“激憤殺人”刑事立法之提倡

劉杰

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

“激憤殺人”刑事立法之提倡

劉杰

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

“激憤殺人”行為與普通故意殺人行為相比，在主觀可責(zé)難性上更小，為了給刑事辯護(hù)提供明確的法律依據(jù)以及具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，提倡“激憤殺人”的刑事立法具有必要性?！凹崥⑷恕笔侵赣捎谑芎θ吮┝?、侮辱等重大過錯(cuò)行為，導(dǎo)致行為人處于激憤或者情感強(qiáng)烈壓抑的情況下實(shí)施的故意殺人行為?！凹崥⑷恕钡倪m用較輕刑罰的淵源以及他國的立法經(jīng)驗(yàn)都為“激憤殺人”的刑事立法提供了可行性。對(duì)于“激憤殺人”的立法路徑，宜采用條文修改+立法解釋的形式。

激憤殺人；激情殺人；立法解釋；刑法修正案

“激憤殺人”是司法實(shí)踐中比較常見的故意殺人行為?！凹崥⑷恕钡闹饔^惡性比一般的故意殺人行為的主觀惡性要低，行為人的人身危險(xiǎn)性也較之更低。因此，理論界偶有聲音提倡《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）中應(yīng)通過立法明文規(guī)定“激憤殺人”。然而，在《刑法》中設(shè)置“激憤殺人”的條文，一方面要考察對(duì)其規(guī)制有無必要性；另一方面也要尋找其合適的立法路徑，是采用單設(shè)“激憤殺人罪”的形式還是將其設(shè)置為故意殺人罪中的一個(gè)情節(jié)都是需要討論的問題。本文正是從這兩個(gè)角度展開論述，以期能為“激憤殺人”的刑事立法提供可借鑒的思路。

一、“激憤殺人”立法具有必要性

“激憤殺人”行為與一般的故意殺人行為在客觀方面具有一致性。然而，不同于一般故意殺人行為，“激憤殺人”無論是主觀惡性還是人身危險(xiǎn)性較之普通殺人行為都較低。因此，本文認(rèn)為，“激憤殺人”行為屬于《刑法》第232條規(guī)定中“情節(jié)較輕的”規(guī)定。但是，仍有必要在《刑法》中設(shè)置“激憤殺人”的條文。

（一）為刑事辯護(hù)提供法律依據(jù)

“激憤殺人”是比較常見的故意殺人行為，律師在該類案件中為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)，通常是認(rèn)為該類行為符合《刑法》第232條中的“情節(jié)較輕的”規(guī)定。然而，我國《刑法》中并沒有明文規(guī)定“激憤殺人”，所以，律師在為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)時(shí)通常都顯得沒有底氣，法官在審理該類案件的大部分時(shí)候也沒有魄力將該類殺人行為適用“情節(jié)較輕的”規(guī)定。另外，由于法律沒有明文規(guī)定“激憤殺人”的行為，所以，即使法官想要適用《刑法》第232條中“情節(jié)較輕的”規(guī)定，但是，什么行為屬于“激憤殺人”，什么行為不屬于“激憤殺人”，就顯得含糊不清。因此，我們就有必要在《刑法》條文中明文規(guī)定“激憤殺人”行為。一方面，為律師辯護(hù)、法官審判提供明確的法律依據(jù)；另一方面，為適用“激憤殺人”的規(guī)定提供具體的、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）主觀有責(zé)性小于普通殺人行為

“激憤殺人”的主觀有責(zé)性部分阻卻，確實(shí)具有單獨(dú)規(guī)定之必要。之所以要對(duì)“激憤殺人”單獨(dú)規(guī)定，是考慮到“激憤殺人”與一般的故意殺人行為不同，若要適用一般的故意殺人罪條文，對(duì)“激憤殺人”行為選擇“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑，不能體現(xiàn)刑法的目的。犯罪成立包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性?！凹崥⑷恕钡男袨楫?dāng)然符合故意殺人罪構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性的要素，但是，在有責(zé)性層面上，由于被害人具有重大過錯(cuò)，行為人是基于“激憤”實(shí)施的殺人行為，可見，“激憤殺人”的行為的責(zé)任有部分阻卻。因此，在《刑法》中單獨(dú)明文規(guī)定“激憤殺人”具有法理依據(jù)。

