論“直接適用的法”在我國適用的對策

摘 要：近年來，越來越多的國家在其國際私法立法中強(qiáng)化了強(qiáng)行法的規(guī)定。而在強(qiáng)行法中有一重要理論即“直接適用的法”。對于什么是“直接適用的法”學(xué)者們有著不同的理解與稱謂?？茖W(xué)把握“直接適用的法”必須與沖突規(guī)范、強(qiáng)行法、國際統(tǒng)一實(shí)體私法、公共秩序、意思自治原則等加以區(qū)分。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋雖對“直接適用的法”作了規(guī)定，但仍存在許多尚待完善之處。

關(guān)鍵詞：直接適用的法; 強(qiáng)行法;國際統(tǒng)一實(shí)體私法;法律適用法

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-1502（2015）02-0042-06

一、“直接適用的法”的起源

上個(gè)世紀(jì)50年代后期，美國在沖突法學(xué)界掀起了一場轟轟烈烈的“革命”。其宗旨是對傳統(tǒng)的法律選擇方法進(jìn)行改造，拋棄過去概念論的沖突法體系，把工具主義和功能主義引入到法律選擇過程中。第二次世界大戰(zhàn)后，西方國家加強(qiáng)了對經(jīng)濟(jì)的控制，在私法領(lǐng)域，西方工業(yè)化國家的立法者都試圖規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活，調(diào)整其中各種不平衡的社會(huì)關(guān)系，在生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)各個(gè)環(huán)節(jié)上都有國家干預(yù)的介入。在此背景下，法國國際私法學(xué)家弗朗西斯卡基斯（Francescakis），于1958年用法文發(fā)表了《反致理論與國際私法的體系沖突》一文，首次提出了“直接適用的法”（Loi d′application immédiate）這一概念。[1]自“直接適用的法”誕生以后，不少學(xué)者對它做了大量研究。因此，對于“直接適用的法”存在許多不同的看法，有許多問題隨之產(chǎn)生，需要研究。

隨著“直接適用的法”這一名稱的出現(xiàn)，引起了許多學(xué)者對其進(jìn)行研究，由此而產(chǎn)生了許多不同的稱謂。如克格爾（Kegel）所謂的“專屬規(guī)范”（Exclusivnormen）、德諾瓦（De Nova）提出的“必須適用的法”（loi d′application nécessaire）、努斯鮑姆（Nussbaum）所說的“空間受調(diào)節(jié)的規(guī)范”（Spatial Conditional Rules）、卡弗斯（Cavers）提出的“立法定位法”（Legislatively Localized Laws）、莫里斯（Morris）討論的“特殊法律選擇條款”（Particular Choice of Law Clauses）等等。[1]（52）雖然這些概念側(cè)重點(diǎn)有所不同，但是大致方向是一致的。在我國首先使用“直接適用的法”這一稱謂的是韓德培教授，他后來在其著作《國際私法新論》中以“強(qiáng)制規(guī)則”這一名稱取代了“直接適用的法”。但是總起來說，稱為“直接適用的法”的仍占大多數(shù)?；诖耍覀円彩褂昧诉@一公認(rèn)的稱謂。

國外最先在立法中規(guī)定“直接適用的法”的是1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第18、19條，之后1995年的《意大利國際私法制度改革法》第17條、1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第10條、1998年《突尼斯國際私法典》第38條、2000年《阿塞拜疆共和國國際私法》第5條、2001年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1192條、2001年《立陶宛共和國民法典》第1.11條、2001年《韓國國際私法》第7條、2004年《比利時(shí)國際私法典》第20條、2005年《烏克蘭國際私法》第14條、2007年《土耳其共和國關(guān)于國際私法與國際民事訴訟法的第5718號法令》第6條和第31條、2007年《馬其頓共和國關(guān)于國際私法的法律》第14條等都對“直接適用的法”作了規(guī)定。此外，一些國際條約也有類似規(guī)定，如1980年《合同法律適用公約》（《羅馬公約Ⅰ》）第7條，美洲國家組織1994年《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用的公約》（《墨西哥公約》）第11條、歐盟2007年《關(guān)于非合同之債法律適用條例》（《海牙公約》）第17條等。[2]

