論第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷的法律適用

論第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷的法律適用

李森林

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

摘要：目前，我國因第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷的法律救濟(jì)存在諸多問題。勞動者傷害法律救濟(jì)經(jīng)歷了從私法向社會法發(fā)展過程。從各國立法實踐看，主要存在四種模式,它們是選擇模式，取代模式，兼得模式和補(bǔ)充模式。補(bǔ)充模式因能夠很好地平衡勞動者權(quán)益和工傷保險制度功能，而逐漸被大多數(shù)國家所采納。我國雖然未在立法層面明確應(yīng)采納那種模式，但從司法實踐角度考察，傾向于采納兼得模式。但隨著《社會保險法》頒布，從未來發(fā)展趨勢看，補(bǔ)充模式將是第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷法律適用問題最佳選擇。

關(guān)鍵詞：第三人侵權(quán)；工傷賠償；補(bǔ)充模式

一、第三人侵權(quán)情形下勞動傷害救濟(jì)存在的問題

目前，我國關(guān)于因第三人侵權(quán)而導(dǎo)致工傷法律適用問題存在很大爭議。第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷的情形，既符合民事侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，也滿足工傷保險給付條件，如何適用這兩種法律規(guī)范，對于保護(hù)勞動者權(quán)利具有重要意義。因為立法缺陷，導(dǎo)致了司法實踐對這一問題處理格外混亂。目前，司法實務(wù)中較為常見的做法是，受害勞動者先向第三人主張侵權(quán)損害賠償，然后再向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)請求工傷保險給付。①最高院答復(fù)以及其他地方規(guī)范文件，都暗含如下程序：受害勞動者需要先向侵權(quán)第三人請求損害賠償后，才可以再主張工傷保險待遇。而且《湖北省工傷保險實施辦法》更是規(guī)定只有在勞動者獲得的民事?lián)p害賠償?shù)陀诠ｋU待遇時，受傷害勞動者才能就差額部分獲得補(bǔ)償。

我國司法實踐中的上述做法不利于受害勞動者保護(hù)，也嚴(yán)重?fù)p害受害勞動者權(quán)益。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

首先，沒有實現(xiàn)工傷保險制度基本功能。工傷保險制度是在彌補(bǔ)傳統(tǒng)侵權(quán)法救濟(jì)不足基礎(chǔ)上逐漸建立起來的，補(bǔ)償功能是工傷保險制度的首要功能。與傳統(tǒng)侵權(quán)法相比，受害勞動者在獲得工傷保險給付過程中，具有諸多便利因素。如不需要考慮用人單位主觀過錯，也不用擔(dān)心用人單位責(zé)任能力大小。工傷保險給付依據(jù)是工傷事實，只要發(fā)生工傷，工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定給付勞動者工傷保險待遇，而不用考察用人單位主觀因素，也無需判斷勞動者主觀態(tài)度。就責(zé)任能力而言，在侵權(quán)損害賠償情形下，勞動者在能夠取得勝訴的同時，還需要擔(dān)心用人單位是否具有相應(yīng)責(zé)任能力，以便最終實現(xiàn)賠償。而在工傷保險給付中，勞動者無此顧慮。只要認(rèn)定為工傷后，在多數(shù)情形下，由工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)給付相關(guān)費(fèi)用。司法實踐中要求勞動者先向第三人請求侵權(quán)損害賠償，然后才可以獲得工傷保險給付的做法，背離了工傷保險制度設(shè)立目的，也嚴(yán)重?fù)p害受害勞動者利益。

