論排他性與掠奪定價(jià)行為的認(rèn)定

朱偉光

（暨南大學(xué)法學(xué)院，廣州510632）

論排他性與掠奪定價(jià)行為的認(rèn)定

朱偉光

（暨南大學(xué)法學(xué)院，廣州510632）

掠奪定價(jià)是濫用排他性行為的一種形式，是以掠奪定價(jià)的手段排除競爭對手，進(jìn)而可以在市場上獲得更高的利益，其帶來的是競爭和消費(fèi)者的長遠(yuǎn)利益的損失。界定掠奪行為，應(yīng)該選擇合適的價(jià)格——成本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，考慮以掠奪定價(jià)的反競爭效果分析替代實(shí)踐中難以證明的掠奪意圖，同時(shí)結(jié)合考慮“同等效率競爭對手”、利益“補(bǔ)償”以及消費(fèi)者利益保護(hù)的影響因素，綜合認(rèn)定掠奪定價(jià)的排他行為。

掠奪性定價(jià)；排他性行為；同等效率競爭對手

通常而言，排他性行為是通過削弱競爭對手來達(dá)到擴(kuò)展自己的獲取利潤的能力，而對于掠奪定價(jià)行為，因其排除競爭對手通過公平交易的機(jī)會，而非通過其自身的合法優(yōu)勢來獲得利益，最終損害到了競爭和消費(fèi)者的利益，因而受到法律的規(guī)制。本文以下部分將主要對掠奪定價(jià)行為從經(jīng)濟(jì)學(xué)方面和法學(xué)方面進(jìn)行綜合分析，從經(jīng)濟(jì)學(xué)理上明辨規(guī)制掠奪定價(jià)行為存在的必要性。然后主要從歐盟的案例法發(fā)展和法理進(jìn)行結(jié)合，分析掠奪定價(jià)測試存在的問題與對策。

一、掠奪定價(jià)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論之辨

測試掠奪定價(jià)通常是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)分析，在針對掠奪性定價(jià)是否能夠?qū)崿F(xiàn)的經(jīng)濟(jì)流派之爭當(dāng)中最為激烈的是芝加哥學(xué)派和后芝加哥學(xué)派。

（一）芝加哥學(xué)派

對于通過掠奪性定價(jià)將同等效率的競爭對手排除市場的行為的觀點(diǎn)，芝加哥學(xué)派對此予以反駁。芝加哥學(xué)派認(rèn)為“只要留在市場可以獲利，資本市場或消費(fèi)者就會向被掠奪方提供支持，抵制掠奪”［1］。其前提是認(rèn)為想要排除同等效率的競爭對手，是因?yàn)橹淦髽I(yè)比競爭對手更具有資金上的優(yōu)勢，能夠利用資金支持，通過低價(jià)短期打壓競爭對手，但是芝加哥學(xué)派認(rèn)為“既存公司的財(cái)務(wù)資源雖然多于新進(jìn)公司，但仍然是有限的”［2］，那么基于投資者的角度，市場的趨利性使得當(dāng)有利可圖時(shí)而進(jìn)入市場，而既有公司的有限性，基于“市場拒絕給被掠奪方提供資金是非理性行為”［1］，亦即是當(dāng)投資者認(rèn)為既有公司無法長期低價(jià)銷售，必然會有新進(jìn)入者，而這使得既有公司損失更加大，因而會選擇向競爭對手投資，而最終導(dǎo)致掠奪定價(jià)失敗。其次，是獲得消費(fèi)者的支持使得掠奪定價(jià)失效，如通過與消費(fèi)者簽訂長期的合同來保持合理的價(jià)格，防止支配企業(yè)實(shí)施掠奪定價(jià)行為。因?yàn)閺拈L期來說，如果存在壟斷，消費(fèi)者必然也是受害者。

