公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)中運(yùn)用PPP模式的公法風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672－7991( 2015) 03－0006－07

DOI:10.3969/j.issn.1672－7991.2015.03.002

*基金項(xiàng)目:2015年中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“以政府主導(dǎo)的合作治理推動(dòng)民生保障的法治實(shí)施機(jī)制研究”( SKYD20150019)。

收稿日期:2015－08－12;修回日期:2015－08－27

作者簡(jiǎn)介:朱　軍( 1990－)，男，河南省永城市人，在讀博士研究生，主要從事憲法與行政法研究。

Public Law Risk and Avoidance of PPP Mode That Using the Public Infrastructure Construction Projects

Zhu Jun

( Law School，South East University，Nanjing Jiangsu 211189，China)

Abstract:PPP model in our field of public infrastructure has been widely adopted.The nature of the PPP model can rise with the third sector，privatization，franchising or authorized comparative performance in it.It also encountered a series of public law in the process of applying risk，including loss of state assets，increased corruption，administrative omission，etc.at the national level，there are also social benefits or reduce the risk of capital evils and weaken citizen participation right and so on.Above by means of risk aversion can be both substantive and procedural aspects.

Key words:PPP mode; public infrastructure construction; privatization

PPP( Public Private Partnership)模式在20世紀(jì)80年代起源于英國(guó)，當(dāng)時(shí)英國(guó)首相撒切爾夫人的私有化改革把PPP模式的應(yīng)用推向基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。也使得英國(guó)目前成為國(guó)際上推行該模式最為成功的國(guó)家之一。其后，“美國(guó)、加拿大、法國(guó)、德國(guó)、澳大利亞、新西蘭等主要西方國(guó)家積極響應(yīng)，并日益成為西方各國(guó)政府實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)與公共政策目標(biāo)，提升公共服務(wù)水平的核心理念和措施?！?［1］我國(guó)對(duì)于PPP模式的實(shí)踐和研究可謂剛剛起步，但是其“強(qiáng)大威力”已經(jīng)顯現(xiàn)。由于長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國(guó)的一些基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和服務(wù)的提供往往依賴于國(guó)有企業(yè)和政府事業(yè)單位，例如:水廠、電力公司、道路維護(hù)、園林修建等等。而起源于20世紀(jì)的改革開(kāi)放拉開(kāi)了我國(guó)公共基礎(chǔ)設(shè)施改革的序幕，尤其是20世紀(jì)90年代后期的醫(yī)療、教育等改革更是把其推向了本該由國(guó)家負(fù)擔(dān)的民生領(lǐng)域責(zé)任推向了市場(chǎng)和公民個(gè)人，這也是引發(fā)現(xiàn)階段“就醫(yī)難”、“上學(xué)難”問(wèn)題的根源。由此，關(guān)于公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施和民生問(wèn)題等如何解決成為政府的一大難題，也成為研究者關(guān)注的重點(diǎn)。而困擾著我們的最多且重要的問(wèn)題不外乎以下幾點(diǎn):哪些公共領(lǐng)域應(yīng)該由政府負(fù)擔(dān)?政府承擔(dān)這些基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的理論基礎(chǔ)是什么?政府應(yīng)該以什么樣的方式去承擔(dān)其責(zé)任?如何在承擔(dān)的過(guò)程中政府做得更好?

受我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段、公共資源稀缺、人們需求持續(xù)不斷增長(zhǎng)等因素的限制，公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)成為上述領(lǐng)域中難以回避的重點(diǎn)之一。而公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)由于其投資成本大、牽涉利益廣、回收期限長(zhǎng)、后續(xù)維護(hù)工作開(kāi)展復(fù)雜等問(wèn)題致使該項(xiàng)目在設(shè)計(jì)、施工、運(yùn)行等各個(gè)階段政府作為單一主體進(jìn)行操作變得難以實(shí)現(xiàn)。盡管現(xiàn)實(shí)中“大政府”視角下對(duì)于上述工作的開(kāi)展難度不大，但是由此帶來(lái)的負(fù)面問(wèn)題，如:地方政府債務(wù)危機(jī)可能性增加、工程領(lǐng)域行政犯罪多發(fā)等。鑒于上述問(wèn)題，公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的改革成為政府職能轉(zhuǎn)變的前沿問(wèn)題，也為在該領(lǐng)域引入PPP模式奠定歷史和現(xiàn)實(shí)可能性。但是在現(xiàn)有法制環(huán)境和政府運(yùn)行體制下盲目推崇某一外來(lái)新模式難免有其弊端，且可能難以避免。其中的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題事關(guān)國(guó)有資產(chǎn)、公共利益、公共服務(wù)和民生保障等重要領(lǐng)域，其重要性不言而喻。而引入PPP模式帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)基本有以下三種:第一，政府層面面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要有不作為風(fēng)險(xiǎn)、職能風(fēng)險(xiǎn)和貪腐風(fēng)險(xiǎn);第二，社會(huì)層面風(fēng)險(xiǎn)，即公共利益得不到相應(yīng)維護(hù)和公民要求的服務(wù)所面臨質(zhì)量降低、數(shù)量減少的風(fēng)險(xiǎn);第三，參與企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)即企業(yè)有可能面臨政府失信、政策變革等風(fēng)險(xiǎn)。筆者僅立足于其公法風(fēng)險(xiǎn)(主要是第一種，兼顧第二種)，對(duì)于PPP模式的運(yùn)用加以審慎思考，并試圖尋找相應(yīng)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的路徑。