其次，違背保險基本原理。在商業(yè)保險中，被保險人于保險事故發(fā)生后，因保險標(biāo)的受到侵害而損失時，得基于保險契約的關(guān)系，向被保險人請求保險賠償。②因為事變或者被保險人自己的行為所產(chǎn)生者，純屬保險契約之問題；反之，如因第三人之行為所造成，被保險人依私法之規(guī)定對之亦有損害賠償請求權(quán)。③人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故，就可以先行直接向保險人求償。如《保險法》第四十六條規(guī)定：被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。該條雖然屬人身保險不可代位性，但根據(jù)該條規(guī)定，即使保險事故是由第三人造成的，保險人（保險公司）依然需要向被保險人或者受益人支付保險金。財產(chǎn)保險同樣如此。據(jù)此，在商業(yè)保險中，保險人支付保險金的條件就是保險事故的發(fā)生，而不關(guān)注保險事故發(fā)生原因，即使是因為第三人的原因造成保險事故，保險人依然有支付保險金義務(wù)。雖然工傷保險與商業(yè)保險有很大不同，但兩者都需要遵從保險基本原理。因此，工傷保險也應(yīng)如此。

此外，在同樣具有社會性和強(qiáng)制性的機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險（“交強(qiáng)險”）中，也有類似規(guī)定?！兜缆方煌ò踩ā返谄呤鶙l規(guī)定，④在機(jī)動車交通事故中造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失，是由保險公司在第三者責(zé)任強(qiáng)制保險限額范圍內(nèi)先行予以賠償，不足的部分才由相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條規(guī)定：人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，應(yīng)當(dāng)將承保交強(qiáng)險的保險公司列為共同被告。但該保險公司已經(jīng)在交強(qiáng)險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償且當(dāng)事人無異議的除外。人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，當(dāng)事人請求將承保商業(yè)三者險的保險公司列為共同被告的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。該規(guī)定更是明確賦予交通事故被侵權(quán)人針對保險公司的直接請求權(quán)。

二、從私法向社會法過渡的勞動者傷害救濟(jì)制度

勞動者傷害法律救濟(jì)經(jīng)歷了由傳統(tǒng)私法向社會法過渡的過程。作為“一部全面保護(hù)私權(quán)的法，一部對民事主體的各項民事權(quán)利或者說基本人權(quán)在受到侵害時提出救濟(jì)”的侵權(quán)法，⑤在工傷保險制度得以全面建立之前，對勞動者傷害救濟(jì)發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用。但隨著社會發(fā)展，工業(yè)化生產(chǎn)方式得到進(jìn)一步普遍應(yīng)用，工廠制度得以興起，機(jī)器成為主要生產(chǎn)工具。與此同時，大規(guī)模勞動傷害事故愈加頻發(fā)，傳統(tǒng)民事侵權(quán)制度弊端日益顯現(xiàn)。傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任制度是以主體地位平等為思想基礎(chǔ)。但在進(jìn)入工業(yè)社會之后，企業(yè)實力日益雄厚，地位逐漸強(qiáng)勢，勞動者因?qū)ζ髽I(yè)依附程度的提高，而逐漸喪失其獨(dú)立性，使得

雙方之間地位失去平等性，傳統(tǒng)侵權(quán)法救濟(jì)模式對勞動者保護(hù)愈發(fā)不力，甚至使得勞資雙方矛盾激化。雖然侵權(quán)法自身為應(yīng)對這種變化也有所調(diào)整，并先后經(jīng)歷責(zé)任自負(fù)、過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任等發(fā)展階段，⑥但這些調(diào)整并沒能從根本上解決勞工傷害所導(dǎo)致的勞資雙方關(guān)系緊張、企業(yè)負(fù)擔(dān)過重等社會問題。