但是，上述情況只有發(fā)生在交易成本為零，并且信息充分的市場中才會存在，當(dāng)市場發(fā)生信息不完全和機(jī)會主義時(shí)，被掠奪方與投資者之間的信息偏差，產(chǎn)生了投資的風(fēng)險(xiǎn)，使得上述假設(shè)在實(shí)際中難以實(shí)現(xiàn)。

（二）后芝加哥學(xué)派

后芝加哥學(xué)派是基于博弈論和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)建立的動態(tài)博弈觀點(diǎn)，認(rèn)為市場上存在著不確定性和信息不完全，因而掠奪性是完全可能存在的，這是與芝加哥學(xué)派不同的假設(shè)前提，因而得出的不同結(jié)論。而這種博弈的觀點(diǎn)主要有“聲譽(yù)掠奪”和“信號掠奪”兩種。

在“聲譽(yù)掠奪”中，主要是基于KrepsandWilsdon模型，這個(gè)模型是對Selten模型的一個(gè)改進(jìn)，因?yàn)镾elten模型是基于連鎖店悖論構(gòu)建起來的，Selten認(rèn)為“博弈早期，在位者會采用掠奪戰(zhàn)略勸止?jié)撛谶M(jìn)入者進(jìn)入，只有在接近博弈結(jié)束時(shí)在位者才會容納進(jìn)入”［1］。對于這種模型的理論假設(shè)是基于完全信息博弈，KrepsandWilsdon模型作出了改進(jìn)，認(rèn)為在實(shí)際當(dāng)中存在大量的信息不對稱性，因而分別從單邊和雙邊的角度進(jìn)行構(gòu)建。而在單邊模型當(dāng)中達(dá)到的均衡是進(jìn)入者害怕受到掠奪而選擇不進(jìn)入市場；在雙邊模型當(dāng)中，基于雙方的信息和收益都不確定，其均衡是只有強(qiáng)硬態(tài)度的博弈方獲得勝出。而在“信號掠奪”中，主要的假設(shè)前提是信息的不對稱性，而既有企業(yè)通過釋放強(qiáng)大的排他性掠奪信號使得潛在的競爭者基于這種“信號”作出己方博弈選擇，其往往是認(rèn)為受到市場的排斥和自己的競爭成本過高，而可能選擇放棄市場。而既有企業(yè)通過這種手段達(dá)到排除的目的。

以上是基于博弈論的基礎(chǔ)而認(rèn)定，在一個(gè)動態(tài)的市場博弈當(dāng)中，基于博弈的階段和博弈的力量的考察，掠奪性有存在的可能性，因而從保護(hù)競爭的角度，這種掠奪性的行為應(yīng)該得到禁止。

二、掠奪定價(jià)的價(jià)格—成本測試

歐盟最早使用價(jià)格—成本的掠奪定價(jià)的測試是在Akzo案件當(dāng)中予以闡明，委員會指控Akzo濫用其在有機(jī)過氧化物市場的支配地位。評價(jià)該案的價(jià)格—成本測試，其中有兩個(gè)基準(zhǔn)：（1）當(dāng)價(jià)格高于平均可變成本（AVC）但是低于平均總成本（ATC）時(shí)，在企業(yè)意圖排除競爭對手時(shí)，認(rèn)為是濫用。在這個(gè)水平上，雖然企業(yè)沒有覆蓋其固定成本，其能夠以高于可變成本的價(jià)格進(jìn)行銷售，因此依然可以從增加的單位產(chǎn)品中獲得收益。因?yàn)槠骄偝杀景ü潭ǔ杀竞推骄杀苊獬杀?，而固定成本可以在長期收益中攤銷，所以這種行為則需要支配企業(yè)具有排他性意圖才能構(gòu)成濫用掠奪行為；（2）當(dāng)價(jià)格低于AVC時(shí)，則假定為掠奪性定價(jià)［3］169。

