任分配上，應(yīng)當(dāng)排除每個法官的實質(zhì)性考慮，而只能基于由精明的立法者歷經(jīng)幾個世紀(jì)構(gòu)筑起來的正義——實定的實體法規(guī)來進(jìn)行?！盵20](p439—441)羅森貝克以其國度“萬能”的民法典為支撐，絕對地依賴實體法規(guī)范分配舉證責(zé)任，不贊成將此權(quán)力委托于法官裁量。[1](p97)其再傳弟子普維庭也認(rèn)為，“法官裁量分配證明責(zé)任，這里面誤解頗多而且很多研究是膚淺的。呈現(xiàn)在我們面前的

是混亂和令人驚訝的結(jié)論。”[12](p264)其次，從法律的安定性和可預(yù)測性角度考量，“證明責(zé)任的有規(guī)律的和始終如一的分配，是法安全性的先決條件”。[1](p68)實體法預(yù)先分配舉證責(zé)任，能夠使當(dāng)事人在行為當(dāng)時便可預(yù)計到自己行為的可能法律后果，也有利于保護實現(xiàn)這種法律后果所需要的證據(jù)。相反，若賦予法官分配舉證責(zé)任的裁量權(quán)，由于法官經(jīng)驗、受教育程度、素養(yǎng)等個因差異，可能因?qū)Ψ衫斫馄?，致使法律適用不一致，訴訟風(fēng)險將變得無法控制。因此，法官在適用客觀證明責(zé)任分配中不應(yīng)享有裁量權(quán)。但在主觀舉證責(zé)任承擔(dān)方面，鑒于查明事實的需要、訴訟效率公平等因素，可以賦予法官一定的裁量權(quán)。最后，從“規(guī)范說”來看，其實已排除了法官的裁量權(quán)。因為制度比個人素養(yǎng)更值得信賴，所以“規(guī)范說”在舉證責(zé)任分配中選擇了立法官，而非法官，依嚴(yán)格立法程序通過的法律更能確保正義之實現(xiàn)。舉證責(zé)任要嚴(yán)格遵循實體規(guī)范蘊含的分配規(guī)則，而“實體法如此分配證明責(zé)任本身就建立在一大堆理由之上（如證明距離、社會保護、存續(xù)保護、法律和平）”。[21](p851)

質(zhì)疑“倒置論”的中外學(xué)者做了不少文章，大致結(jié)論在于實定法配置的證明責(zé)任規(guī)范基礎(chǔ)上，絕不可能存在證明責(zé)任意義上的“倒置”。若非要在“倒置”問題上做文章，假設(shè)要件事實的證明責(zé)任配置并無“法律”預(yù)設(shè)，那么最高法院可以根據(jù)價值衡量實施法律續(xù)造配置證明責(zé)任。因為我們沒有德國那樣以法律續(xù)造途徑變更舉證責(zé)任的合法性環(huán)境，故而一個追求實質(zhì)正義的良善法官使舉證責(zé)任發(fā)生了倒置，那么他的角色在中國境遇中實則追尋了立法者的意圖而作為，實際上是對制定法間隙的補缺，這也意味著他不是在按照三段論推理進(jìn)行確證，而是在續(xù)造、發(fā)現(xiàn)法律。這一裁量證明責(zé)任配置的正當(dāng)性基礎(chǔ)除了實質(zhì)法治的基因外，在中國司法契合社會效果、服務(wù)大局、維穩(wěn)息訴等司法政策的治理化渲染下，也是值得同仁繼續(xù)研討的議題。

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責(zé)任編輯 王京

D925.1；D923.4

A

1003-8477（2015）11-0168-08

安晨曦（1982—），男，“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心南方基地研究人員。

2013年國家社科基金項目“我國轉(zhuǎn)型社會中的法治思維研究”（13BFX010）的階段性研究成果。