作為社會法重要組成部分的現(xiàn)代工傷保險制度，正是為了解決傳統(tǒng)侵權(quán)法對勞動者傷害保護(hù)不足的基礎(chǔ)上建立的。工傷保險制度旨在將大規(guī)模勞動損害風(fēng)險通過社會共濟(jì)的保險理念進(jìn)行分擔(dān)，從而有效地解決勞資雙方因勞動傷害而導(dǎo)致矛盾激化等問題。工傷保險制度一方面強(qiáng)化了對勞動者保護(hù)，另一方面通過分散風(fēng)險而實質(zhì)上減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。相比較傳統(tǒng)侵權(quán)損害賠償?shù)乃椒ň葷?jì)方式而言，工傷保險制度具有如下優(yōu)越性：首先，強(qiáng)化了對勞動者保護(hù)。責(zé)任成立是侵權(quán)法救濟(jì)前提，要使用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，勞動者必須證明用人單位的行為滿足侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。在過錯責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式下，勞動者需要證明用人單位主觀上存在故意或過失，以及行為與損害結(jié)果之間具有法律上的因果關(guān)系。即使后來雇主責(zé)任發(fā)展為無過錯責(zé)任，雖然不在考察雇主主觀過錯，但勞動者仍必須證明行為與損害之間具有法律上因果關(guān)系。工業(yè)化生產(chǎn)過程中，勞動事故的發(fā)生原因具有多樣性、復(fù)雜性和模糊性等特征，使得勞動者證明行為與損害之間存在法律上因果關(guān)系變得相當(dāng)困難。此外，要判定雇主是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，需要經(jīng)歷漫長而復(fù)雜的民事訴訟程序，受害勞動者也需要負(fù)擔(dān)數(shù)額不菲的訴訟成本，這對于急需獲得賠償以治療人身損害的勞動者來說，獲得勝訴并得到最終賠償異常艱難。工傷保險給付不以過錯為根據(jù)，只需要存在工傷損害事實，就可以直接請求工傷保險費(fèi)用，幾乎不需要花費(fèi)過高成本。據(jù)英國皮爾森委員會估計，將1美元轉(zhuǎn)化為受害人的賠償金，通過侵權(quán)行為法要花費(fèi)85美分，而通過社會保險只需要10美分。⑦其次，降低企業(yè)成本。在傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)法律模式下，雇主需要承擔(dān)較大經(jīng)營風(fēng)險，一個大型勞動事故可能導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。這對于整個社會來說，造成巨大資源浪費(fèi)，不利于社會發(fā)展。工傷保險制度依據(jù)社會共濟(jì)保險理念，通過繳納社會保險費(fèi)的形式，使得雇主以較低成本將這種風(fēng)險可能帶來的巨額損失轉(zhuǎn)移，并得以有效地在整個社會分散，從而避免雇主因承擔(dān)較大損失而導(dǎo)致經(jīng)營困難，甚至破產(chǎn)。

現(xiàn)今社會，工傷保險制度已成為社會保險制度重要內(nèi)容，具有強(qiáng)制性、廣泛性等社會保險特征。工傷保險制度并不再僅僅局限于對勞動者的工傷給付，⑧而是和其他社會保障制度一起，成為社會安全防護(hù)的重要制度。“工傷保險制度建立的初衷就是為了彌補(bǔ)原有侵權(quán)損害賠償制度的不足,原有侵權(quán)損害賠償制度的缺陷就是工傷保險制度產(chǎn)生的根本原因，工傷保險制度設(shè)立之初就是為了取代工傷賠償領(lǐng)域的侵權(quán)損害賠償?shù)倪m用”，⑨甚至某些發(fā)達(dá)國家因為工傷保險制度等社會保障政策的發(fā)達(dá)，出現(xiàn)侵權(quán)法危機(jī)。工傷保險制度已成為調(diào)整勞動傷害最為核心的法律制度，勞動者傷害救濟(jì)制度也為此經(jīng)歷了從私法保護(hù)向社會法保護(hù)的過渡。

三、勞動者傷害救濟(jì)制度理論探微

在探討第三人侵權(quán)情形下勞動傷害救濟(jì)制度之前，需要了解侵權(quán)賠償與工傷給付二者之間的關(guān)系。從世界范圍看，各個國家和地區(qū)立法并不相同，深受勞災(zāi)補(bǔ)償制度之結(jié)構(gòu)、給付水準(zhǔn)、工會運(yùn)動、社會哲學(xué)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度之影響。⑩概括而言，存在以下四種模式：

