淺析領(lǐng)事保護(hù)制度的法律內(nèi)涵
——兼論新形勢下領(lǐng)事保護(hù)傳統(tǒng)內(nèi)涵面臨的挑戰(zhàn)

丁琪

（北京交通大學(xué) 法學(xué)院，北京 100044）

淺析領(lǐng)事保護(hù)制度的法律內(nèi)涵
——兼論新形勢下領(lǐng)事保護(hù)傳統(tǒng)內(nèi)涵面臨的挑戰(zhàn)

丁琪

（北京交通大學(xué) 法學(xué)院，北京 100044）

隨著中國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，中國公民出境人數(shù)持續(xù)迅速增長，對外投資和貿(mào)易不斷發(fā)展，與此同時，海外安全風(fēng)險也在不斷增加，中國公民的海外安全問題越來越突出。領(lǐng)事保護(hù)是一國公民出國后所能享受到的來自本國政府的最主要保護(hù)，其設(shè)立目標(biāo)是讓海外公民的安全與合法權(quán)益得到及時有效的維護(hù)。通過分析領(lǐng)事保護(hù)的實施主體、對象、實施條件以及實施方式，結(jié)合國際法的人本化趨勢及中國的現(xiàn)實情況，對于深入探討新形勢下領(lǐng)事保護(hù)傳統(tǒng)內(nèi)涵面臨的挑戰(zhàn)有著重大意義。

領(lǐng)事保護(hù)；領(lǐng)事服務(wù)；領(lǐng)事通知權(quán)；個人權(quán)利；人本化

一、引言

近年來，隨著中國改革開放的深入發(fā)展和對外交往的日益擴(kuò)大，越來越多的中國公民走出國門，出境人數(shù)逐年增多，人員構(gòu)成日益復(fù)雜。同時，海外風(fēng)險日益多元化，傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)安全威脅相互交織，中國公民的海外安全問題越發(fā)突出。目前，中國已成為世界上僅次于美國的第二大海外公民遇險國［1］。面對如此緊迫的國內(nèi)外形勢，中國的領(lǐng)事保護(hù)工作也已迅速步入“快車道”。領(lǐng)事保護(hù)是一國公民在境外所能享受到的來自本國政府最主要的保護(hù)。但是關(guān)于領(lǐng)事保護(hù)的具體內(nèi)涵問題，作為處理國家間領(lǐng)事關(guān)系的權(quán)威公約《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》（以下簡稱“《公約》”）并沒有給出明確的界定，只是在第五條列出了領(lǐng)事保護(hù)的具體事項；我國在新版《中國領(lǐng)事保護(hù)和協(xié)助指南》（以下簡稱“《指南》”）第五部分雖然給出了領(lǐng)事保護(hù)的定義，但落實到具體案件上，又往往與《指南》的規(guī)定有所出入。筆者認(rèn)為，《指南》的規(guī)定既有值得肯定的地方，也有亟待改進(jìn)之處，更有尚需填補(bǔ)的空白?？傮w而言，中國的領(lǐng)事保護(hù)工作不宜走得過快，外延不應(yīng)過寬，對其制度內(nèi)涵的完善還需出臺更為明確和有約束力的規(guī)范性文件，以切實實現(xiàn)保護(hù)海外公民安全及合法權(quán)益的目的。

二、“明辨”領(lǐng)事保護(hù)的基本法律內(nèi)涵

2011年11月，外交部領(lǐng)事司對外發(fā)布的最新版《指南》中對領(lǐng)事保護(hù)的基本內(nèi)涵做了明確規(guī)定，并對領(lǐng)事保護(hù)的實施主體、對象等問題進(jìn)行了解釋，筆者認(rèn)為，預(yù)探討領(lǐng)事保護(hù)的法律性質(zhì)首先必須“明辨”領(lǐng)事保護(hù)的基本法律內(nèi)涵。

（一）領(lǐng)事保護(hù)的實施主體

對于領(lǐng)事保護(hù)的實施主體，學(xué)界存在兩種觀點，一種觀點認(rèn)為領(lǐng)事保護(hù)的實施主體只能是領(lǐng)事機(jī)構(gòu)和領(lǐng)事官員，另一種觀點認(rèn)為除了領(lǐng)事機(jī)構(gòu)和領(lǐng)事官員外，外交機(jī)構(gòu)和外交官員也可以是領(lǐng)事保護(hù)的實施主體?！豆s》與《指南》均采納了第二種觀點?！吨改稀访鞔_指出領(lǐng)事保護(hù)的實施主體為中國駐當(dāng)?shù)厥?、領(lǐng)館。實踐中各國也往往賦予使館實施領(lǐng)事保護(hù)的權(quán)力。