（一）掠奪性“意圖”與反競爭效果標(biāo)準(zhǔn)的辨析

Akzo對其低價(jià)進(jìn)行辯解，認(rèn)為其沒有濫用掠奪行為的意圖。而通常在實(shí)踐當(dāng)中，需要證明這種主觀上的意圖是較為困難的，往往只能通過一種“推定”。而在該案件的調(diào)查中，委員會在Akzo公司的會議記錄中發(fā)現(xiàn)了一個(gè)“煙霧彈”的字眼，從而找到了該公司這一不易被人察覺的主觀意圖［4］。

根據(jù)TetraPak vCommission案中所明確的，必須充分證明排除競爭對手的意圖。對于適用歐盟運(yùn)行條約（TFEU）102條的目的，顯示出反競爭的目的和反競爭的效果，在很大程度上是一致的。如果顯示支配企業(yè)的行為目的是限制競爭，則行為容易造成這樣的結(jié)果，也就是說明兩者的一致性。因此，對于定價(jià)行為，歐盟司法法院在Akzo案中認(rèn)為，當(dāng)定價(jià)低于AVC，根據(jù)本身違法原則而被認(rèn)定為濫用；在定價(jià)低于ATC但高于AVC時(shí)，當(dāng)定價(jià)作為消除競爭對手計(jì)劃中的一部分的情況，則可認(rèn)定為濫用。在這種情況下，法院不要求證明行為產(chǎn)生的任何實(shí)際影響［3］170。結(jié)合上述的兩點(diǎn)，即意圖能通過推定，然后通過意圖認(rèn)定濫用。但是，實(shí)際證明意圖是較為困難的。而根據(jù)上述法理反競爭目的和效果在很大程度的一致性，而把效果測試替代意圖測試，雖然說在證明上這兩者有所不同。意圖可以從企業(yè)內(nèi)部文件這種直接證據(jù)中推斷，但是由于實(shí)踐中存在“收斂因素”（convergingfactors），即，確鑿的證據(jù)，也要檢查［5］。而基于效果的實(shí)證或可能性，通過如損失的連續(xù)性，持續(xù)性和規(guī)模，或針對特別重要的客戶的證據(jù)，構(gòu)建反競爭效果。鑒于上述情況，增加要求反競爭效果的證據(jù)不一定使得掠奪性定價(jià)測試對支配企業(yè)更為嚴(yán)格，反而更為有效地實(shí)現(xiàn)了證明的目的。因而這種替代，會在以意圖為基礎(chǔ)的掠奪性定價(jià)測試當(dāng)中產(chǎn)生一個(gè)積極的溢出效應(yīng)，可能使得兩種方法的融合，達(dá)到證明可能的反競爭排他效應(yīng)的結(jié)論。這種替代并非是否認(rèn)意圖的證明作用，而是通過效果的證明方式去相互印證意圖存在的情況，正如歐盟法院認(rèn)為證明濫用需要建立“一整系列重要的和綜合的因素”。

（二）掠奪測試標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展

另外兩個(gè)基準(zhǔn)包括平均可避免成本（AAC）和長期平均邊際成本（LRAIC）。AAC反映了不生產(chǎn)單位產(chǎn)品所避免的成本，考慮到產(chǎn)品的個(gè)別固定成本，也即在生產(chǎn)和推出市場的情況下，個(gè)別固定成本的損益。AAC與AVC相似，但AAC還考慮了個(gè)別固定成本，故在認(rèn)定掠奪行為時(shí)更為寬松。例如，如果企業(yè)有產(chǎn)品特殊的沉沒成本，在這種情況下，AAC會高于AVC。