二、“直接適用的法”的基本特征

第一，“直接適用的法”具有鮮明的公法特征。它反映了國家主權(quán)的要求，對一國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)都會(huì)產(chǎn)生影響。因此，它在公法與私法之中，更加突出其公法的屬性。國家為了維護(hù)自己的主權(quán)以及在國際民商事交往中的重大社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，便會(huì)采取多種手段進(jìn)行干預(yù)，“直接適用的法”的公法特征將逐步加強(qiáng)。

第二，“直接適用的法”，顧名思義，可以不經(jīng)過沖突規(guī)范的援引，直接調(diào)整國際民商事關(guān)系。這是“直接適用的法”的本質(zhì)屬性。有學(xué)者認(rèn)為“直接適用的法”不能被直接適用，仍然需要指引，在此“直接適用的法”不應(yīng)當(dāng)作為字面意思理解，它強(qiáng)調(diào)的是這種規(guī)范不需要通過傳統(tǒng)國際私法中倡導(dǎo)的沖突規(guī)范的援引，可以直接依照法律自我設(shè)定的“適用范圍”來調(diào)整國際民商事關(guān)系。這不僅能夠使雙方當(dāng)事人對彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有更明確的認(rèn)識，也是對傳統(tǒng)沖突規(guī)則的巨大的突破和創(chuàng)新。

第三，“直接適用的法”的發(fā)展還不夠完善和成熟，不能自成一套法律體系，因此它只是一種立法的模式?！爸苯舆m用的法”起源于經(jīng)濟(jì)法部門，但是在法律的各個(gè)層面都有體現(xiàn)和運(yùn)用。對于這些在其他部門的法規(guī)，統(tǒng)稱為“直接使用的法”。在國際私法典上很難找到“直接適用的法”這一概念。

第四，“直接適用的法”具有不確定性。它的內(nèi)容、范圍是隨著時(shí)間、地點(diǎn)的變化而不斷變化的，同時(shí)在內(nèi)容和形式上也會(huì)相應(yīng)地發(fā)生變化。

最后，“直接適用的法”是一種實(shí)體法，屬于國內(nèi)法的范疇。在適用本國的“直接適用的法”還是國外的或第三國的“直接適用的法”的時(shí)候，都是國內(nèi)法的淵源，不同于國際條約、公約等國際統(tǒng)一實(shí)體法。

從以上對“直接適用的法”特征的概括，可以將其定義如下：“直接適用的法”是國家為維護(hù)自己的主權(quán)而制定的直接調(diào)整國際民商事關(guān)系，無須沖突規(guī)范援引的一種實(shí)體法。

三、“直接適用的法”與國際私法相關(guān)術(shù)語的關(guān)系

（一）“直接適用的法”與沖突規(guī)范的關(guān)系

“直接適用的法”和沖突規(guī)范在解決國際私法中的法律沖突的時(shí)候，運(yùn)用的是兩種不同的思路。隨著國際私法中的法律選擇方法的多元化，從而催生出了“直接適用的法”，打破了沖突規(guī)范一統(tǒng)天下的局面。為了更透徹地了解“直接適用的法”，我們需要對沖突規(guī)范進(jìn)行研究。

沖突規(guī)范（conflict rules），又稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，有的國家條約中稱“國際私法規(guī)范”，是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。沖突規(guī)范是國際私法中最古老的一類規(guī)范，也是國際私法的特有規(guī)范、本體規(guī)范和核心規(guī)范。[3]沖突規(guī)范作為一種特殊的法律規(guī)范，并不直接規(guī)定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)，必須與經(jīng)過它援引的某一特定國家的實(shí)體規(guī)范（準(zhǔn)據(jù)法）合起來，才能發(fā)揮法律規(guī)范調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的作用，因而只對國際民商事關(guān)系起間接調(diào)整作用。