筆者認(rèn)為，領(lǐng)事保護(hù)的實施主體應(yīng)當(dāng)僅包括領(lǐng)事機(jī)構(gòu)和領(lǐng)事官員以及外交機(jī)構(gòu)中執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)的部門和官員，而不應(yīng)當(dāng)包括一般的外交機(jī)構(gòu)和外交官員。這是因為當(dāng)外交機(jī)構(gòu)或外交官員實施領(lǐng)事保護(hù)的時候，他們實際上是以領(lǐng)事機(jī)構(gòu)或者領(lǐng)事官員的身份去行使領(lǐng)事保護(hù)的職能，而不是以他們本身的身份，因此領(lǐng)事保護(hù)的實施主體仍然是領(lǐng)事機(jī)構(gòu)或者領(lǐng)事官員。此外，在領(lǐng)事保護(hù)與外交保護(hù)之外，還存在一種中間狀態(tài)——一般外交交涉。外交官員既可以采用嚴(yán)格的外交保護(hù)手段來保護(hù)派遣國及其國民在接受國的權(quán)益，也可以采用一般外交交涉。如果外交官員以領(lǐng)事官員的身份出面，那么如前文所述，領(lǐng)事保護(hù)實施的主體仍是領(lǐng)事官員；如果外交官員不以領(lǐng)事身份出面，那么可以將外交官員實施的行為理解為一般外交交涉，而不是所謂的領(lǐng)事保護(hù)。

（二）領(lǐng)事保護(hù)的對象

根據(jù)《公約》第五條第一款的規(guī)定，領(lǐng)事保護(hù)的對象是接受國內(nèi)派遣國及其國民的利益，包括個人和法人的利益；《指南》規(guī)定，領(lǐng)事保護(hù)的對象是海外中國公民、法人在海外的合法權(quán)益，公民指的是依照《中華人民共和國國籍法》具有中國國籍者。《指南》明確規(guī)定只要是中國公民，無論是定居國外的華僑，還是臨時出國的旅行者；無論是大陸居民，還是香港、澳門和臺灣同胞，都是領(lǐng)事提供領(lǐng)事保護(hù)的對象。關(guān)于香港和澳門同胞的領(lǐng)事保護(hù)問題，《指南》在第五部分做出了專門的規(guī)定。

《指南》在規(guī)定領(lǐng)事保護(hù)的對象時，將法人與個人相并列，兩者都是領(lǐng)事保護(hù)的對象。實際上與自然人一樣，法人的國籍也是國家行使屬人管轄權(quán)和領(lǐng)事保護(hù)權(quán)的法律依據(jù)，有權(quán)行使領(lǐng)事保護(hù)的國家應(yīng)該是法人的國籍國。但對于法人國籍的認(rèn)定問題，國際上沒有統(tǒng)一規(guī)定，各國立法實踐也不盡相同。根據(jù)1956年海牙國際私法會議通過的《關(guān)于承認(rèn)外國公司、社團(tuán)和財團(tuán)的法律人格的公約》第一條的規(guī)定：“凡公司、社會團(tuán)體和財團(tuán)按照締約國法律在其國內(nèi)履行登記或公告手續(xù)并設(shè)有法定住所地而取得法律人格的，其他締約國當(dāng)然應(yīng)予承認(rèn)?！币虼?，在我國取得法人資格的，當(dāng)然屬于我國領(lǐng)事保護(hù)的對象。

比較《指南》與《公約》的規(guī)定可以看出，我國在領(lǐng)事保護(hù)的對象中刪除了派遣國的國家利益這一項。在制定《公約》時，國際法委員會內(nèi)部也曾出現(xiàn)爭議，一種觀點認(rèn)為領(lǐng)事不得保護(hù)派遣國的國家利益，因為這一職務(wù)屬于外交官員；另一種觀點則認(rèn)為領(lǐng)事應(yīng)當(dāng)保護(hù)派遣國的國家利益。經(jīng)過爭論，《公約》最終采納了第二種觀點，但《指南》則采納了第一種觀點。筆者認(rèn)為，領(lǐng)事作為國家行政人員，對外理應(yīng)代表和維護(hù)國家利益，雖然領(lǐng)事保護(hù)與外交保護(hù)的對象有所不同，但這種不同更多的應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在兩者的適用條件上，而不是保護(hù)的對象上。因此，我國領(lǐng)事保護(hù)的對象應(yīng)當(dāng)是接受國內(nèi)的本國利益以及所有本國公民和法人的合法權(quán)益。