一、PPP模式的性質(zhì)界定及其適用

對(duì)于PPP大量和廣泛的應(yīng)用，實(shí)踐中不乏案例。我國(guó)自引入該制度以來(lái)，由于其自身的特征以及與目前發(fā)展階段的契合該模式的運(yùn)用可謂“如魚(yú)得水”受到各方的支持。正如上述，目前理論層面仍需對(duì)PPP的現(xiàn)狀加以梳理和分析以便于更好地理解與應(yīng)用。而合理界定PPP模式與第三部門、民營(yíng)化、特許經(jīng)營(yíng)或行政許可中的授權(quán)、公私合作伙伴關(guān)系的關(guān)系至關(guān)重要。

(一) PPP模式與第三部門崛起

PPP模式的開(kāi)展和運(yùn)用離不開(kāi)作為社會(huì)變遷表征之一的第三部門崛起這一大的社會(huì)背景。這里筆者針對(duì)第三部門的有關(guān)問(wèn)題加以探討，試圖從中窺測(cè)出其與PPP模式以及國(guó)家職能私營(yíng)化的微妙關(guān)系。

“第三部門”理論起源于西方國(guó)家，也立足于西方?jīng)芪挤置鞯摹皣?guó)家—社會(huì)”二元體制。在我國(guó)，由于社會(huì)分化體制更加復(fù)雜，以致沒(méi)有明顯的二元對(duì)立，“第三部門”的具體含義和范圍存在爭(zhēng)議。胡果文認(rèn)為:以組織收入來(lái)源將“第三部門”組織劃分為兩大類:一是社會(huì)組織，二是市場(chǎng)性組織 ［2］。劉大洪、李華振認(rèn)為:“只有同時(shí)滿足準(zhǔn)公共性、非營(yíng)利性、非強(qiáng)制性、民間性、獨(dú)立性、組織性這六個(gè)條件的，才是第三部門。” ［3］“第三部門”的概念在德國(guó)也存在爭(zhēng)議，法學(xué)上并沒(méi)有準(zhǔn)確且公認(rèn)的定義和積極的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，只能從另一方面加以理解。正如德國(guó)行政法學(xué)家施托貝爾認(rèn)為的那樣:“第三部門”既不是國(guó)家機(jī)關(guān)也不是私人企業(yè)的組織，在國(guó)家與市場(chǎng)中間起中介作用，并且以中介人的身份提供對(duì)公眾具有意義的服務(wù)，其范圍包括公共企業(yè)、非政府組織或者準(zhǔn)政府組織、教會(huì)、福利團(tuán)體、公益社團(tuán)、基金會(huì)等 ［4］。

第三部門的崛起:一方面，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)無(wú)法對(duì)每一次行政權(quán)設(shè)定明確的主體，即使廣泛存在的行政立法也無(wú)法解決。另一方面，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府失靈和市場(chǎng)失靈之間互為解決的體制出現(xiàn)了問(wèn)題，即第二種市場(chǎng)失靈和政府失靈出現(xiàn)了。第二種市場(chǎng)失靈，指的是市場(chǎng)不僅在提供公共物品上存在著失靈，在提供私人物品時(shí)也有一些功能缺陷。第二種政府失靈則指政府不僅在從事競(jìng)爭(zhēng)性私人物品的生產(chǎn)時(shí)存在著失靈，在公共事務(wù)方面也有失靈之處 ［5］。第二種市場(chǎng)失靈和政府失靈的出現(xiàn)使得第三部門或多或少以一種微妙的方式加入到了民營(yíng)化的過(guò)程中去，也為PPP模式的大規(guī)模運(yùn)用提供了條件。相對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，無(wú)論是作為第三部門的社會(huì)組織還是單純的私營(yíng)企業(yè)參與到社會(huì)治理和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中去的過(guò)程都是其職能轉(zhuǎn)變、理念轉(zhuǎn)變的歷程。這種社會(huì)組織以另一種身份出現(xiàn)在公共服務(wù)，既能夠減少社會(huì)改革的阻力(因其本身具有公共色彩)，又能很好完成民營(yíng)化和政府職能轉(zhuǎn)變的歷史任務(wù)。因此，第三部門的崛起為PPP模式成功運(yùn)用提供了政府治理理論上的范式，也為推動(dòng)該模式創(chuàng)新、發(fā)展提供動(dòng)力。

