對“涉外民事關(guān)系”的界定
——兼評(píng)《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)條文

魏悅悅

（西北政法大學(xué)國際法學(xué)院，西安710063）

對“涉外民事關(guān)系”的界定
——兼評(píng)《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)條文

魏悅悅

（西北政法大學(xué)國際法學(xué)院，西安710063）

經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國際資本的流動(dòng)，各國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域之聯(lián)系進(jìn)一步加強(qiáng)。傳統(tǒng)上以“國籍主義”作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)判定涉外民事關(guān)系，解決法律沖突的做法已經(jīng)無法滿足當(dāng)前司法實(shí)踐的需要。涉外民事關(guān)系的含義的厘清，十八屆四中全會(huì)的要點(diǎn)闡釋，國內(nèi)相關(guān)立法的明晰，都將為“涉外民事關(guān)系”之修改意見的提出奠定理論與實(shí)踐基礎(chǔ)。

涉外民事關(guān)系；《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》；立法

一涉外民事關(guān)系的定義

針對涉外民事關(guān)系，李雙元作出了如斯定義：“它們（國際私法和沖突法）都是以含有外國因素（通常稱為“涉外因素”）的民事關(guān)系作為自己調(diào)整對象的?！保?］其他國際法學(xué)者亦有類似見地。涉外因素的存在與否對界定一項(xiàng)法律關(guān)系是否屬于涉外民事關(guān)系意義重大。對于涉外因素（有的法律著作亦稱“國際因素”），我國學(xué)者的認(rèn)知大同小異，普遍贊成的一種看法即：任一法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三要素中有一個(gè)或數(shù)個(gè)與外國發(fā)生關(guān)聯(lián)就構(gòu)成涉外民事關(guān)系，成為國際私法的調(diào)整對象［2］。此處的“外國”，亦包括一國內(nèi)部的不同“法域”。

學(xué)界就客體和內(nèi)容涉外之觀念達(dá)成了共識(shí)，在此不多贅述。而主體涉外時(shí)，除了傳統(tǒng)意義上的涉外民事關(guān)系主體（通常認(rèn)定為外國的自然人、法人及無國籍人），以外國國家和國際組織作為國際私法主體的觀點(diǎn)已被學(xué)術(shù)界所認(rèn)可。作為一種新的國際法主體，爭取解放的民族在此的地位問題值得探討。現(xiàn)實(shí)生活中，國家間日益密切的民商事交往，導(dǎo)致涉外因素往往不是單一存在的。諸如同一涉外民事關(guān)系中有兩個(gè)或兩個(gè)以上涉外因素存在的現(xiàn)象比比皆是，甚至有主體、客體、內(nèi)容三者均不含外國因素卻仍涉及外國法律規(guī)范選擇適用的情形。后者以“世行貸款建設(shè)調(diào)整公路案”［3］為例，與傳統(tǒng)國際私法案件不同，該案的主體、客體、內(nèi)容無一涉外，但其資金、貨源標(biāo)準(zhǔn)、負(fù)責(zé)人的聘任及對工程的監(jiān)督等均與世界銀行密切相關(guān)。因此，以傳統(tǒng)的“是否涉外”之標(biāo)準(zhǔn)判斷涉外案件顯然不夠準(zhǔn)確。在國際貿(mào)易多元化的今天，司法工作者需要考慮更復(fù)雜的情況，以更寬泛的標(biāo)準(zhǔn)去衡量“涉外因素”，適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。

二、“涉外民事關(guān)系”的立法現(xiàn)狀及評(píng)述

“涉外民事關(guān)系”的界說，國外并無立法借鑒。我國2010年制定的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）亦無參考。涉外民事關(guān)系的法律規(guī)定主要參見1988年我國最高人民法院審判委員會(huì)討論通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第178條①1988年我國最高人民法院審判委員會(huì)討論通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系?！币约?012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。

從《司法解釋》第1條②2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定：“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形?！敝?guī)定分析，我國關(guān)于涉外民事關(guān)系的定義愈發(fā)完善。