首先，選擇模式。工傷事故發(fā)生后，如果同時符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件和工傷保險給付條件，受害人只能擇一獲得賠償。該模式給予勞動者自主選擇權(quán)利，選擇權(quán)一經(jīng)行使，就不得隨意變更。勞動者選擇一種救濟(jì)方式，就意味著自動放棄另一種救濟(jì)方式。這種模式，曾被英國及其他英聯(lián)邦國家采用。在這種模式下，受害勞動者享有充分自由選擇權(quán)，受害人可以自我權(quán)衡，選擇最有利方式來保護(hù)自身利益。但這種模式仍存在不少問題，如選擇權(quán)期限。甚至有人認(rèn)為，這種選擇權(quán)在“實際上剝奪了事故受害人在侵權(quán)行為法上的救濟(jì)權(quán)……除非它是為了在特定的情境下，從根本上廢除侵權(quán)行為責(zé)任，否則，在此種選擇狀態(tài)下，不存在任何合理的社會正義”。?因為“蓋侵權(quán)損害賠償數(shù)額較多，但需經(jīng)過漫長訴訟，勞災(zāi)補(bǔ)償數(shù)額雖然較少，但卻是可靠。勞工遭受傷害，急需救助以渡難關(guān)，故常被迫放棄前者，而選擇后者也?！?

其次，取代模式。即工傷保險給付完全取代侵權(quán)損害賠償。該種模式完全免除了侵權(quán)責(zé)任，發(fā)生工傷事故之后，即使工傷損害同時符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，勞動者也不得主張侵權(quán)損害賠償。但這種完全免除具有相對性，在有些情形下，侵權(quán)責(zé)任仍可主張。侵權(quán)行為責(zé)任之排除，僅適用于特定人（雇主或受雇于同一雇主之人）、特定的事故類型（意外災(zāi)害、職業(yè)病或上下班交通事故）、特定損害（通常限于人身損害）及特定意外事故發(fā)生原因（通常限于輕過失）。采這種制度的國家主要有德國、法國、瑞士、南非、挪威等國。?因此，該模式也被稱為有限取代模式。這一模式具有一定優(yōu)越性，如免除了雇主侵權(quán)法上賠償責(zé)任，避免勞資雙方對立，并降低社會成本，節(jié)約社會資源。?但這種模式也存在不足，主要包括：一是勞動者無法獲得完全補(bǔ)償。與侵權(quán)責(zé)任法完全填補(bǔ)原則相比，工傷保險僅僅對勞動者因喪失勞動能力所帶來的損失進(jìn)行補(bǔ)償，使得工傷保險給付金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于侵權(quán)救濟(jì)所能夠獲得的賠償。原因在于工傷保險制度屬社會保險制度的一種，其目的在于保障勞動者最低生活水平，使勞動者獲得最低生活保障。此外，工傷保險作為社會保險制度的一種，給付水平與一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r緊密相連，如發(fā)展中國家工傷保險待遇遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家標(biāo)準(zhǔn)。對于賠償范圍（項目）而言，工傷保險給付范圍也小于侵權(quán)損害賠償范圍。工傷保險給付并不包括勞動者精神損害部分。二是這種模式減輕了雇主責(zé)任，在一定程度上不利于對工傷事故預(yù)防和制裁，從而使得雇主安全保護(hù)意識弱化，甚至是誘發(fā)道德風(fēng)險。而侵權(quán)損害賠償，除了具有完全填補(bǔ)損害功能，還可以實現(xiàn)預(yù)防和懲戒目標(biāo)。

再次，兼得模式。又稱為聚合模式或者相加模式。該模式下允許受害勞動者同時主張工傷保險給付和侵權(quán)損害賠償，從而獲得雙份利益。英國采納這種模式。王澤鑒教授認(rèn)為，在臺灣地區(qū)1968年修正“勞保條例”后，也是采這種模式。?這種模式突出特點在于受害人可以得到最大程度保護(hù)。但也有學(xué)者持反對態(tài)度，認(rèn)為該模式完全背離工傷保險制度設(shè)立目的，使得工傷保險制度沒有任何存在價值和意義，而且違背了“受害人不應(yīng)因遭受侵害獲得意外收益”的公平原則。?但也有支持者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法和工傷保險制度是兩個完全不同法律部門，它們立法目的及功能也完全不同，受害勞動者當(dāng)然可以同時主張賠償。