(二) PPP模式與民營(yíng)化

民營(yíng)化的發(fā)展軌跡可謂伴隨著政府與市場(chǎng)關(guān)系變遷的路徑，其行為方式正如美國(guó)民營(yíng)化大師薩瓦斯所言:“從狹義上看，民營(yíng)化是一種政策，即引進(jìn)市場(chǎng)激勵(lì)以取代對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的隨意的政治干預(yù)，從而改進(jìn)一個(gè)國(guó)家的國(guó)民經(jīng)濟(jì)。這意味著政府取消對(duì)無(wú)端耗費(fèi)國(guó)家資源的不良國(guó)企的支持，從國(guó)企撤資，放松管制以鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)家提供產(chǎn)品和服務(wù)，通過(guò)合同承包、特許經(jīng)營(yíng)、憑單等形式把責(zé)任委托給在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)中運(yùn)營(yíng)的私營(yíng)公司和個(gè)人?！?［6］15從此定義不難看出，其內(nèi)涵主要是從作為一種國(guó)家、政府政策角度來(lái)定義民營(yíng)化，也是目前“服務(wù)行政”理念下政府職能轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)和方向。作為一種宏觀政策的分析，其不可避免地需以多種形式加以具體理解，如:通過(guò)簽訂合同把部分政府職能轉(zhuǎn)移、通過(guò)授予特許權(quán)使私營(yíng)公司參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，而所涉領(lǐng)域的廣泛程度也為其形式繁復(fù)多樣奠定基礎(chǔ)。

從民營(yíng)化的定義可以看出，其本身是立足于政府模式的轉(zhuǎn)型，其最終目的是處理政府在公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的角色轉(zhuǎn)化。當(dāng)然不能排除其仍然是一種公法立場(chǎng)，甚至其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和終極目標(biāo)都關(guān)涉政府運(yùn)作的效率和公共服務(wù)水平和質(zhì)量的改善。也即合理分配政府和私營(yíng)部門的職能:“政府的角色是掌舵，而不是劃槳。” ［7］此形象的比喻突出了民營(yíng)化的公法意義:它使政府回到掌舵者的位置上，依靠私營(yíng)部門劃槳。

薩瓦斯在同一本著作中將PPP模式界定為:為政府和私人部門之間為提供公共服務(wù)的多樣化安排，其結(jié)果是部分或傳統(tǒng)上由政府承擔(dān)的公共活動(dòng)由私人部門來(lái)承擔(dān)。當(dāng)然這一定義存在爭(zhēng)議，而世界各個(gè)國(guó)家、各種組織對(duì)于PPP模式都有相應(yīng)的定義和討論，王灝指出:PPP模式有廣義和狹義兩種理解。廣義的PPP泛指公共部門與私人部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的各種合作關(guān)系，而狹義的PPP可以理解為一系列項(xiàng)目融資模式的總稱，它包含BOT、TOT、DBFO等多種模式 ［8］。這種把PPP狹義理解為一種融資模式還是值得商榷的。PPP模式的定義應(yīng)從其主體、行為方式、預(yù)期價(jià)值等方面加以具體探討，由此筆者支持東南大學(xué)建設(shè)與房地產(chǎn)研究所李啟明教授等所下定義，即:PPP的概念可以定義為:公共部門和私營(yíng)機(jī)構(gòu)為提供公共服務(wù)，以合同方式確立的，基于風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)和利益共享的長(zhǎng)期合作機(jī)制 ［9］。這一定義較為全面合理地把PPP模式的特征和其內(nèi)涵做了概括，從中也可以看出其與上述民營(yíng)化這一極易相混淆語(yǔ)詞的不同。

(三) PPP模式與特許經(jīng)營(yíng)或授權(quán)

特許經(jīng)營(yíng)與授權(quán)在我國(guó)行政法制層面上主要是由《行政許可法》規(guī)制的。特許經(jīng)營(yíng)可簡(jiǎn)稱為特許，但其與行政法學(xué)界普遍采用的“特殊許可”或“特別許可”是不同的。姜明安教授將之稱為特許，認(rèn)為特許是“基于行政、社會(huì)或者經(jīng)濟(jì)上的需要，將本來(lái)屬于國(guó)家或者某行政主體的某種權(quán)利(力)賦予私人的行政行為” ［10］。特許經(jīng)營(yíng)一定意義上與授權(quán)的內(nèi)涵比較接近，都是一種行政機(jī)關(guān)將其本身的職能以一種合法形式轉(zhuǎn)移至私人部門的手段。由此，可以清楚地看到PPP模式與特許經(jīng)營(yíng)的關(guān)系，也即PPP模式的內(nèi)涵已然包含了特許經(jīng)營(yíng)這一基本形式，后者應(yīng)屬于其內(nèi)容之一。