具體說來，“直接適用的法”與沖突規(guī)范主要存在以下區(qū)別：首先，二者功能不同。沖突規(guī)范是用來指定何種法律支配當(dāng)事人之間的何種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種間接調(diào)整的法。而“直接適用的法”則是一種直接調(diào)整的實(shí)體法，它可以直接用來調(diào)整國際民商事關(guān)系。其次，二者的目的不同。沖突規(guī)范是為了建立一套有體系的法律規(guī)范，追求形式判決的可預(yù)見性和形式一致;而“直接適用的法”側(cè)重于維護(hù)本國的利益，注重運(yùn)用功能主義的方法進(jìn)行個(gè)案分析。再次，二者的著眼點(diǎn)不同。沖突規(guī)范著眼于整個(gè)法律秩序，范圍比較廣，它關(guān)注的是該法律規(guī)范對案件有無立法管轄權(quán)，而不是關(guān)注各個(gè)具體法律規(guī)范的詳細(xì)內(nèi)容?！爸苯舆m用的法”分析的是個(gè)別案例適用的法律規(guī)范，范圍比較小，不研究整個(gè)法律秩序的立法管轄權(quán)。最后，對待外國法和國內(nèi)法的態(tài)度不同。沖突規(guī)范指明某種法律關(guān)系應(yīng)援用何種法律規(guī)范，平等對待國內(nèi)法和外國法;而“直接適用的法”則傾向于國內(nèi)法而盡可能地排除外國法;如果案件與當(dāng)?shù)胤纱嬖诼?lián)系，法官就應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)?shù)氐摹爸苯舆m用的法”。

（二）“直接適用的法”與強(qiáng)行法的關(guān)系

強(qiáng)行法又稱強(qiáng)制法，即必須絕對服從和執(zhí)行的法律規(guī)范。二戰(zhàn)以后，強(qiáng)行法已經(jīng)逐步成為維護(hù)世界秩序的一種法律準(zhǔn)則。強(qiáng)行法的變更只能通過同等性質(zhì)的一般國際法規(guī)進(jìn)行。強(qiáng)行法不能以個(gè)別國家間的條約排除適用。雖然國際法與國內(nèi)法是兩種不同的法律體系，但這并不等于二者之間毫無聯(lián)系。從國際法與國內(nèi)法的發(fā)展史來看，這兩種法律體系彼此之間是互相滲透、互為補(bǔ)充的，因而使得各自的法律體系不斷得以充實(shí)和發(fā)展。強(qiáng)行法就屬于這種情況，它最初來源于國內(nèi)法。“直接適用的法”體現(xiàn)出的“強(qiáng)制性質(zhì)”與強(qiáng)行法有著極為相似的特點(diǎn)，但并不是所有強(qiáng)行法都是國際私法中的“直接適用的法”。國家私法體系的精髓是司法自治，但是這并不代表沒有具有強(qiáng)制效力的私法規(guī)則存在。私法中的強(qiáng)制性規(guī)則已突破了合同領(lǐng)域而見諸于一般意義上的私法當(dāng)中。因此，將強(qiáng)行法概念移用到國際私法領(lǐng)域中，就顯得太過寬泛。在國際私法中強(qiáng)行法的概念、范圍要狹窄得多，應(yīng)當(dāng)是一些法律效力不受當(dāng)事人意思而改變或減損的規(guī)則，即“直接適用的法”。因此，從某種意義上來看，“直接適用的法”是狹義的強(qiáng)行法。

（三）“直接適用的法”與國際統(tǒng)一實(shí)體私法的關(guān)系

國際統(tǒng)一實(shí)體私法是平等主體之間的國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法律規(guī)范的總和，其調(diào)整的對象是國際民商事關(guān)系或國際私法關(guān)系，其主體既包括參加國際民商事活動(dòng)的國家和國際組織，也包括參加國際民商事活動(dòng)的不同國家的自然人和法人，國際統(tǒng)一實(shí)體私法由直接規(guī)定國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的國際統(tǒng)一法律規(guī)范組成。

“直接適用的法”與國際統(tǒng)一實(shí)體私法的相同點(diǎn)是不需要沖突規(guī)范的指引就可以直接適用。但兩者仍存在明顯的區(qū)別。首先，價(jià)值理念不同。“直接適用的法”強(qiáng)調(diào)的是法院地的立法政策，明顯地帶有國家主義特性;[4]而國際統(tǒng)一實(shí)體私法則以建立國際民商事新秩序?yàn)榧喝危哂袊H主義特征。其次，隸屬的法律淵源種類不同?！爸苯舆m用的法” 大多屬于國內(nèi)法淵源，其制定是一國主權(quán)之內(nèi)的事;而國際統(tǒng)一實(shí)體私法的主要淵源為國際條約、國際慣例，其制定有賴于國際社會(huì)的共同合作與互相妥協(xié)。再次，在能否允許當(dāng)事人意思自治上不同?！爸苯舆m用的法”具有強(qiáng)制性，不允許當(dāng)事人意思自治;而國際統(tǒng)一實(shí)體私法則是任意性的，需由當(dāng)事人通過合同援引適用。