二、“激憤殺人”的概念梳理及條文設(shè)置可行性

首先，需要明確“激憤殺人”的含義，并將其與“激情殺人”相區(qū)別?！凹崥⑷恕笔侵赣捎诒缓θ舜嬖诒┝?、侮辱等重大過錯(cuò)，而使行為人陷入激動(dòng)憤怒、失去控制狀態(tài)下的殺人行為。而“激情殺人”則是指行為人在認(rèn)識(shí)和控制能力降低的狀態(tài)下實(shí)施的殺人行為［1］。區(qū)分“激憤殺人”與“激情殺人”非常有必要。“激憤殺人”與“激情殺人”存在交集，可以說，“激憤殺人”是特殊情形的“激情殺人”。不同于“激情殺人”，“激憤殺人”在主觀罪責(zé)上具有部分阻卻，對(duì)其適用刑罰應(yīng)當(dāng)降格適用，而一般的“激情殺人”適用《刑法》第232條的死刑則沒有問題。例如2010年的藥家鑫案件是典型的“激情殺人”案，但并非是“激憤殺人”。藥家鑫眼見被害人記下他的車牌號(hào)，一時(shí)沖動(dòng)連砍被害人十幾刀。這里被害人記號(hào)碼的行為顯然不能認(rèn)定存在過錯(cuò)，藥家鑫因?yàn)楸缓θ擞浱?hào)碼而砍殺被害人，在主觀上顯然沒有減少罪責(zé)?！凹で闅⑷恕钡钠鹨蚝芏?，而“激憤殺人”的起因只限于被害人存在重大過錯(cuò)導(dǎo)致行為人陷入激憤狀態(tài)。因此，法院在審理該案時(shí)，對(duì)藥家鑫適用死刑沒有問題。至于律師聲稱藥家鑫是所謂的“激情殺人”，雖然也有一些道理，但是在刑罰的適用上顯然也只能是無能為力。

其次，本文認(rèn)為，在《刑法》中明文設(shè)置“激憤殺人”的條文具有可行性，其可行性來源在以下幾個(gè)方面。

第一，《刑法》中明文設(shè)置的“激憤殺人”的條款可以作為“注意規(guī)定”?！缎谭ā窏l文中有法律擬制與注意規(guī)定之分?！盀榱朔乐顾痉üぷ魅藛T混淆《刑法》的有關(guān)規(guī)定，或者忽略一些應(yīng)該按照犯罪或按照某種具體犯罪處罰的情形，立法者方才通過設(shè)置注意規(guī)定條款對(duì)基本規(guī)定進(jìn)行解釋或補(bǔ)充，這就決定了注意規(guī)定必然具有補(bǔ)充主要規(guī)定不足之功效”［2］。筆者認(rèn)為，在《刑法》中明文設(shè)置“激憤殺人”的條文，可以使其成為注意規(guī)定，目的是為了要提醒司法工作人員，在審理故意殺人行為時(shí)，要區(qū)分“激憤殺人”與一般的故意殺人行為?！凹崥⑷恕睂儆诠室鈿⑷诵袨橹星楣?jié)較輕的行為，一方面，要避免動(dòng)輒適用死刑；另一方面，對(duì)行為人的故意殺人行為，應(yīng)當(dāng)適用本條后段“情節(jié)較輕的”法定刑。

第二，“激憤殺人”條文的設(shè)置有據(jù)可查。最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，第10條規(guī)定：“嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，必須充分考慮被告人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。對(duì)于事先精心預(yù)謀、策劃犯罪的被告人，具有慣犯、職業(yè)犯等情節(jié)的被告人，或者因故意犯罪受過刑事處罰、在緩刑、假釋考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪的被告人，要依法嚴(yán)懲，以實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的功能?！钡?2條規(guī)定：“對(duì)于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動(dòng)糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動(dòng)機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰?！蓖ㄟ^以上兩條規(guī)定可以看到，“激憤殺人”的設(shè)置在立法上符合先前的立法旨意。