PPP模式與公私部門合作伙伴關(guān)系也是經(jīng)常遇到的問(wèn)題。從美國(guó)學(xué)者薩瓦斯所著的《民營(yíng)化與公私部門的伙伴關(guān)系》一書(shū)與達(dá)霖·格里姆塞、莫文·K·劉易斯著的《公私合作伙伴關(guān)系:基礎(chǔ)設(shè)施供給和項(xiàng)目融資的全球革命》一書(shū)的對(duì)比中可以發(fā)現(xiàn)，前者并不區(qū)分民營(yíng)化、PPP模式和公私合作伙伴關(guān)系，其主要把PPP模式作為了兩者的具體化。而后者，其實(shí)質(zhì)上就在討論P(yáng)PP模式的具體應(yīng)用，也就是說(shuō)后者認(rèn)為:PPP模式和公私合作伙伴關(guān)系之間基本上是等同的。筆者也認(rèn)為PPP模式與公私部門合作伙伴關(guān)系(公私合作關(guān)系)只是翻譯上的不同，其所包含的意義是相同的。

二、基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目中PPP模式的運(yùn)用及其公法風(fēng)險(xiǎn)

“二戰(zhàn)”后到20世紀(jì)80年代，公共基礎(chǔ)設(shè)施的提供大多是由政府作為單一主體供給的。但到了80年代，這種局面有了改變，其很重要的原因是政府預(yù)算緊張，同時(shí)又面臨擴(kuò)大和改善公共設(shè)施和服務(wù)的雙重壓力。我國(guó)也在21世紀(jì)初開(kāi)始著手基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的改革 ?。關(guān)于此方面的改革也有很大進(jìn)展，其中最重要的手段就是引入私人資本進(jìn)入公共領(lǐng)域，讓私營(yíng)部門參與到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中以充分發(fā)揮資金的價(jià)值。而在這一過(guò)程中出現(xiàn)了“基礎(chǔ)設(shè)施融資”和“基礎(chǔ)設(shè)施投資”兩種模式，而作為重要方式之一的PPP模式顯然被視作兩者的最佳結(jié)合。關(guān)于“基礎(chǔ)設(shè)施”的概念本身存在多種爭(zhēng)議，其爭(zhēng)議大多是語(yǔ)境不同或者對(duì)詞義的理解有偏差，而對(duì)于現(xiàn)實(shí)中存在的公共基礎(chǔ)設(shè)施的范圍則爭(zhēng)議較小如:橋梁、公路、街道、隧道、港口等。

PPP模式引入無(wú)論是作為一種合作契約還是一種協(xié)議形式出現(xiàn) ?，勢(shì)必沖擊著公法學(xué)的理論與實(shí)踐。PPP模式亦是一把“雙刃劍”。它能解決政府發(fā)展公用事業(yè)資金不足的瓶頸，通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制更加靈活運(yùn)作，對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行優(yōu)化配置，是一個(gè)平衡和更具社會(huì)效益的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方式;但是，如果應(yīng)用不當(dāng)，亦會(huì)給政府、公眾及私人機(jī)構(gòu)造成損害，導(dǎo)致公私兩敗俱傷的局面 ［11］。因此，該舶來(lái)品如何在適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)模式和政治體制前提下發(fā)揮更大的效用，又該如何規(guī)避其必然甚至大范圍發(fā)生的副作用成為公法學(xué)界應(yīng)該關(guān)注的問(wèn)題之一。筆者將從兩個(gè)層面即上述所說(shuō)公法的兩方面風(fēng)險(xiǎn)來(lái)論述PPP模式(協(xié)議)在我國(guó)將要面臨的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

(一)國(guó)家層面的風(fēng)險(xiǎn)

PPP模式首先是政府鑒于經(jīng)濟(jì)形勢(shì)所做出的權(quán)力分配，其不可避免的公行政色彩也是其潛在風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)方面。雖然說(shuō)公行政色彩本身并不能夠帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，但權(quán)力之所在其很難自恰地進(jìn)行自我規(guī)制，無(wú)論對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)該行為是負(fù)擔(dān)性行政行為還是授益性行政行為。PPP模式(協(xié)議)的運(yùn)用，無(wú)論是以行政合同的方式出現(xiàn)，還是以授權(quán)、委托或者命令等形式運(yùn)行，其公法上的失范可能性都是存在的，并且存在范圍不可不謂廣泛。

首先，PPP模式的運(yùn)用可能威脅國(guó)有資產(chǎn)，即有可能導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)的流失。國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失在公法角度看則是國(guó)家整體資產(chǎn)的削弱導(dǎo)致部分人最大程度地獲取不當(dāng)利益。這顯然違背了每個(gè)公民擁有財(cái)產(chǎn)的數(shù)量，從而導(dǎo)致財(cái)政、稅收收入下降，維持國(guó)家機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的能力在經(jīng)濟(jì)層面缺失，國(guó)家有可能直接擴(kuò)大稅收范圍、提高稅收基準(zhǔn)，間接上會(huì)導(dǎo)致本該由全體公民享受的社會(huì)福利和公共設(shè)施被個(gè)別人“獨(dú)占”。在這方面最常見(jiàn)的是私營(yíng)企業(yè)經(jīng)過(guò)授權(quán)擁有公路收費(fèi)權(quán)的問(wèn)題。高速公路的建設(shè)由于資金需求量大，管理復(fù)雜等問(wèn)題，國(guó)家或者地方政府往往以成立公司的方式加以建設(shè)管理，資金有可能來(lái)源于單一國(guó)家本身，也可能由國(guó)家主導(dǎo)吸納民間資本。而在國(guó)有土地上修建的高速公路等明顯屬于國(guó)有資產(chǎn)，但是因?yàn)楣镜某霈F(xiàn)導(dǎo)致該部分國(guó)有資產(chǎn)成為部分公司的“私有財(cái)產(chǎn)”，并對(duì)之擁有占有、使用、收益等權(quán)利。更甚者，部分企業(yè)以該部分資產(chǎn)進(jìn)行投資、盈利等，這顯然不僅是違法的甚至造成嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題 ［12］。但是，由于法制體系的不健全、公益訴訟制度的缺失對(duì)于上述行為無(wú)法納入正常的司法救濟(jì)中去，在此過(guò)程中政府的監(jiān)管作用很難得到發(fā)揮。