（三）領(lǐng)事保護(hù)的實施條件

除了前文論及的國籍因素外，一般認(rèn)為領(lǐng)事保護(hù)的實施還包括以下幾個條件：（1）存在實際損害；（2）損害可以是人為的也可以是非人為的；（3）損害既可以構(gòu)成國家責(zé)任也可以不構(gòu)成國家責(zé)任；（4）不要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則。對于后三個條件，比較容易理解，它們正好與外交保護(hù)的實施條件相區(qū)別，構(gòu)成了區(qū)分外交保護(hù)與領(lǐng)事保護(hù)的一種外在表象。而對于第一個條件，學(xué)界爭議頗多。有學(xué)者認(rèn)為領(lǐng)事保護(hù)與外交保護(hù)不同，實施外交保護(hù)的前提必須是損害已經(jīng)實際發(fā)生，而對于領(lǐng)事保護(hù)來說，則不要求一定有損害實際發(fā)生，只要存在損害威脅即可。筆者認(rèn)為，這是因為存在損害威脅即可實施領(lǐng)事保護(hù)，從另一個角度來理解就是說派遣國在接受國境內(nèi)可以任意實施領(lǐng)事保護(hù)，只要派遣國有理由認(rèn)為存在實際尚未發(fā)生的損害威脅即可，這實際上嚴(yán)重侵犯了接受國的國家利益和國家主權(quán)。而且由此也派生出了一系列新的問題，比如如何來界定損害威脅，損害威脅要達(dá)到什么程度，對于損害威脅和實際損害的領(lǐng)事保護(hù)手段是否一樣，等等。

有學(xué)者借助領(lǐng)事保護(hù)預(yù)警機(jī)制來解釋這一問題，認(rèn)為領(lǐng)事保護(hù)預(yù)警機(jī)制就是在存在損害威脅的情況下實施領(lǐng)事保護(hù)的典型例證。筆者認(rèn)為，領(lǐng)事保護(hù)預(yù)警機(jī)制旨在通過向民眾發(fā)布涉及海外安全的預(yù)警信息和對出國公民進(jìn)行教育和培訓(xùn)，來提高海外公民的防范和應(yīng)對危機(jī)的能力，它不應(yīng)當(dāng)是領(lǐng)事保護(hù)的內(nèi)容之一，兩者不是從屬關(guān)系，其應(yīng)是領(lǐng)事職務(wù)的內(nèi)容之一，與領(lǐng)事保護(hù)、簽證等處于平行的地位。無論是對領(lǐng)事保護(hù)來說，還是對外交保護(hù)來說，實際損害的發(fā)生都應(yīng)當(dāng)是實施保護(hù)的前提條件，否則很難平衡接受國與派遣國之間的國家利益。

我國《指南》的規(guī)定恰好體現(xiàn)了這一點，即“一旦中國公民（包括觸犯當(dāng)?shù)胤傻闹袊瘢┰诋?dāng)?shù)厮碛械暮戏?quán)益受到侵害，中國駐外使、領(lǐng)館有責(zé)任在國際法及當(dāng)?shù)胤稍试S的范圍內(nèi)實施領(lǐng)事保護(hù)”。

（四）領(lǐng)事保護(hù)的方式

《指南》規(guī)定：“領(lǐng)事保護(hù)的方式主要是依法依規(guī)，向駐在國反映有關(guān)要求，敦促公平、公正、妥善地處理?！边@里有兩點需要明確。

1.領(lǐng)事保護(hù)的方式可以是外交方式，也可以是其他和平方式

領(lǐng)事保護(hù)的方式既可以采用外交方式也可以采用其他的和平方式，其實現(xiàn)方式具有很大的靈活性，完全可以根據(jù)具體情況，選擇合適的方式，而不必都上升到外交交涉的高度。例如2003年，受“非典”疫情的影響，法國的中餐館營業(yè)額銳減，為了維護(hù)華商利益，駐法大使吳建民出面，邀請巴黎市長德拉埃諾在中餐館赴宴，此后，中餐館的生意又重新興旺起來?？梢?，領(lǐng)事保護(hù)的方式具有很大的靈活性，只要能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)的目的，在不違反接受國國內(nèi)法律以及兩國簽訂的條約的前提下，各種合法方式都是可以嘗試的。