LRAIC是企業(yè)生產(chǎn)一個(gè)產(chǎn)品時(shí)出現(xiàn)的所有成本的平均。LRAIC通常高于AAC，因?yàn)樗粌H包括在調(diào)查期間產(chǎn)生的固定成本，也包括早期產(chǎn)品的固定成本。在歐盟委員會的相關(guān)指南中，并沒對這些測試標(biāo)準(zhǔn)的選擇作出明確的說明，雖然在大部分案件中，LRAIC和ATC彼此是很好的替代，和在生產(chǎn)單一產(chǎn)品的企業(yè)中是相同的。然而，如果生產(chǎn)多種產(chǎn)品并且具有有規(guī)模經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，每個(gè)單一的產(chǎn)品LRAIC會低于ATC，因?yàn)樵贚RAIC中考慮到的共同成本（common costs）。如果其共同成本是顯著的，采用ATC的原因是，在顯著的共同成本的情況下，如果承擔(dān)的共同成本支配企業(yè)發(fā)布了一項(xiàng)產(chǎn)品（因而加重企業(yè)其他產(chǎn)品的負(fù)擔(dān)），一個(gè)同等效率的單一產(chǎn)品競爭對手很難與既有企業(yè)進(jìn)行競爭。因而考慮到這些不同因素對于測試準(zhǔn)確性的影響，要求在實(shí)際當(dāng)中選擇適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是很關(guān)鍵的。

（三）企業(yè)的“特殊責(zé)任”與利潤轉(zhuǎn)移對于掠奪性定價(jià)的影響

委員會指導(dǎo)文件概括了委員會的掠奪認(rèn)定的方法。值得注意的是，根據(jù)委員會文件，“支配企業(yè)在沒有形成支配地位的第二市場當(dāng)中，也會構(gòu)成掠奪行為。特別是，在通過合法壟斷的領(lǐng)域中委員會更可能發(fā)現(xiàn)，在通過合法壟斷而保護(hù)的市場，企業(yè)不需要通過掠奪行為來確保市場的支配地位，其會利用在壟斷市場上獲得的利潤，交叉補(bǔ)貼在另一市場，因而，在這個(gè)市場上產(chǎn)生排除有效競爭的威脅”。委員會在Deutshe Post案中發(fā)現(xiàn)，德國郵政通過使用在信件郵遞壟斷中獲得的利潤，為自由商業(yè)化的包裹市場低于成本銷售的策略提供資金支持，因而構(gòu)成濫用支配地位。

這需要考慮以下兩點(diǎn)：

首先，這主要是從通過在某個(gè)市場上獲得的競爭優(yōu)勢，對于另外一個(gè)市場產(chǎn)生的影響，這也體現(xiàn)在掠奪價(jià)格之上。歐盟競爭法是不禁止通過自身優(yōu)勢獲得市場的支配地位的，單獨(dú)而言，這個(gè)命題在此種情況的適用意義不大，但是結(jié)合了如果支配來源于合法壟斷的陳述之后，這就是有意義的。在后者的情況下，涉嫌濫用可能會受到更嚴(yán)格的審查。

其次，“施加于支配企業(yè)的特殊責(zé)任的范圍，必須在特定的環(huán)境下進(jìn)行考慮”，考察支配力量來源的特殊環(huán)境，可能是通過技術(shù)優(yōu)勢，也可能是通過行政授權(quán)。而這種考慮，可能是法院設(shè)想一個(gè)公司的特殊責(zé)任與其市場力量的程度之間的聯(lián)系。而這種市場力量是既有者與新進(jìn)者之間的一個(gè)對比衡量。因?yàn)樽鳛闃?gòu)建濫用行為對于競爭和消費(fèi)者的影響而必須考慮到的這種市場支配力量的考察?；谶@種觀點(diǎn)，支配地位越強(qiáng)，行為對消費(fèi)者損害的可能性越大，因而，企業(yè)不使得其行為損害消費(fèi)者的責(zé)任也就越大。

三、關(guān)于“同等效率競爭對手”測試與排他效應(yīng)