第三，無論是在大陸法系還是英美法系，都有很多國家規(guī)定了類似于“激憤殺人”的條文，可為我國《刑法》明確設(shè)置“激憤殺人”條文提供借鑒。在大陸法系國家中，諸如《希臘刑法典》第299條故意殺人罪中，第二款規(guī)定“如果行為是在激情的支配下決意和實(shí)施的，處有期懲役”；《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第76條規(guī)定了因通?？梢岳斫獾膭×业那榫w激動(dòng)而殺害他人的，處5年以上10年以下自由刑；《萄牙刑法典》第133條規(guī)定了“如果殺人者是受可理解的激動(dòng)情緒、憐憫、絕望或者具有重要社會(huì)價(jià)值或者道德價(jià)值的動(dòng)機(jī)所支配，可以明顯地減輕其責(zé)任的，處1-5年監(jiān)禁”的減輕殺人罪。在英美法系國家中，諸如英國《1957年殺人罪法》第3條規(guī)定，“如果在謀殺罪的指控中，存在著陪審團(tuán)能夠查明被告人受到挑釁而喪失自我控制能力的證據(jù)，陪審團(tuán)就應(yīng)該確定，被告人面臨的挑釁是否也足以使正常的人實(shí)施被告人所實(shí)施的同樣的行為。在確定這個(gè)問題的實(shí)施，陪審團(tuán)應(yīng)該按照自己的看法，來考察當(dāng)時(shí)被告人面臨的言行的所有內(nèi)容對(duì)正常人的影響”?！都幽么笮淌路ǖ洹返?32條規(guī)定，“因突然挑釁致使情緒激憤而實(shí)施殺人行為的，本來可能構(gòu)成謀殺的有罪殺人，可以降級(jí)為非預(yù)謀殺人。錯(cuò)誤行為或者侮辱足以使通常人喪失自制能力，而被告于情緒激憤后沒有時(shí)間冷靜下來而突然行為的，該錯(cuò)誤行為或者侮辱為本條規(guī)定的挑釁”?？梢?，在立法中規(guī)定“激憤殺人”是當(dāng)今大多數(shù)國家的選擇，具有一定趨向性。在《刑法》中規(guī)定“激憤殺人”條文有助于我國刑法同世界接軌，也符合歷史的潮流。

三、“激憤殺人”之立法路徑分析

在刑法條文中明文規(guī)定“激憤殺人”的情形主要有以下幾種路徑。

路徑一，單獨(dú)設(shè)置“激憤殺人罪”。即采取《刑法修正案》的形式，在《刑法》第232條之后增加一條，作為《刑法》第232條之一，設(shè)置“激憤殺人罪”。例如規(guī)定《刑法》第232條之一：“激憤殺人的，處……”

路徑二，采取《刑法修正案》的形式，修改《刑法》第232條罪狀。例如規(guī)定《刑法》第232條：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；由于受害人過錯(cuò)引起行為人陷入激憤或者情感強(qiáng)烈壓抑狀態(tài)情況下實(shí)施‘激憤殺人’的或者有其他較輕情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

路徑三，采取《刑法修正案》+立法解釋的形式，修改《刑法》第232條的罪狀，同時(shí)用立法解釋來解釋“激憤殺人”的含義。例如：1.修改《刑法》第232條罪狀為：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；“激憤殺人”的或者有其他較輕情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑；2.頒布立法解釋——全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第232條的解釋。全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)根據(jù)司法實(shí)踐中遇到的情況，討論了刑法第232條的含義，對(duì)其中的“激憤殺人”，解釋如下：《中華人民共和國刑法》第232條所稱“激憤殺人”，是指由于受害人暴力、侮辱等重大過錯(cuò)行為，導(dǎo)致行為人處于激憤或者情感強(qiáng)烈壓抑的情況下實(shí)施的故意殺人行為。