最后，補(bǔ)充模式。這種模式允許受害人同時主張侵權(quán)損害和工傷保險，但賠償數(shù)額不能大于所受實際損害。該模式下，受害勞動者可先行主張工傷保險給付，在損害無法完全填補(bǔ)的情況下，再向侵權(quán)人主張差額部分的侵權(quán)損害賠償。這種模

式得到很多學(xué)者肯定，被大多數(shù)國家所采納。這種模式也存在一些不足：一是這種模式要遵循抵消和求償兩項原則。抵消原則要求受害人可以主張的侵權(quán)損害賠償數(shù)額，需要扣除已經(jīng)獲得工傷賠償部分。這意味著受害勞動者只有在獲得工傷保險賠償確定數(shù)額的前提下，才可以向侵權(quán)人主張民事侵權(quán)賠償。求償原則允許工傷保險給付機(jī)構(gòu)給付工傷保險金后，在保險給付范圍里獲得對加害人（侵權(quán)人）求償權(quán)。?這可能使得侵權(quán)人需要面對前后兩次訴訟。此外，還需要對侵權(quán)人加以分類。在雇主（包括其他雇員）主觀上不具有故意或者重大過失時，因雇主原因而導(dǎo)致的損害，不得主張侵權(quán)損害賠償，即受害勞動者僅能獲得工傷保險給付。二是在這種模式下，勞動者主張賠償先后順序受到限制，且需要在實現(xiàn)前一種賠償或者確定賠償數(shù)額情況下，才可以主張后一賠償。如在補(bǔ)充模式下，法律規(guī)定工傷保險先為給付，則需在實現(xiàn)工傷保險給付或者確定工傷保險給付數(shù)額情形下，才能夠?qū)Φ谌酥鲝埱謾?quán)損害賠償。勞動者可能因罹于時效問題而喪失對第三人求償權(quán)。這種情形在我國尤為明顯。勞動者主張工傷保險給付，需要進(jìn)行工傷認(rèn)定，而工傷認(rèn)定，要求存在勞動關(guān)系。如果雙方當(dāng)事人對勞動關(guān)系存有爭議，還需要通過仲裁-訴訟程序，耗時很久。?