2.領(lǐng)事保護(hù)不同于領(lǐng)事服務(wù)，兩者既有區(qū)別，又有聯(lián)系

《指南》規(guī)定的領(lǐng)事保護(hù)的方式具體包括以下幾種：（1）提供訴訟或醫(yī)療救助；（2）發(fā)生重大突發(fā)事件時，提供咨詢和必要的協(xié)助；（3）拘留、逮捕或服刑時，進(jìn)行探視；（4）遭遇意外時，協(xié)助通知；（5）生計困難時，協(xié)助聯(lián)系；（6）協(xié)助尋找失蹤或久無音訊的親友；（7）頒發(fā)、換發(fā)、補(bǔ)發(fā)旅行證件；（8）證件遺失或無證件時，簽發(fā)旅行證或回國證明；（9）有關(guān)文件的公證、認(rèn)證和婚姻登記。可見，《指南》規(guī)定的領(lǐng)事保護(hù)不僅包括傳統(tǒng)意義上的領(lǐng)事保護(hù)的內(nèi)容，還將領(lǐng)事服務(wù)的內(nèi)容也納入其中。然而，從各國的具體規(guī)定以及實踐來看，領(lǐng)事保護(hù)不同于領(lǐng)事服務(wù)，這兩個概念應(yīng)當(dāng)具有從屬關(guān)系，且前者從屬于后者，《指南》的規(guī)定顯然混淆了這兩個概念。領(lǐng)事服務(wù)囊括了《公約》第五條規(guī)定的所有領(lǐng)事職務(wù)的內(nèi)容，其實施并不需要特定的前提條件，領(lǐng)事保護(hù)只是其內(nèi)容之一，且領(lǐng)事服務(wù)的對象不僅包括本國公民，也包括外國公民。而領(lǐng)事保護(hù)的實施必須具有保護(hù)的前提，即存在損害，保護(hù)的對象也只能是本國公民，而不包括外國公民。也即《指南》第三部分第1、2、3、4、5的規(guī)定才屬于領(lǐng)事保護(hù)的內(nèi)容，其他的則屬于領(lǐng)事服務(wù)的內(nèi)容。

三、“慎思”領(lǐng)事保護(hù)的法律性質(zhì)——以“領(lǐng)事通知權(quán)”的性質(zhì)探討為切入點

關(guān)于領(lǐng)事保護(hù)的性質(zhì)問題，歷來存在個人權(quán)利說與國家權(quán)利派生說之爭。筆者認(rèn)為要正確理解領(lǐng)事保護(hù)的法律性質(zhì)，可以從探討領(lǐng)事通知權(quán)的性質(zhì)入手。關(guān)于領(lǐng)事通知權(quán)的規(guī)定被確立在《公約》第三十六條。

根據(jù)《公約》的規(guī)定，領(lǐng)事通知權(quán)的實現(xiàn)涉及三方主體：派遣國國民，接受國，派遣國領(lǐng)館及領(lǐng)事官員。對派遣國國民來講，其是領(lǐng)事通知權(quán)的權(quán)利主體，在被逮捕或者拘禁時有權(quán)被立即告知其享有得到領(lǐng)事保護(hù)的權(quán)利；對接受國來講，則為領(lǐng)事通知權(quán)的義務(wù)主體，當(dāng)發(fā)生逮捕或者拘禁的情況時，有義務(wù)迅速通知派遣國領(lǐng)館及領(lǐng)事官員，以協(xié)助領(lǐng)事官員在法定范圍內(nèi)提供領(lǐng)事保護(hù)；對派遣國領(lǐng)館及領(lǐng)事官員來講，則為領(lǐng)事通知權(quán)的通知對象和實施領(lǐng)事保護(hù)的主體，其享有探訪受逮捕或拘禁的本國國民，與之交談或通訊，并代聘法律代表的權(quán)利，在得到本國國民請求保護(hù)的通知后，對符合領(lǐng)事保護(hù)實施條件的，應(yīng)當(dāng)立即采取行動，予以保護(hù)。