（四）“直接適用的法”與公共秩序的關(guān)系

公共秩序是法國使用的稱謂，在英美法中稱公共政策，在德國稱保留條款。一般說來，公共秩序即為維護(hù)社會(huì)公共生活所必需的秩序。它是由法律、行政法規(guī)、國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的規(guī)章制度等所確定。主要包括工作秩序、生產(chǎn)秩序、交通秩序、社會(huì)管理秩序和公共場所秩序等。國際私法上的公共秩序，是指一國法院依沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法時(shí)，或者依法應(yīng)該承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決或仲裁裁決時(shí)，或者依法應(yīng)該提供司法協(xié)助時(shí)，因這種適用、承認(rèn)與執(zhí)行或者提供司法協(xié)助會(huì)與法院所屬國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸，而有權(quán)排除或拒絕的一種保留制度。[1]（140）因此，它有時(shí)又被稱為“公共秩序保留”。在國際私法中又被稱為“安全閥”制度。

公共秩序的思想產(chǎn)生比較早，幾乎和國際私法中的法律選擇思想同時(shí)發(fā)展起來的，因此，許多學(xué)者認(rèn)為“直接適用的法”屬于公共秩序的范疇。瑞士國際私法認(rèn)為“直接適用的法”是“積極的公共秩序”，因此，從一定程度上講，公共秩序是“直接適用的法”產(chǎn)生的原因和基礎(chǔ)。當(dāng)“直接適用的法”數(shù)量匱乏的時(shí)候，不可能形成關(guān)于“直接適用的法”的普遍理論形態(tài)，其最終結(jié)果也表現(xiàn)為對沖突規(guī)則的否定，于是就被視為是本國公共秩序的一部分得到適用，也就是說“直接適用的法”最初依附于公共秩序?！爸苯舆m用的法”雖然在作用上得到加強(qiáng)，但是在范圍上存在一定的局限性。公共秩序可以利用它的彈性優(yōu)勢，對不同國別、時(shí)間和形勢做出相應(yīng)的調(diào)整。由此可見，二者在作用上有著互補(bǔ)性，為維護(hù)國家主權(quán)和重大利益，需要“直接適用的法”和公共秩序的相互配合和制約。

“直接適用的法”和積極的公共秩序兩者事實(shí)上屬于不同的范疇。所謂“積極的公共秩序”只是公共秩序在發(fā)展過程中吸納了一種不和諧的因素，因此，只有將“直接適用的法”從公共秩序中移除后，公共秩序才能真正地在價(jià)值層面得到了回歸。隨著“直接適用的法”數(shù)量增加，它已經(jīng)從公共秩序的外殼中脫離出來，它們之間主要存在以下區(qū)別：第一，公共秩序否定的是本應(yīng)適用的外國法，對沖突規(guī)則是一種間接否定;“直接適用的法”否定的是本國的沖突原則，對本應(yīng)適用的外國法只是一種間接否定。第二，法院在使用公共秩序排除外國法適用后，并不必然地適用法院地法，法院仍可以適用該外國法體系中的其他不與本國公共秩序相矛盾的規(guī)則;而“直接適用的法”不管法院地法的沖突規(guī)則制定適用哪國法律，直接適用規(guī)則必須予以適用。第三，二者存在的領(lǐng)域不同。公共秩序的范圍比較廣，它遍布私法的各個(gè)領(lǐng)域。而“直接適用的法”存在的范圍比較固定，它主要集中于國家對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)所形成的那部分規(guī)則。第四，二者的立法方式不同。公共秩序以單獨(dú)的法律條款形式存在。一般以公共秩序條款的方式做出規(guī)定，各國立法規(guī)定公共秩序保留有間接限制、直接限制的立法方式以及合并限制三種方式可供采取。而“直接適用的法”不是以單獨(dú)的法律條款的形式存在的。第五，二者在國際私法中的地位不同。公共秩序由于概念模糊，因此有被濫用的危險(xiǎn)。而隨著國家對經(jīng)濟(jì)利益越來越重視，“直接適用的法”逐漸成為一種常態(tài)。