首先體現(xiàn)在主體范圍的擴(kuò)張——《司法解釋》新增了對“其他組織”的規(guī)定。伴隨著國際私法的發(fā)展，國家、國際組織等特殊主體的地位開始被各國法學(xué)界所重視并展開相關(guān)研究。國際組織實(shí)際采“廣義”之意，包含政府間國際組織和個(gè)人、民間社團(tuán)所創(chuàng)設(shè)的非政府間的國際組織。二者均具有獨(dú)立的法律人格，具備相應(yīng)的行為能力，有權(quán)以自身名義在國際協(xié)議或章程所規(guī)定的有限范圍內(nèi)參與涉外民事活動(dòng)以實(shí)現(xiàn)其宗旨，并對民事活動(dòng)的后果獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，作為國際私法的特殊主體，國際組織同其他主體在國際私法中的地位、國際貿(mào)易中的作用、具備涉外因素的特性及表現(xiàn)形式均有所不同?？梢?，將國際組織確立為涉外民事關(guān)系主體之一是我國國際私法的一大進(jìn)步。

其次，2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺(tái)之前，法官通常以當(dāng)事人的國籍作為衡量判別外國人的依據(jù)。世界一體化趨勢的加強(qiáng)，各國大力促進(jìn)貿(mào)易交往以期求更高的經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致各國政府及民間往來愈發(fā)密切，人口流動(dòng)頻繁化，貿(mào)易糾紛升級(jí)，傳統(tǒng)上以國籍作為絕對聯(lián)結(jié)點(diǎn)裁決案件顯然無法應(yīng)對多樣化的國際糾紛。在屬人法的連接上，英美法系國家適時(shí)地提高了住所地和經(jīng)常住所的地位，好比2001年韓國《韓國國際私法》第3條之規(guī)定①2001年韓國《韓國國際私法》第3條規(guī)定：“……當(dāng)事人的國籍不能確認(rèn)或當(dāng)事人沒有國籍時(shí)，適用其慣常居所所在國家的法律。沒有慣常居所時(shí)，適用其居所所在國家的法律……”。可見，當(dāng)事人的住所地、經(jīng)常居所地或營業(yè)地較之國籍在司法實(shí)踐中是更有意義的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。為了適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的發(fā)展變化，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中半數(shù)以上條文采用了一方或雙方當(dāng)事人經(jīng)常居所地為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，此為我國國際私法的一大創(chuàng)新。

最后，《司法解釋（一）》第1條第五款通過兜底性的描述，囊括了司法案件中可能存在的理應(yīng)或可以被認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形，如此界定更能精確地闡釋涉外民事關(guān)系的內(nèi)涵而削減內(nèi)容上的短缺，賦予法官依據(jù)具體案情的需要自由裁量的權(quán)利，填補(bǔ)法律規(guī)定之不足。

三、涉外民事關(guān)系之完善

我國相關(guān)法律條款的制定雖然有其合理性，但仍存在著諸多問題。通過對國內(nèi)外法律規(guī)范的分析比對，筆者歸納出如下幾條：

（一）我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中經(jīng)常居所地占據(jù)核心優(yōu)勢地位而并未引入住所地這一聯(lián)結(jié)點(diǎn)

一方面，各國法學(xué)界就經(jīng)常居所地的界定眾說紛紜。瑞士認(rèn)為，經(jīng)常居所地指當(dāng)事人寓居在某國且有一定期限，即便是極其短暫之期限；歐盟委員會(huì)認(rèn)為，居住的期限未有定論，這一問題應(yīng)由法官根據(jù)個(gè)案作出裁決［4］。我國最高人民法院認(rèn)為：“（經(jīng)常居所地）即公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方?！保?）對同一概念的不同界定，更易產(chǎn)生法律適用的紛爭以致無法更好的保障當(dāng)事人的利益；（2）社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國間人員接觸頻繁，以經(jīng)常居所地作為聯(lián)結(jié)因素?zé)o法滿足現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜多變的情況；（3）主體之住所、慣常居所或營業(yè)所位于不同國家，據(jù)此形成的民事法律關(guān)系于實(shí)踐中已被視為涉外民事關(guān)系，“理論”與“實(shí)際”的有效融合才能確保法律更加具備可操作性；（4）選擇聯(lián)結(jié)點(diǎn)，即選擇準(zhǔn)據(jù)法之媒介，對如何更好的適用法律來調(diào)整法律關(guān)系意義重大；（5）十八屆四中全會(huì)第一次將“法治”納入中央全會(huì)議題，彰顯執(zhí)政黨依法治國之決心。中國私法之國際化傾向加強(qiáng)。貫徹落實(shí)立法先行，強(qiáng)化國際法立法，構(gòu)建更為完善深入的涉外法律法規(guī)體系，提高其實(shí)時(shí)性、系統(tǒng)性、針對性和有效性［5］，在十八屆四中全會(huì)得以首規(guī)?？梢?，注重法治，聚焦涉外法律工作，加強(qiáng)民主、科學(xué)立法，貫徹公平正義是推動(dòng)我國深化改革，實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)的重點(diǎn)。因此，在立法中不斷完善聯(lián)結(jié)點(diǎn)的選擇是有必要的。