實踐中，針對領(lǐng)事通知權(quán)的性質(zhì)問題，各國形成了不同的認(rèn)識，有些國家認(rèn)為領(lǐng)事通知權(quán)僅是一項國家權(quán)利，而不是個人權(quán)利；而有些國家則認(rèn)為領(lǐng)事通知權(quán)不僅是一項國家權(quán)利，也屬于一項個人權(quán)利，并且屬于基本人權(quán)的范疇，任何違反領(lǐng)事通知權(quán)義務(wù)的國家不僅要承擔(dān)國家責(zé)任，而且還要對受逮捕或拘禁的人給予一定的法律救濟(jì)。在1998年至2008年間，國際法院先后受理了四個關(guān)于美國侵犯領(lǐng)事通知權(quán)的案件：即布雷德案、拉格朗德案、阿維納案及麥德林案，幾個案件均因美國國內(nèi)司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)未通知外國被告享有《公約》第三十六條第一款項下的權(quán)利而引起。美國認(rèn)為根據(jù)《公約》的規(guī)定，雖然個人有可能從國家行為中獲益，但《公約》中的權(quán)利只是賦予國家的權(quán)利。在公約中所體現(xiàn)的個人權(quán)利是依附并來源于國家權(quán)利的，它通過領(lǐng)事行使其職能來表現(xiàn)，而不能構(gòu)成一項單獨(dú)的個人權(quán)利或是基本的人權(quán)［2］。

究竟應(yīng)將領(lǐng)事通知權(quán)定性為國家權(quán)利還是定性為個人權(quán)利，從法律上看，將會產(chǎn)生截然不同的效果。如果將領(lǐng)事通知權(quán)定性為一項國家權(quán)利，權(quán)利的享受者就是國家，如果接受國違反了領(lǐng)事通知權(quán)的有關(guān)規(guī)定，接受國僅需對派遣國承擔(dān)責(zé)任，而不必對所涉?zhèn)€人提供法律救濟(jì)。但是，如果將領(lǐng)事通知權(quán)定性為一項個人權(quán)利，權(quán)利的享有者就是個人，派遣國無權(quán)代替?zhèn)€人放棄這項權(quán)利同時，如果接受國違反了該項權(quán)利，不僅要承擔(dān)國家責(zé)任，還要對受拘禁的個人給予一定的法律救濟(jì)。目前從國際實踐來看，大多數(shù)國家已將領(lǐng)事通知權(quán)視為一項個人權(quán)利，規(guī)定在本國的國內(nèi)立法中，例如英國、澳大利亞、新西蘭等國家，國際法院也在對布雷德案、拉格朗德案、阿維納案和麥德林案的審理中對領(lǐng)事通知權(quán)的性質(zhì)做出了解釋，認(rèn)定《公約》第三十六條給予個人權(quán)利。

筆者認(rèn)為，領(lǐng)事通知權(quán)不僅是一項國家權(quán)利，同時也是一項個人權(quán)利。這是因為在領(lǐng)事保護(hù)中，國家往往是以幫助者或者協(xié)助者的角色出現(xiàn)的，其并不是法律權(quán)利和義務(wù)的承受者，而僅僅是協(xié)助權(quán)利享有者實現(xiàn)權(quán)利的具體執(zhí)行者，權(quán)利的享受者是被逮捕或者拘禁的派遣國國民，該國民才是權(quán)利行使的主體。是否通知本國領(lǐng)事實施領(lǐng)事保護(hù)，取決于被逮捕或者拘禁的國民的意愿，而不是領(lǐng)事的意愿。

此外，從領(lǐng)事保護(hù)的目的上看，也應(yīng)當(dāng)將領(lǐng)事通知權(quán)界定為一項個人權(quán)利。將權(quán)利賦予個人，更有利于保護(hù)身處海外的國民利益。由于權(quán)利與義務(wù)是對等的，如果將領(lǐng)事通知權(quán)界定為個人對國家的權(quán)利，那么也就意味著國家對個人負(fù)有義務(wù)，如果國家沒有履行這項義務(wù)，個人有權(quán)尋求法律救濟(jì)。這里的國家應(yīng)當(dāng)既包括接受國，也包括派遣國。對于接受國來說，為了保證派遣國國民的領(lǐng)事通知權(quán)的行使，需要在法律上建立相應(yīng)的機(jī)制，及時告知當(dāng)事人享有此項權(quán)利，保護(hù)被逮捕或者拘禁的外國國民的利益，同時，在有關(guān)當(dāng)局違反領(lǐng)事通知權(quán)的規(guī)定時，也需及時提供法律救濟(jì)。對于派遣國來說，則要求其在本國國民提出請求時，有義務(wù)幫助該國民，在接受國違反告知義務(wù)時，派遣國有權(quán)尋求一定的救濟(jì)方式保護(hù)本國國民的利益。