（五）“直接適用的法”與意思自治原則的關(guān)系

意思自治原則是指合同當(dāng)事人可以自由選擇處理合同爭議所適用的法律原則，它是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最普遍的原則。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，該原則逐漸成為確定國際合同法律適用的首要原則。由于它具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院蜕鐣?huì)適應(yīng)性，近年來在私法領(lǐng)域得到了長足的發(fā)展。

1.兩者在合同準(zhǔn)據(jù)法確定上的關(guān)系。“直接適用的法”是從維護(hù)國家利益出發(fā)而特別規(guī)定必須適用的法律，屬于強(qiáng)行法。各國在處理民商事涉外案件時(shí)需要查明當(dāng)事人根據(jù)意思自治選擇的法律有沒有違反本國的公共利益和“直接適用的法”等強(qiáng)制性規(guī)則，只有在沒有違反的前提下才能予以使用。此外，簡單的采用意思自治等一般沖突規(guī)則會(huì)造成不公平的情況發(fā)生。在一些消費(fèi)合同、個(gè)人雇傭合同或者勞動(dòng)合同中，當(dāng)事人雙方之間經(jīng)濟(jì)實(shí)力各不相同，這將會(huì)造成他們在合同關(guān)系中的地位不平等，這不僅關(guān)系到個(gè)人的利益，也關(guān)系到國家社會(huì)的利益。那么在確定這些特殊合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，在一定條件下當(dāng)事人的意思自治等一般沖突規(guī)則將受到“直接適用的法”的限制。例如，美國《不平等合同條款法》第27條規(guī)定，只要消費(fèi)者在美國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在美國進(jìn)行的，而不論是通過當(dāng)事人本人還是他的代理人，一律適用該法的強(qiáng)制性規(guī)則。但該法在當(dāng)事人被誘使跨越過境訂立消費(fèi)合同時(shí)則無法適用，從而存在漏洞。

2.兩者在國際商事仲裁中的關(guān)系。意思自治原則是國際商事仲裁領(lǐng)域中最基本和最首要的原則。當(dāng)事人的意思自治需要在仲裁協(xié)議的簽訂、仲裁地點(diǎn)和機(jī)構(gòu)的選定等方面得到體現(xiàn)。國際仲裁庭沒有通常意義上的“法院地”和“法院地法”，因此，在國際仲裁中，仲裁員無義務(wù)適用任何國家的強(qiáng)制性規(guī)則，但是“直接適用的法”這一強(qiáng)制性規(guī)則的介入在對抗當(dāng)事人的意思自治問題上，對仲裁員適用的法律有所制約。一份仲裁決議在沒有得到雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)之前，并不是一概都終結(jié)的。如果沒有終結(jié)但是卻投入了相應(yīng)的資金，這就導(dǎo)致了資源的浪費(fèi)，有時(shí)甚至還會(huì)導(dǎo)致國際商事仲裁的威信下降。意思自治原則在仲裁實(shí)體法中是一項(xiàng)基本原則，它可以使當(dāng)事人在廣泛的范圍內(nèi)進(jìn)行法律選擇而不受合理聯(lián)系規(guī)則的限制。但是，“直接適用的法”對國際商事仲裁產(chǎn)生了一定程度的影響。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）如果當(dāng)事人選擇了準(zhǔn)據(jù)法，則準(zhǔn)據(jù)法中的“直接適用的法”也應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用;（2）合同準(zhǔn)據(jù)法之外的強(qiáng)制性規(guī)則在一定條件下可以適用;（3）仲裁庭作出的裁決需要得到認(rèn)可和執(zhí)行，則需要關(guān)注執(zhí)行地的“直接適用的法”等強(qiáng)制性規(guī)則。

綜上可見，意思自治原則是國際商事仲裁領(lǐng)域中最基本的法律，“直接適用的法”等強(qiáng)制性規(guī)范又對其產(chǎn)生了一定的制約。但是它的力度是有限的，在國際商事仲裁中，很大一部分依靠的是仲裁者的自由裁量。但是，在實(shí)體法律的適用中，有些規(guī)則超越了國家的界限，可能會(huì)對國家利益產(chǎn)生影響，而“直接適用的法”設(shè)立的初衷就是為了維護(hù)國家的利益，因此“直接適用的法”的適用值得重視。