“同等效率競爭對手”測試（AEC測試）已經(jīng)在掠奪性定價(jià)的情況下得到廣泛認(rèn)可，特別是在討論如何確定一個(gè)價(jià)格是掠奪時(shí)。一個(gè)公司應(yīng)在不因其降低價(jià)格低于競爭對手而受到處罰的因素下運(yùn)營。因此，只有其計(jì)劃排除與其至少同等效率的競爭對手時(shí)才是掠奪性定價(jià)。掠奪性定價(jià)使用的成本測試要求排除具有“同等效率競爭者”的前提，因?yàn)槁訆Z定價(jià)只能對已經(jīng)享有支配地位的企業(yè)有意義，而獲得支配通常假定企業(yè)是具有一定效率，因而在選擇測試對象時(shí)，應(yīng)該選擇與支配企業(yè)具有“同等效率”的競爭對手，這樣才能夠體現(xiàn)濫用支配而對競爭效率的損害，才應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。

“同等效率競爭對手”測試是基于成本—價(jià)格比較和一種基于效果的分析。主要的就是試圖分析是否與支配企業(yè)同等效率但沒有同樣廣泛銷售基礎(chǔ)的競爭對手，作為競爭的結(jié)果會被排除準(zhǔn)入或擴(kuò)大生產(chǎn)，與支配企業(yè)相比，同等效率的競爭對手最大的不足就在于資金方面的單薄，它無法抵抗支配企業(yè)的降價(jià)行為的沖擊而最終遭受到排除出市場，AEC測試的好處是基于其消費(fèi)者相關(guān)性的邏輯，因?yàn)閺姆锤偁幮袨樽罱K是以拉抬價(jià)格，或者是缺乏市場競爭使得消費(fèi)者的福利最終受到損害的角度，給予干預(yù)的理由。

此外，AEC測試是符合法院的參考其他案例法有關(guān)不同形式的定價(jià)行為，例如DeutscheTelekom AGvCommission案中，對于決定是否價(jià)格排擠是濫用的方法，司法法院認(rèn)定委員會應(yīng)該給予支配企業(yè)的成本，而不是其競爭對手的成本。法院在PostDanmark案當(dāng)中的觀察，“為了評估一個(gè)支配企業(yè)的低價(jià)行為的合法性，法院已經(jīng)使用了基于比較支配企業(yè)產(chǎn)生的有關(guān)價(jià)格和一定的費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)，以及對后者的定價(jià)策略”。問題是，當(dāng)考慮存在可能是一個(gè)比支配企業(yè)更高效率的現(xiàn)實(shí)競爭對手，其生產(chǎn)的產(chǎn)品更為便宜，和／或如果其產(chǎn)品的價(jià)值超過支配企業(yè)。就要考慮到定價(jià)效果對測試的影響，考慮是否能夠產(chǎn)生排他影響和損害消費(fèi)者的可能。

四、利益犧牲與利益補(bǔ)償測試對認(rèn)定掠奪行為的影響

掠奪性定價(jià)的補(bǔ)償測試（recoupmenttest），首先必須明確支配企業(yè)具有“犧牲短期收入，以便在排除競爭對手之后換取更大的預(yù)期收益”的目的。而這種目的的收益必須是企業(yè)可以合理地預(yù)期的，如果不能夠預(yù)期產(chǎn)生相應(yīng)的補(bǔ)償收益，那么這種限制策略會是無利可圖的，企業(yè)也會放棄這種選擇。與補(bǔ)償測試相對的是前期為了達(dá)到排除對手的目的的利益犧牲測試，犧牲當(dāng)前利益在所有的價(jià)格案件當(dāng)中是必要的，故意犧牲的概念，這是掠奪性定價(jià)的評估的主要做法，既包括支配企業(yè)產(chǎn)生損失，也包括放棄利潤的情況。如果沒有犧牲目前利益——即，如果降價(jià)立即實(shí)現(xiàn)盈利——那么價(jià)格是有效的和絕對合法。是否存在犧牲，原告必須表明價(jià)格低于平均可變成本或具有排他性的意圖或效果。