截止到目前，在我國對外簽訂或重新簽訂的48個雙邊領(lǐng)事條約中，共有46個明確規(guī)定了領(lǐng)事通知權(quán)，但這些條約對領(lǐng)事通知權(quán)的性質(zhì)問題均沒有明確規(guī)定。在我國的國內(nèi)立法中①具體規(guī)定可參見外交部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部1995年6月20日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》第三條，第五條。，僅規(guī)定了內(nèi)部通報制度，即通知使領(lǐng)館制度，而沒有規(guī)定及時告知當(dāng)事人享有領(lǐng)事通知權(quán)的制度，也沒有對領(lǐng)事通知權(quán)受侵犯后的救濟(jì)措施進(jìn)行規(guī)定。目前，我國對領(lǐng)事通知權(quán)的保護(hù)僅規(guī)定在《指南》第五部分第十條中，而《指南》并不具有法律強(qiáng)制力，其并沒有對領(lǐng)事官員如何保護(hù)在接受國內(nèi)受逮捕或拘禁之中國公民享有的領(lǐng)事通知權(quán)做出任何義務(wù)性或責(zé)任性規(guī)定，這顯然落后于國際法的立法與實踐。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為可以從領(lǐng)事通知權(quán)的性質(zhì)推斷出領(lǐng)事保護(hù)的性質(zhì)，領(lǐng)事保護(hù)同樣不僅僅是一項國家權(quán)利，更是一項個人權(quán)利。派遣國國民在接受國境內(nèi)享有獲得其本國領(lǐng)館及領(lǐng)事官員保護(hù)的權(quán)利，并對其本國享有取得領(lǐng)事保護(hù)的權(quán)利；接受國既對派遣國本身負(fù)有國際法上的義務(wù)，又對派遣國國民個人負(fù)有國際法上的義務(wù)；派遣國既可以向接受國主張其保護(hù)本國國民的權(quán)利，又對本國國民負(fù)有保護(hù)的義務(wù)。由于領(lǐng)事保護(hù)制度涉及多個主體、多重法律關(guān)系，因此對每一對法律關(guān)系都應(yīng)當(dāng)做具體分析，弄清楚每一對法律關(guān)系中的義務(wù)主體和權(quán)利主體，在單獨(dú)分析的基礎(chǔ)上再進(jìn)行綜合考量，才能夠準(zhǔn)確把握領(lǐng)事保護(hù)的法律性質(zhì)。

四、“審問”新形勢下領(lǐng)事保護(hù)傳統(tǒng)內(nèi)涵面臨的挑戰(zhàn)

當(dāng)前，海外安全風(fēng)險不斷增加，威脅不斷增多，確保海外公民安全已成為全世界所有國家迫切、現(xiàn)實的需要。領(lǐng)事保護(hù)作為保護(hù)海外公民安全的基本手段，其重要性越來越突出。但由于領(lǐng)事保護(hù)的政治敏感性、起因復(fù)雜性，使得其在具體適用過程中存在諸多變數(shù)。近年來，我國國際法學(xué)者一直致力于研究領(lǐng)事保護(hù)制度的基本內(nèi)涵，但是復(fù)雜多變的國際、國內(nèi)環(huán)境卻使這一內(nèi)涵一直處于不確定的狀態(tài)，國際法的人本化發(fā)展以及我國本身的現(xiàn)實情況都對領(lǐng)事保護(hù)制度的內(nèi)涵提出了挑戰(zhàn)。

（一）國際法的人本化對領(lǐng)事保護(hù)的概念提出了新的挑戰(zhàn)

近年來，國際法出現(xiàn)了一些新的變化，其中最為顯著的就是國際法人本化趨勢。這種人本化趨勢反映在領(lǐng)事保護(hù)方面具體表現(xiàn)為以下兩點：一是保護(hù)的主體呈現(xiàn)多樣化的發(fā)展趨勢，不再局限于國家，出現(xiàn)了國際組織領(lǐng)事保護(hù)形式；二是保護(hù)的對象呈現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢，不再僅僅保護(hù)本國公民，開始出現(xiàn)保護(hù)外國人的實踐。

歐盟開創(chuàng)了國際組織領(lǐng)事保護(hù)形式的先例?！稓W盟基本權(quán)利憲章》第47條和《馬斯特里赫特條約》第20條規(guī)定，在第三國接受的前提下，各成員國有權(quán)在駐在國保護(hù)那些沒有與駐在國建立外交關(guān)系的歐盟其他成員國公民的利益。2006年歐洲委員會通過了《歐盟公民在第三國的外交和領(lǐng)事保護(hù)》決議，指出將歐盟的領(lǐng)事保護(hù)擴(kuò)展到歐盟公民的第三成員國，爭取全力確保歐盟及其各成員國可以在更大的范圍內(nèi)對其成員國公民實施有效的領(lǐng)事保護(hù)。歐盟的實踐使領(lǐng)事保護(hù)的主體擴(kuò)大到國際組織，對于受到損害的個體來說，其權(quán)益的維護(hù)更加便捷高效，但對于接受國而言，其國際利益與國家主權(quán)勢必會受到不同程度的侵害，所以關(guān)于國際組織領(lǐng)事保護(hù)形式的合法性問題還有待于進(jìn)一步證實。