其次，PPP模式可能帶來(lái)公私共謀、加重腐敗的風(fēng)險(xiǎn)。所謂公私共謀，也即公共權(quán)力尋租與私營(yíng)企業(yè)追逐利益最大化接觸而產(chǎn)生的制度層面的風(fēng)險(xiǎn)。PPP模式運(yùn)行中事關(guān)利益分配和資源整合，其誘惑力可見(jiàn)一斑，民營(yíng)資本和私營(yíng)企業(yè)趨之若鶩。權(quán)力與利益的勾結(jié)之處成為腐敗滋生的溫床，這顯然已成眾所周知的“游戲”。民營(yíng)化大師薩瓦斯也坦言:“腐敗容易在公共部門和私營(yíng)部門的邊界發(fā)生。” ［6］15而腐敗本身也帶來(lái)了公眾對(duì)民營(yíng)化和PPP模式的敵視，甚至有人會(huì)認(rèn)為這一過(guò)程就是政府官員與權(quán)貴資本的分贓過(guò)程?！案瘮〔粌H產(chǎn)生于國(guó)有企業(yè)的出售中，也有可能發(fā)生在公共服務(wù)的提供過(guò)程中”，這一所謂“過(guò)程性腐敗”的預(yù)防困難程度難以想象。雖然公開(kāi)而透明的行政過(guò)程、強(qiáng)有力的外部監(jiān)督以及嚴(yán)格執(zhí)行健全的法律，有助于建立防范腐敗的氛圍，公眾可以滿懷信心地支持民營(yíng)化計(jì)劃，但是在我國(guó)的法治現(xiàn)狀語(yǔ)境下前述幾點(diǎn)還都難以做到，在這樣的情況下大規(guī)模推進(jìn)PPP模式其風(fēng)險(xiǎn)不可謂不大，避免風(fēng)險(xiǎn)的難度不可謂不艱難 ?。

最后，國(guó)家不作為、不履行職責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)也勢(shì)必在PPP模式運(yùn)行中出現(xiàn)。所謂國(guó)家不作為，也可以說(shuō)是行政機(jī)關(guān)的不作為，即行政機(jī)關(guān)有相應(yīng)的行政職責(zé)且法律規(guī)定其應(yīng)該履行并有能力履行的前提下而不去履行。行政機(jī)關(guān)不作為在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中常有發(fā)生，如若加上PPP模式的參與則會(huì)導(dǎo)致該風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率大幅度增加。行政機(jī)關(guān)之所以不作為主要有以下原因:第一，公共設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目工程量大，公共資金短缺再加上融資手段的缺失使得作為的難度加大，于是“冷處理”成為一種不得已的行為方式。第二，PP模式的開(kāi)展使得政府和行政機(jī)關(guān)把該部分責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了私營(yíng)部門，其不愿意去履行扔出去的“責(zé)任”。第三，如上述所言，PPP模式運(yùn)行中大量出現(xiàn)的公私合謀現(xiàn)象也導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)選擇消極對(duì)待職權(quán)。鑒于上述原因行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)便一目了然。再加上行政過(guò)程的不透明，行政程序不規(guī)范不健全，監(jiān)督手段和監(jiān)督渠道的缺失、“堵塞”，行政機(jī)關(guān)不履行其職責(zé)很難受到來(lái)自體系之外的“苛責(zé)”，有可能更是肆無(wú)忌憚。此行為加劇了PPP模式運(yùn)營(yíng)中公眾的抵觸心理，其正面效應(yīng)也受到削弱。

除了上述風(fēng)險(xiǎn)之外，PPP模式也可能導(dǎo)致“形成私人壟斷、削弱公法控制和監(jiān)督，沖淡責(zé)任追究制度，降低服務(wù)質(zhì)量，未必能減少相對(duì)人的成本，對(duì)地區(qū)、社會(huì)和環(huán)境可能不利，存在較大的政治風(fēng)險(xiǎn)，國(guó)家性可能被掩飾等” ［13］。這一系列問(wèn)題的產(chǎn)生有可能處于不同階段、不同領(lǐng)域甚至是不同環(huán)境下，也有可能只發(fā)生其中之一種或幾種，但是這并不能成為視而不見(jiàn)的理由。