但是，歐盟委員會認(rèn)為“犧牲”與“補(bǔ)償”并非完全一一對應(yīng)的概念，補(bǔ)償損失的證據(jù)不是發(fā)現(xiàn)濫用掠奪定價(jià)的前提條件。補(bǔ)償損失最初出現(xiàn)可能構(gòu)成掠奪定價(jià)的一個(gè)合理的預(yù)期目標(biāo)，但在特定的情況下，企業(yè)進(jìn)行掠奪性策略的目的可能不是獲得高于競爭環(huán)境下的運(yùn)營差額利潤。例如，在高市場份額的情況下，企業(yè)可能的次要目的才是補(bǔ)償損失。其同樣可能放棄補(bǔ)償所有其初始損失的想法，而是集中于平衡未來的成本與收益。而針對“犧牲”，可以通過當(dāng)前的價(jià)格——成本測試實(shí)現(xiàn)驗(yàn)證，但是預(yù)期收益是一種假設(shè)推定的概念，這種準(zhǔn)確的預(yù)測具有時(shí)間和市場環(huán)境上很大的不確定性，難以證實(shí)。預(yù)期利益是一種經(jīng)驗(yàn)假設(shè)，而從保護(hù)競爭和消費(fèi)者利益的角度，除了不認(rèn)為是反競爭的，如低價(jià)出售季節(jié)性產(chǎn)品等特殊情況，是否證實(shí)“補(bǔ)償”，在認(rèn)定掠奪價(jià)格濫用中并不是一個(gè)必要前提。

五、排他行為導(dǎo)致消費(fèi)者損害

通常而言，損害競爭的行為最終都會損害消費(fèi)者利益或終端消費(fèi)者的利益。例如歐盟委員會的執(zhí)法活動對于排除行為的目的是，“保證支配地位的企業(yè)，不能通過反競爭的方式排除其競爭對手的濫用行為，因此在對消費(fèi)者福利產(chǎn)生不利的影響，無論是比其他阻止的形式較高的價(jià)格水平的形式，或以其他一些如限制質(zhì)量或減少消費(fèi)者選擇的方式”。

歐洲法院在PostDanmark案中重申，TFEU 102條“不僅涵蓋直接導(dǎo)致對消費(fèi)者構(gòu)成損害的行為，也包括通過對競爭的損害而引起的消費(fèi)者損害”。而102條不是尋求確保效率低于支配企業(yè)的競爭對手應(yīng)保持在市場上，和“非每個(gè)排除效應(yīng)都是損害競爭所必須的”。法院認(rèn)為“特別是，適用于支配企業(yè)的行為，通過根據(jù)商家行為，對于有阻礙保持存在市場的競爭程度或競爭增長，并損害消費(fèi)者的利益，采用不同的調(diào)節(jié)方法”。明確了適當(dāng)?shù)卦u估行為對競爭的影響，不能取決于狹隘的競爭問題是否競爭程度的減少；相反，評估必須考慮如何減少競爭危害消費(fèi)者。因而掠奪定價(jià)著眼于對消費(fèi)者利益的潛在的損害，而相應(yīng)地對此種行為作出相應(yīng)的規(guī)制干預(yù)。

［1］干春暉，閆星宇.掠奪性定價(jià)理論述評［J］.產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)評論，2003，（2）.

［2］Adrian Emch，GregoryK.Leonard.掠奪性定價(jià)的經(jīng)濟(jì)學(xué)及法律分析——美國和歐盟的經(jīng)驗(yàn)與趨勢［J］.法學(xué)家，2009，（5）.

［3］Ariel Ezrachi.EU Competition Law：An AnalyticalGuide to theLeadingCase［M］.HartPub，2010.

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［責(zé)任編輯：劉曉慧］

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1008-7966（2015）02-0069-03

2014-09-20

朱偉光（1988-），男，廣東茂名人，2012級經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。