筆者認(rèn)為，“路徑三”較前兩者路徑更為合適?！奥窂揭弧迸c“路徑二”都是歷次《刑法修正案》所采用過的“立法技術(shù)”，具有一定的科學(xué)性，但是在此處，“路徑三”更能保持體系性與簡(jiǎn)潔性。

首先，“路徑一”的形式在“立法技術(shù)”上欠妥。自1999年12月25日《刑法修正案（一）》頒布以來，我國開始通過《刑法修正案》的形式修改《刑法》。從《刑法修正案（一）》到《刑法修正案（八）》，歷次《刑法修正案》增加條文比較常用的方式就是在某條之后，增加該條之一，規(guī)定相似行為的刑罰，正如“路徑一”的形式。例如，《刑法修正案（一）》中，在第162條后增加一條，作為第162條之一：“隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”《刑法修正案（三）》中，在刑法第120條后增加一條，作為第120條之一：“資助恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”《刑法修正案（八）》中，在刑法第17條后增加一條，作為第17條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”可見，刑法在對(duì)新的行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)都是采用“路徑一”的形式，即在相關(guān)條文之后增加一條作為該條之一。然而，從歷次的修改可以看出，“路徑一”在條文之后增加之一的形式只適合對(duì)不同的行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)所采用的立法技術(shù)。簡(jiǎn)言之，《刑法》條文之間的核心區(qū)別除了侵犯的法益不同之外，最主要的就是實(shí)行行為不同。而“激憤殺人”并不是與故意殺人互斥的行為，“激憤殺人”可以說是故意殺人中情節(jié)較輕的一種情形，與普通故意殺人最主要的區(qū)別是在殺人的起因及主觀內(nèi)容上。因此，之所以不宜采用“路徑一”的形式，是因?yàn)橥ㄟ^增加“激憤殺人”新條文的“立法技術(shù)”有違該“立法技術(shù)”的適用情形。而并不是像某些學(xué)者所說的，“不像有些國家那樣，將‘激憤殺人’另行規(guī)定為一個(gè)法條，主要是因?yàn)槲覈谭ㄒ呀?jīng)有了四百多條，再增加會(huì)使我們的法條過于龐大，內(nèi)容本身就有關(guān)系和交叉的，不需要再另行規(guī)定”［3］?？傊?，采用《刑法修正案》在《刑法》第232條故意殺人罪之后增加《刑法》第232條之一的形式并不是十分妥當(dāng)。

其次，“路徑二”的形式與本罪條文的用語不是特別協(xié)調(diào)，不符合《刑法》條文應(yīng)力求簡(jiǎn)潔性的要求?！缎谭ā纷鳛榉梢?guī)范，要處理好條文簡(jiǎn)介、精確和表意明確之間的矛盾關(guān)系?！胺烧Z言最好是確切的，簡(jiǎn)潔的、冷峻的和不為每一種激情行為左右的。最好的法律文本是出色的文學(xué)作品，它們精確合適的語詞模塑出一種世界經(jīng)驗(yàn)，并幫助我們通過同樣精確得富有美學(xué)意義的語言模式，把人類的共同生活調(diào)控到有秩序的軌道上?！保?］《刑法》第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！笨梢姡瑢?duì)于“故意殺人”的行為規(guī)制，《刑法》條文十分精練簡(jiǎn)潔。如果采用“路徑二”的方式，修改《刑法》第232條的罪狀，也即在條文中詳細(xì)規(guī)定“激憤殺人”及其本質(zhì)、特征，容易造成條文的冗長，使該條文在體系上顯得前后不協(xié)調(diào)。