四、我國勞動者傷害救濟(jì)制度的發(fā)展：從私法過渡到社會法

對于工傷損害賠償?shù)姆蛇m用，我國相關(guān)法律規(guī)范并沒有明確規(guī)定采哪種模式，第三人侵權(quán)情形下導(dǎo)致的工傷更是如此。1996年勞動部頒布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第28條規(guī)定，因交通事故引起工傷，工傷保險賠付是交通民事賠償?shù)难a(bǔ)充，對于交通民事賠償已經(jīng)給付部分，工傷保險不再給付。?該規(guī)定與補(bǔ)充模式類似，但賠償順序并不一樣。2001年頒布的《職業(yè)病防治法》第52條規(guī)定，職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，如依照相關(guān)民事法律，有獲得賠償?shù)臋?quán)利，可以向用人單位提出賠償要求。該規(guī)定屬于兼得模式。在我國，職業(yè)病作為工傷事故的一種特殊類型，法律對其做出的規(guī)定對其他種類的工傷事故的法律適用應(yīng)當(dāng)具有積極的指導(dǎo)作用。此外，《職業(yè)病防治法》是由全國人大常委會制定實施的，該規(guī)定一定程度上也可以看出立法機(jī)關(guān)對該問題的態(tài)度。?從法律解釋的文義解釋角度來看，該規(guī)定并未區(qū)分造成工傷損害原因，這意味著即使是因用人單位（包括受雇于同一用人單位的其他雇員）的原因而造成的工傷事故，用人單位也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這將導(dǎo)致工傷保險制度的價值完全喪失，也會嚴(yán)重挫傷用人單位參加工傷保險的積極性。在廣東省東莞市中級人民法院民事判決書（[2013]東中法民一終字第60號）中，法院認(rèn)為《人身損害賠償解釋》第12條第1款與《職業(yè)病防治法》第52條（2011年修改后第59條）沖突的情況下，?優(yōu)先適用《職業(yè)病防治法》，支持受害勞動者向用人單位主張精神損害賠償?shù)脑V訟請求。?2002年頒布的《安全生產(chǎn)法》第48條規(guī)定，因安全生產(chǎn)事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險外，還可依民事法律請求本單位賠償。上述規(guī)定對工傷保險與民事侵權(quán)賠償?shù)倪m用關(guān)系來說是一個較大突破。但對該規(guī)定存在三種不同理解：第一種觀點認(rèn)為，“發(fā)生生產(chǎn)安全事故后，從業(yè)人員首先依照勞動合同和工傷保險規(guī)定，享有相關(guān)給付金。如果工傷保險給付金不足以補(bǔ)償受害人的人身損害及經(jīng)濟(jì)損失，依照有關(guān)民事法律應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，從業(yè)人員或其近親屬有要求生產(chǎn)經(jīng)營單位給付賠償?shù)臋?quán)利。”?此種觀點屬于上文所述的補(bǔ)充模式。第二種觀點認(rèn)為，“工傷保險與民事不能互相取代，從業(yè)人員可以享受雙重保障?！?這種觀點屬于上述兼得模式。第三種觀點認(rèn)為，“實施工傷保險，因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員的診療康復(fù)費(fèi)用及有關(guān)的社會保障可以得到相當(dāng)程度的解決，但是在特定情況下也還有可能難以完全補(bǔ)償因生產(chǎn)安全事故所受到的損害，這樣，因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員就有權(quán)依照有關(guān)民事法律的規(guī)定，要求生產(chǎn)經(jīng)營單位進(jìn)行賠償。”?這種觀點屬于特殊情況下的補(bǔ)充模式。依照文義解釋的法律解釋原則以及相關(guān)法律解釋原則所應(yīng)遵守的順位來看，《安全生產(chǎn)法》的上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于兼得模式。

全國人大常委會在起草《社會保險法》過程中，曾就此問題組織了相關(guān)論證會，但因為社保部門和學(xué)者以及法律實務(wù)人士之間分歧較大，而且各自觀點都有道理，立法機(jī)關(guān)在社會保險法及修改后的《工傷保險條例》中均未做規(guī)定。需要注意的是，無論是《職業(yè)病防治法》，還是《安全生產(chǎn)法》，僅僅規(guī)定的是因用人單位原因?qū)е鹿樾?。也就是說因用人單位原因?qū)е碌墓麚p害，勞動者除了可以獲得工傷保險給付外，還可以依據(jù)民事法律的規(guī)定，獲得侵權(quán)損害賠償。但因第三人原因造成的工傷，是否也可以主張民事賠償，上述法律規(guī)范并未明確。

雖然立法比較模糊，但在司法實踐中，大多采兼得模式。《人身損害賠償解釋》第12條第2款規(guī)定：因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持。該規(guī)定明確地采兼得模式，這在最高人民法院相關(guān)司法文件及公報案例中也得以體現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第27條規(guī)定了第三人侵權(quán)的工傷賠償：勞動者因第三人的侵權(quán)行為遭受工傷，請求第三人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償后，有請求用人單位或者工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付工傷保險待遇，用人單位或者工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)要求扣減勞動者獲得的民事侵權(quán)賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?。該?guī)定完全采兼得模式。在征求意見稿中第29條也規(guī)定了工傷事故和職業(yè)病的雙重賠償：勞動者因安全生產(chǎn)事故受到損害，或者勞動者被診斷患有職業(yè)病的，在依法享有工傷保險待遇后，又依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定向人民法院請求用人單位承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，人民法院予以支持，但應(yīng)扣除法律規(guī)定的勞動者不能獲得的重復(fù)賠償部分。該規(guī)定也明確了工傷勞動者可以實現(xiàn)兩個請求權(quán)的賠償，也屬于兼得模式，但有一定限制。?而且，在最高人民法院公報的相關(guān)案例中，審判法院采納兼得模式，這也從側(cè)面反映了最高人民法院態(tài)度。在“楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案”中，原告楊文偉（系上海寶鋼冶金建設(shè)公司職工）工作過程中，因被告寶二十冶公司職工在工作過程中違規(guī)作業(yè)，導(dǎo)致楊文偉重傷。在獲得工傷保險給付后，楊文偉向法院起訴，要求被告（侵權(quán)人）承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。受訴法院支持的原告的主張，認(rèn)為因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，構(gòu)成工傷的，賠償權(quán)利人在獲得工傷保險賠償以后，仍有權(quán)請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。在此后該案二審過程中，上訴法院支持了一審法院判決，并認(rèn)為：因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，構(gòu)成工傷的，勞動者具有雙重主體身份——工傷事故中的受傷職工和人身侵權(quán)的受害人?；陔p重主體身份，勞動者有權(quán)向用人單位主張工傷保險賠償，同時還有權(quán)向侵權(quán)人主張人身損害賠償，即有權(quán)獲得雙重賠償。?