(二)社會(huì)層面的風(fēng)險(xiǎn)

有關(guān)PPP模式在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目中運(yùn)用的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的探討不能離開(kāi)公共基礎(chǔ)設(shè)施本身的性質(zhì)和用途。一般認(rèn)為區(qū)別基礎(chǔ)設(shè)施與其他設(shè)施的最大不同點(diǎn)是其本身所具有的公共特征，也就是說(shuō)基礎(chǔ)設(shè)施所具有的利益應(yīng)該是不特定的多數(shù)人(有可能的情況下是全體公民)所共享的。其公共特征并不必然排斥盈利，商業(yè)化或者說(shuō)私人資本的參與并一定會(huì)導(dǎo)致基礎(chǔ)設(shè)施公共特征的弱化。伴隨著國(guó)有公用事業(yè)部門缺乏提供高服務(wù)質(zhì)量的激勵(lì)，對(duì)公眾需求缺乏回應(yīng)性，投資決策的低效以及財(cái)政不堪重負(fù)等問(wèn)題的出現(xiàn)為選擇私人伙伴奠定了客觀基礎(chǔ)。因此，在市場(chǎng)教義下，借用市場(chǎng)提高公共部門效率就成為必然選擇，其主要模式有:服務(wù)外包、用者付費(fèi)、特許經(jīng)營(yíng)和各種補(bǔ)貼等。但從社會(huì)層面來(lái)看，這種改革也帶來(lái)了一定的負(fù)面作用。

首先，資本的運(yùn)營(yíng)及其趨利性有可能導(dǎo)致公共基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)性宗旨發(fā)生改變，存在公共利益弱化的風(fēng)險(xiǎn)。公共基礎(chǔ)設(shè)施本身由政府提供，其源于樸素的社會(huì)契約理論和民主國(guó)思想。作為納稅人的公眾享有公共服務(wù)的權(quán)利，而與此相對(duì)應(yīng)的是國(guó)家對(duì)于公共需求有相應(yīng)的尊重、給付和保護(hù)的義務(wù) ［14］。而引入私人資本進(jìn)入公共服務(wù)領(lǐng)域，雖然說(shuō)一定程度上緩解了政府的財(cái)政壓力，減少了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過(guò)程中的融資風(fēng)險(xiǎn)，間接地促進(jìn)了公共服務(wù)的發(fā)展。但是資本具有趨利性這一基本的經(jīng)濟(jì)常識(shí)告訴我們其中風(fēng)險(xiǎn)存在幾率還是比較大的。趨利性資本往往會(huì)選擇那些盈利空間較大的領(lǐng)域，也往往會(huì)為了利潤(rùn)的最大化而將公共利益放到次要地位甚至不顧及公共利益本身。再加上行政機(jī)關(guān)的不作為，怠于履行其監(jiān)管責(zé)任有可能把公共利益置于十分危險(xiǎn)的邊緣。

其次，PPP模式的運(yùn)用挑戰(zhàn)基本公共服務(wù)均等化原則，并潛在威脅憲法規(guī)定的公民平等權(quán)。PPP模式不僅僅也不能皆依賴于政府的補(bǔ)貼，這樣將會(huì)帶來(lái)更嚴(yán)重的財(cái)政危機(jī)，公共服務(wù)收費(fèi)是必不可少的選擇。公共基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)用和公共服務(wù)本身所具有的公共特征先天性排斥這種差異化，既然強(qiáng)調(diào)“公共”則其服務(wù)本身就應(yīng)該具有“平民化”趨向，而不能有選擇性服務(wù)，更不能以價(jià)格機(jī)制作為唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)。

最后，PPP模式的運(yùn)用有可能否定公民參與權(quán)，也使得對(duì)公共領(lǐng)域相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)弱化，存在一定程度上的“反民主”傾向。PPP模式的運(yùn)用，政府將其權(quán)力或者責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了私人部門，而政府則成為監(jiān)管者的角色。民眾在這一轉(zhuǎn)移過(guò)程中其權(quán)利可能面臨威脅，尤其突出的是公共事務(wù)的參與權(quán)。既然私人部門、公司參與到公共設(shè)施建設(shè)中去，其管理模式和運(yùn)行方式也勢(shì)必保留。公司運(yùn)行的高效特點(diǎn)一定程度上排斥民主的參與，這樣公司在建設(shè)管理過(guò)程中就可以以此為借口否定民眾參與權(quán)的行使。相對(duì)于參與權(quán)來(lái)說(shuō)，監(jiān)督權(quán)好像也失去了其對(duì)象。政府責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，公司獨(dú)立的民事行為難以成為監(jiān)督目標(biāo)，至此公眾只剩下監(jiān)督政府要履行其監(jiān)督私人部門的權(quán)利了!