四、我國有關(guān)“直接適用的法”的立法及其適用

隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，與國際間的交流與合作也日益頻繁，因此要進(jìn)一步完善國際民商事法律制度，這就需要選擇“直接適用的法”作為一種過渡時(shí)期的法律選擇規(guī)范。由于“直接適用的法”屬于實(shí)體法，因此對日后我國制定實(shí)體法具有指引作用?？梢?，研究“直接適用的法”對我國具有十分深遠(yuǎn)的意義。我國在“直接適用的法”的適用上已經(jīng)邁出了一大步，但是還必須考慮到現(xiàn)狀，考慮我國在“直接適用的法”上存在的不足，實(shí)施好這一新的制度。

（一）我國有關(guān)“直接適用的法”的司法實(shí)踐

從我國的司法實(shí)踐來看，各級法院往往借由不同的法律依據(jù)來適用強(qiáng)制性法律，其中公共政策保留和法律規(guī)避無效的理由較多。就適用法律的范圍而言，在相關(guān)案件中，盡管法院沒有適用國外法律是正確的，但是也存在許多需要討論的地方。

第一，違反有關(guān)民商事法律的相關(guān)條款。在民商事領(lǐng)域的一些特定問題上，我國制定了特殊的規(guī)定，雖然這些規(guī)定的強(qiáng)制適用效力沒有得到肯定，但是在司法實(shí)踐中，這些規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)具有了排除相關(guān)沖突規(guī)范所援引法律適用的效力。如排除當(dāng)事人通過“意思自治”選擇的法律的適用。對于這些具有排除當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的效力的規(guī)定，它們是屬于“直接適用的法”還是屬于其他范疇是需要商榷的。司法實(shí)踐中曾經(jīng)有一典型案例，[5]該案涉及我國《婚姻法》有關(guān)法定婚齡規(guī)定的效力問題。案例中，中國公民王偉與中國公民張莉，因未達(dá)到我國《婚姻法》規(guī)定的法定婚齡，致使二人不能在我國完成婚姻締結(jié)的程序。于是二人則轉(zhuǎn)而借在泰國旅游期間，以泰國法律認(rèn)可的宗教方式締結(jié)了婚姻。對此，我國法院判定二人的婚姻無效。該案事實(shí)上也是將我國《婚姻法》關(guān)于法定婚齡的規(guī)定作為“直接適用的法”而適用的。從理論上來講，一國關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定是強(qiáng)制性的，但是在涉外婚姻關(guān)系領(lǐng)域中則并非如此。該案中，雙方當(dāng)事人都為中國人，在國外締結(jié)婚姻對我國的社會(huì)利益存在重大影響，可見將一些實(shí)質(zhì)上屬于關(guān)系國家重大利益的涉及“直接適用的法”適用的案件作為法律規(guī)避問題的案件處理是值得商榷的。

第二，違反強(qiáng)制性法律規(guī)定。在許多涉外的民商事法律案件中，我國已經(jīng)將強(qiáng)制法律予以優(yōu)先使用。但是在真正的實(shí)施過程中，又有許多做法與之相沖突。如，（1）以公共秩序保留為由適用我國的強(qiáng)制性法律規(guī)定;（2）以法律規(guī)避無效為由適用我國的強(qiáng)制性法律規(guī)定。

（二）我國有關(guān)“直接適用的法”的立法實(shí)踐

我國已在涉外民商事關(guān)系領(lǐng)域制定了一系列相關(guān)規(guī)定來維護(hù)本國利益。其中，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”[6]該條的規(guī)定是十分必要的，它明確了“直接適用的法”的地位和作用，這將有助于解決我國法院在相關(guān)涉外民商事審判中所遇到的問題。但是，我們也應(yīng)該清醒地認(rèn)識到，該規(guī)定只是在立法層面上剛剛起步，仍存在許多的不足和漏洞。

為彌補(bǔ)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》之不足，2012年，最高人民法院頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》），其中第10條規(guī)定：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的;（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的;（三）涉及環(huán)境安全的;（四）涉及外匯管制等金融安全的;（五）涉及反壟斷、反傾銷的;（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形?！雹賹τ谧罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一規(guī)定，我們認(rèn)為，（1）沒有將“直接適用的法”與公共秩序保留制度區(qū)分開;（2）將與民生的相關(guān)程度作為該條列舉排序之依據(jù)值得商榷;（3）對“直接適用的法”之列舉仍然存在疑問;（4）未對外國“直接適用的法”的適用問題做出回答。