最后，“路徑三”的形式具有合理性，能夠保持條文之間的協(xié)調(diào)性與用語的簡(jiǎn)潔性?！奥窂饺笔峭ㄟ^條文修改+立法解釋的形式對(duì)“激憤殺人”的情形進(jìn)行立法，一方面，通過《刑法修正案》的形式修改《刑法》第232條故意殺人罪的罪狀；另一方面，通過立法解釋來闡明“激憤殺人”的具體含義。該做法具有如下優(yōu)勢(shì)：一是能夠保證刑法的體系性不被破壞。正如上文所述，“激憤殺人”與普通故意殺人最主要的區(qū)別是起因以及主觀上可歸責(zé)性大小的不同，因此，在同一條文中進(jìn)行規(guī)定而不是增加新的條文，有利于保持刑法的體系性。二是能夠做到語言的精練。《刑法》作為法律規(guī)范，其條文應(yīng)簡(jiǎn)潔精練。在第232條中規(guī)定“激憤殺人”的情節(jié)，在立法解釋中具體闡釋“激憤殺人”的本質(zhì)、特征以及成立條件，有助于保持第232條條文的簡(jiǎn)潔性，不至于造成“故意殺人”的規(guī)定很簡(jiǎn)潔，而“激憤殺人”很冗長的情形。三是能夠與“嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定形式相一致。由于《刑法》第13條規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，因此，我國《刑法》分則中并沒有規(guī)定與“情節(jié)嚴(yán)重的、情節(jié)特別嚴(yán)重的”相對(duì)稱的“情節(jié)較輕的、情節(jié)顯著輕微的”情形。但是，修改罪狀為“激憤殺人的或者有其他較輕情節(jié)的”，與“情節(jié)嚴(yán)重的”條文更加對(duì)稱、協(xié)調(diào)。四是能夠保證“法定刑”的合理銜接。如果在《刑法》第232條之后增加一條規(guī)定“激憤殺人”，難以處理“激憤殺人”的刑罰尺度，因?yàn)?，在《刑法》?32條之后的第233條規(guī)定的是過失致人死亡罪。過失致人死亡罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑”，而故意殺人罪的法定刑為“死刑或者無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”，若在兩條文中間增加一條規(guī)制“激憤殺人”，那么法定刑的區(qū)間就很難規(guī)定。五是“路徑三”能夠使“激憤殺人”不至于與“情節(jié)較輕的”相重疊?？梢哉f，“激憤殺人”是故意殺人罪法條中“情節(jié)較輕的”一種情形。路徑一的規(guī)定，顯然導(dǎo)致《刑法》對(duì)待同一行為采取了二次規(guī)制。

綜上，本文認(rèn)為，采取“路徑三”的形式規(guī)制“激憤殺人”較“路徑一”、“路徑二”更為妥當(dāng)。“路徑三”的形式能夠更好地照顧到“立法技術(shù)”、《刑法》的體系性、以及《刑法》條文用語的簡(jiǎn)潔性要求。而“路徑一”和“路徑二”則分別在立法技術(shù)的使用上、與刑法體系的協(xié)調(diào)性上有不協(xié)調(diào)之處。

四、結(jié)語

《刑法》作為法律規(guī)范，本身應(yīng)當(dāng)力求簡(jiǎn)明扼要，同時(shí)達(dá)到條文明確的要求。因此，是否應(yīng)該通過刑事立法的形式將“激憤殺人”明文規(guī)定進(jìn)《刑法》條文中就引起了諸多討論。通過本文的論述，筆者認(rèn)為，在《刑法》中明文規(guī)定“激憤殺人”行為具有必要性，也具備了可行性。同時(shí)，為了兼顧刑法條文的精簡(jiǎn)性，采用《刑法修正案》修改《刑法》第232條故意殺人罪的罪狀，增加“激憤殺人”的注意規(guī)定；采用“立法解釋”闡明“激憤殺人”的具體含義，這種方式最為妥當(dāng)。

［1］鄒兵.論激情犯罪的刑事責(zé)任［J］.中國刑事法雜志，2004，（5）.

［2］劉憲權(quán)，李振林.刑法中的法律擬制與注意規(guī)定區(qū)分新論［J］.北京社會(huì)科學(xué)，2014，（3）.

［3］駱瓊,鄭元健,高飛.“激憤殺人”的立法建議與分析［J］.廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào),2014，（2）.

［4］［德］阿圖爾·考夫曼,溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論［M］.鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002: 293.

［責(zé)任編輯：李洪杰］

DF612

A

1008-7966（2015）02-0044-03

2014-12-25

劉杰（1989-），男，安徽池州人，2013級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。