另一方面，最密切聯(lián)系作為重要的法律原則具體規(guī)定于《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)條規(guī)中［6］。以最密切聯(lián)系作為補(bǔ)充性原則指導(dǎo)司法活動(dòng)，反映了我國追求的法律價(jià)值理念已然發(fā)生了變化。法官在裁量案件的時(shí)候，需要考察案件的實(shí)質(zhì)與特性，權(quán)衡有關(guān)聯(lián)的各種因素，兼顧有關(guān)國家和當(dāng)事人的利益，協(xié)調(diào)各種社會(huì)政策和價(jià)值目標(biāo)，從而確定最密切聯(lián)系地并以此依法進(jìn)行裁斷?！懊芮新?lián)系”理念的納入，法律選擇模式較之以往更加靈活，我國法律追求公平正義的價(jià)值理念愈發(fā)凸顯。涉外民事關(guān)系中的聯(lián)結(jié)點(diǎn)多種多樣。《涉外民事關(guān)系法律適用法》所規(guī)定之經(jīng)常居所地是與當(dāng)事人聯(lián)系最為密切的聯(lián)結(jié)點(diǎn)之一。然而，由于缺乏統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)常居所地與住所地含義的界限顯得較為模糊。住所是“久住之所”，是由居住者的長住意圖和久住事實(shí)兩個(gè)要素構(gòu)成的［7］98。筆者認(rèn)為，辨別二者的關(guān)鍵在于居住期限。但因各國對居住期限的認(rèn)定有所不同，我國法律規(guī)定亦不全面，在當(dāng)前國際交往越來越突破地域限制的情況下，住所地儼然成為現(xiàn)實(shí)中與當(dāng)事人聯(lián)系密切地之一。將“住所地”納入立法不僅有助于調(diào)整涉外民事關(guān)系，亦能順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需求。因此，應(yīng)當(dāng)明確地界定涉外民事關(guān)系的內(nèi)涵并擴(kuò)大其外延：增添當(dāng)事人一方或雙方的住所地或營業(yè)地在中華人民共和國領(lǐng)域外的規(guī)定。