（三）我國適用“直接適用的法”的對策

1.“直接適用的法”應(yīng)僅限于強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范

近年來“直接適用的法”在國際私法實(shí)踐中的應(yīng)用越來越廣泛。然而哪些法律歸屬于“直接適用的法”在學(xué)術(shù)界還不明確。這使得“直接適用的法”的適用顯得十分模糊，在實(shí)踐過程中哪些法律是強(qiáng)制性法律而必須得到適用沒有確切的答案。

2.“直接適用的法”的適用應(yīng)取決于相關(guān)實(shí)體法立法意向的表達(dá)

在涉外民商事法律中哪些實(shí)體法律需要直接被適用，一般而言，立法者會(huì)在立法中表達(dá)出該實(shí)體法希望直接適用的立法意向。如：1926年，《法國海上勞動(dòng)法典》第5條第1項(xiàng)規(guī)定：“本法適用于任何在法國船舶上履行之勞動(dòng)雇傭合同，不適用于在法國境內(nèi)訂立而在外國船舶上履行之勞動(dòng)雇傭合同”。[7]

3.“直接適用的法”的適用一般應(yīng)優(yōu)先于公共秩序保留制度和法律規(guī)避制度

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條與《司法解釋》（一），其中第10條規(guī)定了“直接適用的法”、《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條規(guī)定了公共秩序保留制度、《司法解釋》（一）第11條規(guī)定了法律規(guī)避制度。這幾種制度都具有排除外國法適用的效果。但是，如果在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了當(dāng)事人規(guī)避我國本應(yīng)適用于涉外民事關(guān)系的法律規(guī)范時(shí)，法院應(yīng)該依據(jù)哪種法律制度對其進(jìn)行處理？也就是說，如何處理“直接適用的法”、公共秩序保留制度及法律規(guī)避制度在適用順序上的先后問題呢？將是我們司法實(shí)踐中無法回避的問題。對此，我們主張“直接適用的法”一般應(yīng)優(yōu)先于公共秩序保留、法律規(guī)避制度得以適用。

4.“直接適用的法”應(yīng)謹(jǐn)慎地?cái)U(kuò)及于外國強(qiáng)制性規(guī)定

從我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條及《司法解釋》（一）第10條對“直接適用的法”的規(guī)定來看，其適用是不包含外國“直接適用的法”，而是僅指我國“直接適用的法”?！爸苯舆m用的法”是否應(yīng)當(dāng)包括外國強(qiáng)制性法律在內(nèi)，各界都有不同的看法。英國國際私法學(xué)者認(rèn)為，“直接適用的法”是指一國的特定國內(nèi)法，在特定情況下也有可能是外國“直接適用的法”，而不僅限于法院地“直接適用的法”。我國當(dāng)然也可以適時(shí)承認(rèn)外國“直接適用的法”之效力，但對外國“直接適用的法”的適用，應(yīng)當(dāng)比適用國內(nèi) “直接適用的法”具有更嚴(yán)格的條件限制。

隨著我國與國際間的交流合作日益增多，涉外民商事關(guān)系勢必需要得到關(guān)注，因此，“直接適用的法”的出現(xiàn)是必然的?！爸苯舆m用的法”的出現(xiàn)證明了國家利益始終是國家立法過程中需要著重考慮的問題。一國在國際民商事活動(dòng)中不能為了追求暫時(shí)的、個(gè)別的利益而忽略了長遠(yuǎn)的、整體的國家利益。而由于“直接適用的法”缺乏一定的彈性和開放性，因此不能一味地追求國家利益，而應(yīng)當(dāng)全面考慮各個(gè)層面，使其充分發(fā)揮作用，得到全面長遠(yuǎn)的發(fā)展。

注釋：

①最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一），資料來源于最高人民法院網(wǎng)：http：//www.court.gov.cn/spyw/mssp/201304/t20130423_183542.htm，最后訪問時(shí)間：2014-04-14.

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[3]王祥修，裴予峰.國際私法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.86-87.

[4]劉細(xì)良，陳丹.“直接適用的法”的界定與評析[J].現(xiàn)代情報(bào)，2003，（2）.

[5]林燕萍.國際私法案例評析[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.49-52.

[6]萬鄂湘.中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2011.1.

[7]劉仁山.“直接適用的法”在我國的適用——兼評《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋（一）》第10條[J].法商研究，2013，（3）.