以上風(fēng)險(xiǎn)的存在有些是PPP模式自身所先天“具備的”，還有的是在現(xiàn)行文化背景、制度模式和法律體系下所生成的。其或許是政府(政策的制定者)自身過(guò)分強(qiáng)調(diào)建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施的難度，過(guò)分夸大了PPP模式的融資功能，也有其政績(jī)心理作怪以至于出現(xiàn)許多游走于法律邊緣的政府行為，如:超長(zhǎng)期的特許經(jīng)營(yíng)，甚至直接違法行為。無(wú)論其源于何種原因，以什么樣的形式表現(xiàn)出來(lái)，其制度模式本身所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)決不可忽視。

三、PPP模式實(shí)施過(guò)程中風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避措施

一項(xiàng)制度的產(chǎn)生不可能完美無(wú)缺，甚至有時(shí)其弊端較之長(zhǎng)處還來(lái)得多些，但因時(shí)代的變遷，社會(huì)發(fā)展對(duì)制度要求的較為“苛刻”，因此其風(fēng)險(xiǎn)只能交于實(shí)施過(guò)程中去消解。其中公法風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避可以大量借鑒私法的內(nèi)容，在其性質(zhì)上應(yīng)正本清源，解決途徑的探索中大可不拘一格。最重要的是PPP模式的表現(xiàn)形式就是一系列的PPP協(xié)議或者文件，如:LBO(租賃—建設(shè)—經(jīng)營(yíng))、BTO(建設(shè)—轉(zhuǎn)讓—經(jīng)營(yíng))、BOT (建設(shè)—經(jīng)營(yíng)—轉(zhuǎn)讓)、BBO(購(gòu)買—建設(shè)—經(jīng)營(yíng))等，其無(wú)不是以一種合同的形式表現(xiàn)出來(lái)的，其性質(zhì)應(yīng)該屬于一種行政合同，而民事合同的理念也應(yīng)有所表現(xiàn)。筆者認(rèn)為首先應(yīng)從實(shí)體和程序兩個(gè)層面進(jìn)行規(guī)制。

(一)實(shí)體層面

從實(shí)體層面規(guī)避PPP模式可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，主要包括政府的定位、行政合同的制定和實(shí)施、強(qiáng)化政府保護(hù)公共服務(wù)的責(zé)任等。

首先，在PPP模式中尤其是在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過(guò)程中，政府絕不能因與私人部門有合同的簽訂而做“甩手掌柜”。恰恰相反，政府“掌舵”的職能因其不在事無(wú)巨細(xì)地完成“劃槳”任務(wù)而得到強(qiáng)化。在此層面上，政府的責(zé)任主要表現(xiàn)在選擇合適的參與者和全過(guò)程的監(jiān)督，也即政府應(yīng)明確其該如何劃定參與范圍、如何進(jìn)行參與、如何履行監(jiān)督和保障作用等。原則上說(shuō)，第一，政府應(yīng)對(duì)公共服務(wù)的提供采用招投標(biāo)的方式向社會(huì)上有資格資質(zhì)的企業(yè)等私營(yíng)部門放開(kāi)，在起點(diǎn)上做到“人人皆有參與的權(quán)利”。第二，制定科學(xué)的篩選、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，選擇最優(yōu)的企業(yè)參與到公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和公共服務(wù)的提供上來(lái)。這不僅僅是回應(yīng)了私營(yíng)企業(yè)要求平等、公平的訴求，同時(shí)也保障了大眾服務(wù)的質(zhì)量。第三，認(rèn)真履行監(jiān)管責(zé)任，探索合理有效的監(jiān)督監(jiān)管方式，保障基礎(chǔ)設(shè)施的安全可靠。監(jiān)管主要是一個(gè)“度”的問(wèn)題，作為行政合同一方的當(dāng)事人政府既要充分尊重和保障企業(yè)自身的自我決定和自我管理的權(quán)利，又要在一些領(lǐng)域和環(huán)節(jié)加強(qiáng)監(jiān)督，處理好兩者的矛盾，有賴于“軟法”的實(shí)施。即采用一種“對(duì)等前提下的不平等”協(xié)商方式來(lái)促進(jìn)政府制定合適的監(jiān)管方式和操作規(guī)程。

其次，由于PPP模式大多是一種合同存在，并且PPP合同是政府與私人機(jī)構(gòu)雙方利益交換、不斷競(jìng)爭(zhēng)和不斷妥協(xié)的結(jié)果，通過(guò)這一過(guò)程，PPP合同在內(nèi)容上滿足或協(xié)調(diào)了各種利益主體的不同需要。PPP合同在法律性質(zhì)上理應(yīng)屬于行政合同 ?。因此，如何合理利用私人資本建設(shè)公用事業(yè)、謹(jǐn)慎選擇私人資本介入的方式和約定合同條款，顯得尤為重要。