但是，2010年頒布的《社會保險法》第42條確立的先行支付制度對第三人的原因造成工傷損害賠償?shù)姆蛇m用有所改變。這一改變是我國勞動者傷害救濟(jì)制度由傳統(tǒng)私法救濟(jì)

向社會法救濟(jì)轉(zhuǎn)變的開始。該規(guī)定明確了社會保險機(jī)構(gòu)先行支付義務(wù)以及向第三人追償權(quán)利。但該制度僅僅適用于第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的情形，范圍也僅限于醫(yī)療費(fèi)用。雖然該規(guī)定有回歸保險法理之意味，但其與保險法理之間仍然存有較大差異。?因為“從社會保險法理看，社會保險基金對第三人侵權(quán)造成的保險損害承擔(dān)保險給付義務(wù)，在履行保險給付義務(wù)之后，保險人依法獲得保險代位權(quán)”，?但《社會保險法》第42條所確立的先行支付制度，僅僅是在第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的情形下，工傷勞動者可以主張的范圍也局限于醫(yī)療費(fèi)用，而不包括其他工傷保險給付項目。在2011年人力資源和社會保障部頒布的《社會保險基金先行支付暫行辦法》中，也細(xì)化了《社會保險法》中的相關(guān)規(guī)定，仍然強(qiáng)調(diào)社會保險基金先行支付的條件是第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人，并進(jìn)一步嚴(yán)格了工傷保險基金先行支付的情形。?從這些相關(guān)法律規(guī)范中可以看出，一方面雖然規(guī)定了先行支付制度，但從側(cè)面反映出不主張當(dāng)事人同時獲得工傷保險給付和民事侵權(quán)損害賠償，這與我國司法實踐做法不相同。另一方面也暗含立法機(jī)關(guān)的傾向以及未來立法改進(jìn)方向，即補(bǔ)充模式。但囿于我國目前社會保險制度建立時間較短，立法技術(shù)粗糙等原因，補(bǔ)充模式并未全面在我國建立。此外，從相關(guān)司法案例也可以看出《社會保險法》所確立的先行支付制度存在的問題。在新疆某社保局與袁某某勞動和社會保障行政給付糾紛案中，可以看出受害勞動者請求社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)先行支付存在的重重困難。?但這并不影響我國勞動者傷害救濟(jì)途徑向社會法轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢。

五、結(jié)論

第三人侵權(quán)導(dǎo)致的工傷保險法律適用問題，雖然在《職業(yè)病防治法》、《安全生產(chǎn)法》以及相關(guān)司法解釋中，采兼得模式。但這一情形隨著《社會保險法》確立的先行支付制度而有所改變。雖然先行支付制度存在許多問題，但從長遠(yuǎn)看，補(bǔ)充模式是第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷法律適用問題的最佳選擇。