（二）對于涉外民事關(guān)系主體的規(guī)定存在著缺陷

其一，最高人民法院的《司法解釋》將“外國人”重新表述為“外國公民”，這一細(xì)微的變化體現(xiàn)出我國國際私法在法律價(jià)值方面的側(cè)重轉(zhuǎn)移。“自然人”之表述根植于西方傳統(tǒng)私法，蘊(yùn)含著天賦人權(quán)的價(jià)值觀［8］。而“公民”之說屬政治概念，最早產(chǎn)生于1922年的《蘇俄民法典》，它承認(rèn)絕對的公有制而主張消滅私權(quán)，并否認(rèn)社會(huì)主義國家的民法是私法?！肮瘛迸c“自然人”用語的區(qū)別體現(xiàn)了西方國家與社會(huì)主義國家截然不同的兩種政治法律文化——西方國家重“私權(quán)”，而社會(huì)主義國家重“公權(quán)”。民國時(shí)期，我國受資本主義國家法律觀念影響較深。譬如國民政府于1929年5月23日頒布的“民法總則”，第二章對自然人作出明確規(guī)定。而1949年以后，作為社會(huì)主義國家，我國大量借鑒蘇聯(lián)的法律，“公民”一詞全面取代“自然人”出現(xiàn)在民法中。隨著社會(huì)的發(fā)展，東西方文化的碰撞、交流與融合，價(jià)值理念再次發(fā)生扭轉(zhuǎn)。立法方面，1986年《民法通則》對“自然人”用語的恢復(fù)；政治方面，直至十八屆四中全會(huì)，我國綱領(lǐng)性文件所倡導(dǎo)的政策手段從“以德治國”演變?yōu)椤耙婪ㄖ螄?、“德法共治”，體現(xiàn)了我國立法的價(jià)值取向“由注重公權(quán)到維護(hù)人權(quán)”的發(fā)展軌跡，當(dāng)權(quán)者尊重社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律和以民為本的立足點(diǎn)。我國法學(xué)界對此趨勢亦持普遍認(rèn)可態(tài)度。韓德培先生在其著作中明確表示，包括自然人、法人、國家和國際組織，能夠在涉外民事法律關(guān)系中享有權(quán)益和承擔(dān)義務(wù)的法律人格者當(dāng)屬國際私法的主體［7］90。法律所保護(hù)的民事主體不應(yīng)局限于具備公民資格的人——即使一個(gè)人不具備，他基于自然人的權(quán)利依然可以成為涉外民事關(guān)系的主體。鑒于此，《涉外民事關(guān)系法律適用法》中對涉外民事主體的界定采用“外國公民”一詞無疑意味著法學(xué)觀念的倒退。為了凸顯我國法律與時(shí)俱進(jìn)的特性，政府以維護(hù)人民利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，筆者認(rèn)為將“外國公民”替換為“外國人”更為妥當(dāng)。

其二，涉外民事關(guān)系主體的擬定缺乏“國家”的法律適用。今天，國際環(huán)境的變化，國際交往及國際貿(mào)易的形式更加多樣化，在現(xiàn)代國際關(guān)系實(shí)踐中，國家作為涉外民事關(guān)系的主體參加國際民商事活動(dòng)的現(xiàn)象已日見普遍。常見于憑借國家的名義，以國庫對民商事活動(dòng)承擔(dān)無限責(zé)任，由政府機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人代表國家參與涉外民商事活動(dòng)。但國家基于其特殊的法律地位，在國際民商事交往中又享有財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)。不同國家對財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)的規(guī)定有所不同。目前，大多數(shù)國家肯定限制豁免論，主張僅在主權(quán)行為和與這種行為有關(guān)的財(cái)產(chǎn)方面行使豁免權(quán)，而國際民商事活動(dòng)中與對方當(dāng)事人處于平等的地位，享有同等的民商事權(quán)利，承擔(dān)同等的民商事義務(wù)。改革開放后，我國對此之態(tài)度已經(jīng)從絕對豁免主義傾向于限制豁免主義，并且提出“為了增進(jìn)及庇護(hù)各國間正常的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交流，我國可在管轄豁免方面增補(bǔ)一些最低限度的例外規(guī)定”［9］。筆者認(rèn)為，我國在財(cái)產(chǎn)豁免方面學(xué)理觀念之轉(zhuǎn)變，國際民商事交往中對自身利益之維護(hù)，當(dāng)事人解決糾紛之需求，與其他民事主體特征、資格之不同，承認(rèn)國家作為國際私法主體并將其單獨(dú)列入法律是一個(gè)必然趨勢?？v使我國現(xiàn)階段仍堅(jiān)持絕對豁免論，也無法改變國家以自身名義參與涉外民事活動(dòng)，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)［10］這一事實(shí)。

其三，是否可以將爭取解放的民族認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的主體？學(xué)理上常以介入民事活動(dòng)作為判定國際私法主體之依據(jù)。經(jīng)濟(jì)一體化的新時(shí)代，民族意識(shí)的覺醒，國際社會(huì)間交往日益增多，爭取解放的民族在國際舞臺(tái)上的地位及作用均有所提高。在此背景下，以自己的名義獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)貿(mào)活動(dòng)，與其他民事關(guān)系的主體締結(jié)契約、從事商業(yè)貿(mào)易，并就其在民事活動(dòng)中的行為承擔(dān)責(zé)任，參與訴訟，在一定條件和一定范圍內(nèi)屬于國際私法主體。但有異于國家的完整性，爭取解放的民族僅具有過渡性，從屬于特殊的國際社會(huì)成員。因此，爭取解放的民族可以作為涉外民事關(guān)系的主體單獨(dú)存在。