最后，成體系性的規(guī)制對(duì)于PPP模式的運(yùn)行至關(guān)重要，所謂行之有效的政府規(guī)制體系業(yè)已成為公用事業(yè)民營(yíng)化順利推行的秘密武器，理應(yīng)成為消解我國(guó)公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)危機(jī)的根本之道。一個(gè)體系的建立重要且復(fù)雜，政府職能轉(zhuǎn)變中，尤其是現(xiàn)階段正在進(jìn)行的全面深化的改革其都要求體系的建立。在PPP模式運(yùn)作過(guò)程中體系要求主要體現(xiàn)在:第一，法律依據(jù)的健全、法律規(guī)范的科學(xué)，這是前提條件。第二，規(guī)制機(jī)構(gòu)的建立也即應(yīng)該建立專門的監(jiān)督制約機(jī)構(gòu)。如西方政府那樣選擇采用獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)或委員會(huì)的形式，通過(guò)將經(jīng)濟(jì)性規(guī)制職能與社會(huì)性規(guī)制職能相分離的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的監(jiān)督。

(二)程序?qū)用?/p>

實(shí)體的不足由程序來(lái)彌補(bǔ)，這在PPP模式的運(yùn)作中有明顯表現(xiàn)。程序本身就是一種對(duì)正義和公平的追求，而PPP模式在缺乏實(shí)體依據(jù)，或者說(shuō)在實(shí)體方面不完善的情況下從程序出發(fā)進(jìn)行規(guī)制無(wú)疑是一正確選擇。正如薩氏所言:“如果規(guī)制范圍沒(méi)有限度、運(yùn)作不夠透明、在微觀層面干預(yù)過(guò)多，民營(yíng)部門的投資者就會(huì)望而卻步，進(jìn)而轉(zhuǎn)向其他更為‘友好’的投資環(huán)境。因此，規(guī)制體系必須是有限度的、透明的、公平的和連續(xù)的?！?［6］16其便突出了行政程序透明公平的作用。由于行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過(guò)程和履行責(zé)任的特殊性，此處的程序?qū)用嬉?guī)制途徑主要有兩個(gè)方面即行政內(nèi)部程序限制和司法程序限制，而行政行為本身的程序要求較之司法程序在PPP模式運(yùn)作中地位更為重要。

行政內(nèi)部程序的規(guī)定對(duì)于PPP模式的運(yùn)作有特殊的意義。行政程序法的制定是目前行政法學(xué)界的一個(gè)研究熱點(diǎn)，也是關(guān)系到依法行政和行政體制改革的重要法律。行政程序的主旨要求就是在行政行為執(zhí)行過(guò)程中對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)制。行政程序在PPP模式運(yùn)營(yíng)中的作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一，程序行政理念要求行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中必須按照法律的規(guī)定，而在公私合作過(guò)程中尤其要注意PPP合同制定和簽署過(guò)程中行政權(quán)力的制約。行政合同不僅僅具有合同屬性，其關(guān)鍵的是對(duì)于私人企業(yè)來(lái)說(shuō)還要接受行政機(jī)關(guān)的規(guī)制和監(jiān)管。再者，正如PPP合同那樣其內(nèi)容多是涉及公共基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，與公共利益和公民權(quán)益息息相關(guān)，如若其中有瑕疵則茲事體大。第二，廣泛的公共參與是避免腐敗、提高行政機(jī)關(guān)執(zhí)行效率的最佳方式之一。PPP合同存在公私合謀侵害公共利益的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮公眾參與、協(xié)商職能，提高公眾的參與熱情也是當(dāng)下國(guó)家倡導(dǎo)的社會(huì)治理的主要內(nèi)容。因此，制定詳細(xì)的規(guī)制行政合同尤其是PPP合同的行政程序法規(guī)對(duì)于PPP模式在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上的運(yùn)用至關(guān)重要。

作為外部程序進(jìn)行監(jiān)督的司法救濟(jì)則起到“最后保障”的作用。而其中行政合同的可訴性，也即認(rèn)定行政合同是公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)至關(guān)重要。正如前述，無(wú)論是PPP合同的制定和簽署，還是事后政府對(duì)于私營(yíng)企業(yè)的監(jiān)督和規(guī)制其在實(shí)施過(guò)程中都突出了政府作為一個(gè)“高權(quán)”機(jī)關(guān)，其具體行政行為的屬性頁(yè)也顯而易見(jiàn)，將其納入行政訴訟的審查范圍理所當(dāng)然。

結(jié)　語(yǔ)

PPP模式的大范圍應(yīng)用尤推在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目中的運(yùn)行在時(shí)下社會(huì)其所帶來(lái)的融資功能不容小覷，但是實(shí)踐中卻又夸大的趨勢(shì)。民營(yíng)企業(yè)參與公共服務(wù)有其天然的優(yōu)勢(shì)，也會(huì)發(fā)揮意想不到的效果。但是，正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名學(xué)者陳愛(ài)娥所言:“民營(yíng)化本身不是一個(gè)終點(diǎn)。民營(yíng)化應(yīng)被看作是提高效率的手段而不是削減或破壞政府地位的途徑。在有些情形下，民營(yíng)化也許是最好的選擇，但是在另外一些情形下，對(duì)公共部門進(jìn)行改革反而是更好的選擇?！?［15］對(duì)待PPP模式正需要這種冷靜的態(tài)度與科學(xué)的分析。