根據(jù)前文對領(lǐng)事保護(hù)對象的界定，領(lǐng)事保護(hù)的國際法基礎(chǔ)是屬人管轄權(quán)，其所要遵循的首要原則就是國籍原則。由于我國不承認(rèn)雙重國籍原則，因此我國領(lǐng)事保護(hù)的對象應(yīng)當(dāng)是具有中國國籍的公民。但是隨著國際人權(quán)保護(hù)的發(fā)展，我國的領(lǐng)事保護(hù)也越來越具有人道主義色彩，保護(hù)的對象不斷擴(kuò)大，既包括了華僑，也包括了臨時出國的中國公民；既包括了大陸公民，也包括了港、澳、臺同胞；既包括了合法的中國移民，也包括了非法移民以及一些在外國犯罪的中國公民，在特殊情況下，甚至還包括了一些華人和外籍人士。以“所羅門事件”為起點，我國的領(lǐng)事保護(hù)對象開始向華人以及外國人擴(kuò)展。2006年4月，因?qū)λ鼓蔚隆だ锬岙?dāng)選總理不滿，南太平洋島國所羅門群島首都霍尼亞拉爆發(fā)了一場針對當(dāng)?shù)厝A僑華人的騷亂事件，中國外交部隨即啟動了相關(guān)協(xié)調(diào)和應(yīng)急機(jī)制，派遣飛機(jī)前往當(dāng)?shù)亻_展撤僑行動，而此次撤僑的對象中包含已加入當(dāng)?shù)貒娜A人。在利比亞撤僑行動中，中方履行國際人道主義義務(wù)，在力所能及的情況下幫助12個國家撤出了約2 100名公民［3］。從國際法基礎(chǔ)上來說，華人與外國人都不具有我國國籍，本不屬于我國領(lǐng)事保護(hù)的對象，但是卻都得到了我國領(lǐng)事的保護(hù)，這與國際人道主義的發(fā)展以及我國國內(nèi)對人權(quán)越來越重視的趨勢密不可分。但也隨之而來一系列問題，就是在與別國沒有互助機(jī)制或沒有得到別國授權(quán)的情況下，我國是否有權(quán)去保護(hù)非本國公民？我國這種主動履行“國際人道主義義務(wù)”的行為是否能夠得到國際法的認(rèn)可？我國的行為有無侵犯別國主權(quán)之嫌？

即便我國領(lǐng)事的行為彰顯了國際人本主義和人道主義精神，但是難免有違背國際法基本原則和侵犯別國主權(quán)之嫌，而且也存在擠占本國公民有限的救濟(jì)資源的可能，但如果對深陷危難的華人以及外國人的處境視而不見，又有違情理，面對如此兩難的困境，我國的《國籍法》是否需要修改，領(lǐng)事保護(hù)的對象是否應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大化解釋都是亟待解決的現(xiàn)實問題。

（二）中國的現(xiàn)實情況制約了領(lǐng)事保護(hù)行為的實施與能力的擴(kuò)展

當(dāng)前，無論是從我國領(lǐng)事保護(hù)的法律保障，還是從人員配備、經(jīng)費(fèi)保障上來說，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實的需求，基礎(chǔ)層面的落后嚴(yán)重制約著領(lǐng)事保護(hù)行為的實施與能力的擴(kuò)展。

我國目前在領(lǐng)事保護(hù)方面尚沒有一部完整和權(quán)威的法律或法規(guī)出臺，2009年推出的《中華人民共和國領(lǐng)事工作條例（征求意見稿）》，雖然對領(lǐng)事職責(zé)的范圍、履行職責(zé)的基本原則、領(lǐng)事保護(hù)制度等事項進(jìn)行了初步規(guī)定，但正式出臺仍無確定時間。到目前為止，僅有一部具有參考價值的《指南》在實踐中發(fā)揮著指導(dǎo)意義和提示作用，但其并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，因此領(lǐng)事官員的行為即便與其規(guī)定相違背，也無任何的問責(zé)機(jī)制，不需承擔(dān)任何法律責(zé)任。法律規(guī)定上的空白使駐外使領(lǐng)館的領(lǐng)事保護(hù)行為既缺少法律依據(jù)，也缺乏有力的監(jiān)督和問責(zé)機(jī)制，海外公民和法人的合法權(quán)益無從保障。