其四，隨著世界各國在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的交往與合作，國際組織蓬勃發(fā)展。出于突顯國際法性質(zhì)，將“其他組織”改為“其他國際組織”更為合理。

綜上所述，筆者以為，應(yīng)當(dāng)將涉外民事關(guān)系主體的范圍擴(kuò)展為“外國自然人、外國法人、無國籍人、國家、爭取獨(dú)立的民族或者其他國際組織”。

（三）法律詞匯用法之多樣亦為缺陷之一

從總體上來看，為了適應(yīng)當(dāng)前國際社會(huì)的客觀現(xiàn)實(shí)，我國國際私法所調(diào)整的涉外民事關(guān)系是一種廣義的涉外民事關(guān)系，國際信托關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系、國際票據(jù)關(guān)系、涉外公司關(guān)系、涉外婚姻家庭關(guān)系等法律關(guān)系均包蘊(yùn)在內(nèi)。諸如票據(jù)、信托等法律關(guān)系，雖然不屬于民法之法律關(guān)系的內(nèi)容，但隸屬“商事行為”，在實(shí)踐中仍然作為國際私法的調(diào)整對象存在。中國奉行“民商合一”的立法方式，我國所界定的“涉外民事關(guān)系”實(shí)際上也囊括了涉外商事關(guān)系。此外，當(dāng)今國際私法著作在國際私法調(diào)整對象的稱謂上莫衷一是，有稱“涉外民商事關(guān)系”，有稱“涉外民事法律關(guān)系”等。倘若學(xué)術(shù)上各執(zhí)一詞，不僅易使國際私法初學(xué)者對法律概念產(chǎn)生混淆，在對相關(guān)問題的闡釋、規(guī)定上也未免顯得不莊重。筆者認(rèn)為，將法律條款中的“涉外民事關(guān)系”統(tǒng)一表述為“涉外民商事關(guān)系”反而有利于對其含義的理解和把握。

四、結(jié)語

十八屆四中全會(huì)提倡加強(qiáng)涉外立法、執(zhí)法，利用法律的權(quán)威性及約束力來維護(hù)我國國民在海外的合法權(quán)益，并對外國公民、法人在我國的正當(dāng)權(quán)利給予保障?？梢姡瑖H法是解決法律沖突，維系國際社會(huì)穩(wěn)定的工具，其重要性管窺一斑?！吧嫱饷袷玛P(guān)系”定義的逐步完善，相關(guān)法律條文的補(bǔ)充制訂，呈現(xiàn)出我國法制的進(jìn)展和綜合軟實(shí)力的提升。但我國相關(guān)立法尚有不足之處。國際法學(xué)者應(yīng)通過對國內(nèi)外法學(xué)著作的研習(xí)探索法理，對相關(guān)“盲點(diǎn)”進(jìn)行持之以恒的研究，在加強(qiáng)理解中華文化底蘊(yùn)的同時(shí)，以一個(gè)更加開放、更加包容的視角去接受新鮮事物，對西方法律“去其糟粕，取其精華”，才能取得長足的進(jìn)步。

［1］李雙元.國際私法（沖突法篇）修訂版［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2001：3.

［2］黃進(jìn)，何其生，蕭凱.國際私法：案例與資料［M］.北京：法律出版社，2004：1.

［3］肖永平.國際私法原理［M］.北京：法律出版社，2003：2.

［4］黃進(jìn).中國國際私法與比較法年刊［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012，（15）.

［5］新華社.中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議公報(bào)［N］.2014-10-23.

［6］何群.《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》評(píng)析［J］.廣州：廣州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012，（8）.

［7］韓德培.國際私法新論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1997.

［9］趙相林.國際私法［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2007：72.

［10］趙生祥.國際私法學(xué)［M］.北京：法律出版社，1999：144.

［責(zé)任編輯：劉 慶］

DF624

A

1008-7966（2015）02-0125-03

2014－12－10

魏悅悅（1992－），女，四川成都人，2014級(jí)國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生。