注釋：

①參見最高人民法院《關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其近親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補(bǔ)償問題的答復(fù)》（以下簡稱“損害賠償司法解釋”）；《湖北省工傷保險實施辦法》第三十九條：由于道路、航運(yùn)、航空、鐵路等交通事故引起的工傷，或者職工被派遣出境工作時所發(fā)生的工傷，或者職工工傷涉及其他民事傷害賠償?shù)?，?yīng)按照有關(guān)規(guī)定索取傷害賠償。獲得的傷害賠償?shù)陀诠ｋU待遇的，根據(jù)用人單位是否參加工傷保險，由經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或所在單位補(bǔ)足差額部分。新疆維吾爾自治區(qū)新勞社字[2004]67號《關(guān)于工傷保險幾個有關(guān)問題的處理意見》第六條、第七條。

②江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，瑞興圖書股份有限公司，1995年版，第27頁。

③張榮芳：《先行支付制度法理分析》，載《社會保障研究》，2012年第6期。

④《道路交通安全法》第七十六條規(guī)定：機(jī)動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；不足的部分，按照下列規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）機(jī)動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔(dān)賠償責(zé)任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔(dān)責(zé)任。（二）機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故，非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥藳]有過錯的，由機(jī)動車一方承擔(dān)賠償責(zé)任；有證據(jù)證明非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥擞羞^錯的，根據(jù)過錯程度適當(dāng)減輕機(jī)動車一方的賠償責(zé)任；機(jī)動車一方?jīng)]有過錯的，承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任。交通事故的損失是由非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人故意碰撞機(jī)動車造成的，機(jī)動車一方不承擔(dān)賠償責(zé)任。

⑤參見王利明：《走向私權(quán)保護(hù)的新時代——侵權(quán)責(zé)任法的功能探討》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2010年第9期。

⑥參見于欣華：《工傷保險法論》，中國民主法制出版社2011年版，第11-20頁。

⑦呂琳：《工傷保險與民事賠償適用關(guān)系研究》，載《法商研究》2003年第3期。

⑧參見張榮芳：《社會保險法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2012年版，第126頁。

⑨參見張新寶：《工傷保險賠償請求權(quán)與普通人身損害賠償請求權(quán)的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2007年第2期。

⑩參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第三冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第208頁。

?參見李清偉：《侵權(quán)行為法與社會保險法的沖突與融合》，載沈宗靈等編：《法理學(xué)與比較法學(xué)論集》，北京大學(xué)出版社、廣東高等教育出版社2000版，第1552頁。

?前引10，王澤鑒書，第210頁。

?前引10，王澤鑒書，第210頁。

?呂琳：《工傷保險與民事賠償適用關(guān)系研究》，載《法商研究》2003年第3期。

?參見前引10，王澤鑒書，第215-217頁。

?參見前引9，張新寶文。

?前引10，王澤鑒書，第211頁。

?參見《工傷保險條例》第18條。

?參見《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（現(xiàn)已失效）第28條。

?參見曹艷春等著：《工傷損害賠償責(zé)任研究》，法律出版社2011年版，第96頁。

?《人身損害賠償司法解釋》第十二條第一款：依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。《職業(yè)病防治法》第五十九條：職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。

?詳見廣東省東莞市中級人民法院民事判決書（[2013]東中法民一終字第60號）。

?卞耀武等：《中華人民共和國安全生產(chǎn)法讀本》，煤炭工業(yè)出版社2002兩年半，第93頁。

?李適時主編：《中華人民共和國安全生產(chǎn)法釋義》，中國物件出版社2002年版，第120頁。

?劉左軍主編：《<中華人民共和國安全生產(chǎn)法>釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2002年半，第147頁。

?參見曹艷春等著：《工傷損害賠償責(zé)任研究》，法律出版社2011年版，第96-97頁。

?相關(guān)內(nèi)容及判決理由，詳見《最高人民法院公報》2006年第8期。

?參見李海明：《工傷救濟(jì)先行給付與代位求償制度探微——兼評<社會保險法>工傷保險基金先行支付制度的得與失》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。

?參見3，張榮芳文。

?《社會保險基金先行支付暫行辦法》第4條、第5條。

?詳見《新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院行政判決書》（[2013]烏中行終字第52號），該案經(jīng)過一審二審后,發(fā)回重審后，當(dāng)事人又繼續(xù)上訴。