近年來，我國出境人數(shù)持續(xù)迅速增長，每一年都增加接近800萬到1 000萬，到2012年為止，中國內(nèi)地居民出境人數(shù)已達(dá)到8 318萬人次，比上年增長18.4%。龐大的出境人口數(shù)量對領(lǐng)事人員的配備提出了挑戰(zhàn)。中國外交部現(xiàn)共有干部員工4 000多名，而其中專職的領(lǐng)事工作人員卻只有750名左右。每名駐外領(lǐng)事官員服務(wù)大約18萬海外中國公民，而美國每名領(lǐng)事官員只需服務(wù)5 000人?，F(xiàn)實中，這750名領(lǐng)事官員并不完全都從事領(lǐng)事保護(hù)工作，領(lǐng)事官員還要承擔(dān)簽證、公證等其他多項工作。加起來只有750人左右的領(lǐng)事保護(hù)隊伍在瞬息萬變的海外安全形勢和巨量的領(lǐng)事服務(wù)工作面前，顯得未免過于渺小。工作內(nèi)容的繁重已經(jīng)嚴(yán)重影響了領(lǐng)事官員的工作實效，其根本無暇在沒有獲得通知的情況下主動查及并介入到每一起領(lǐng)事保護(hù)案件中去。

領(lǐng)事保護(hù)工作需要花費(fèi)大量的人力、財力、物力資源，沒有穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)保障，領(lǐng)事保護(hù)工作很難正常的開展。以利比亞撤僑為例，短短12天之內(nèi)，中國政府協(xié)調(diào)派出91架次民航包機(jī)、12架次軍機(jī)、5艘貨輪、1艘護(hù)衛(wèi)艦，租用35架次外國包機(jī)、11艘次外籍郵輪和100余班次客車，海、陸、空聯(lián)動，共撤出35 860人。雖然官方?jīng)]有公布此次撤僑行動的花費(fèi)，但其耗資我們并不難想象。2005年財政部雖然設(shè)立了“領(lǐng)事保護(hù)專項經(jīng)費(fèi)”，但是當(dāng)面對如此巨大的支出和日益龐大的領(lǐng)保開支時，依舊捉襟見肘。

可以看出，在實踐中，我國領(lǐng)事保護(hù)的范圍越來越寬泛，領(lǐng)事保護(hù)的對象不斷擴(kuò)大，實施條件不斷放寬，但是權(quán)威法律文件的缺失、人員配備的短缺、經(jīng)費(fèi)來源的不足卻恰恰與這一趨勢相違背，如何改善這一被動局面將是擺在立法者與實踐者面前的一大難題。

五、結(jié)語

領(lǐng)事保護(hù)是一國公民出國后所能享受到的來自本國政府的最主要保護(hù)，其設(shè)立的目標(biāo)就是讓海外公民的安全與合法權(quán)益得到及時有效的維護(hù)。做好海外公民的領(lǐng)事保護(hù)工作是維護(hù)國家整體利益的體現(xiàn)。雖然近年來，我國領(lǐng)事保護(hù)工作的各方面都取得了巨大進(jìn)步，但是面對越來越繁重的工作任務(wù)，以及日益復(fù)雜的國際形勢，領(lǐng)事保護(hù)工作的每一次前進(jìn)都步履維艱。筆者認(rèn)為，理清領(lǐng)事保護(hù)制度的具體內(nèi)涵，是開展后續(xù)工作的前提，必須在準(zhǔn)確理解與把握基本內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，才能為完善領(lǐng)事保護(hù)制度指清方向，才能更加有效地維護(hù)本國公民、企業(yè)和國家的海外權(quán)益。

［1］方偉.中國公民在非洲的安全與領(lǐng)事保護(hù)問題［J］.浙江師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2008，（5）。.

［2］謝海霞.論領(lǐng)事通知權(quán)的性質(zhì)［J］.中國政法大學(xué)學(xué)報，2009，（6）.

［3］夏莉萍.海外撤離與大國外交［J］.人民論壇，2011，（10）.

［責(zé)任編輯：鄭 男］

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1008-7966（2015）02-0121-04

2014-12-16

丁琪(1989-)，女，山東青島人，2013級經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。