律師審前辯護權實務問題研究

薛 濤，王明睿

（1.黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱150080；2.黑龍江省律師協(xié)會，哈爾濱150080）

律師審前辯護權實務問題研究

薛 濤1，王明睿2

（1.黑龍江省政法管理干部學院，哈爾濱150080；2.黑龍江省律師協(xié)會，哈爾濱150080）

《刑事訴訟法》修訂后，審前辯護權在我國法律制度中得以初步確立，此項改革加強了我國刑事訴訟的民主性和科學性，提高了辯護質量，切實維護了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，但是我們也應看到，刑訴法對辯護權的某些規(guī)定還存在一定的缺陷，需要加以完善。

刑事訴訟；律師辯護；辯護實務

新的《刑事訴訟法》已于2013年1月1日起實施，辯護制度是修改的熱點、難點，也是重點之重點。本次《刑事訴訟法》的修改，大大提升了律師的辯護空間，強化了控辯對抗的高度，使平等對抗的格局得以顯現(xiàn)。此次修改《刑事訴訟法》是此次在《律師法》修改之后完善律師辯護權的體現(xiàn)，也使得律師的權利能夠在司法實務中落到實處，但還是有些實務問題，本次修改并未涉及。

一、輔警不是合法的刑事案件證據(jù)收集主體

律師在刑事案件閱卷時經常在訊（詢）問筆錄上能看到輔警作為案件的偵查人員從事訊（詢）問工作，輔警進行調查取證的問題在刑事訴訟法修改時并未涉及。

輔警全稱輔助警察（英文普遍稱為AuxiliaryPolice，英國稱為SpecialConstabulary，美國稱為SpecialPolice），是協(xié)助正規(guī)警察，提供額外警力的輔助警察［1］。輔助警察在不同的國家有非常大的差異，在我國輔警隊伍是一支由公安機關直接指揮和管理的隊伍，主要用于社會聯(lián)防巡邏，用工形式主要是合同工和臨時工，功能與配備介于現(xiàn)在的保安與正規(guī)警察之間。在一些地方，輔助警察可能是以兼職形式出任，亦有可能是以義工形式出任。

《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依據(jù)法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！薄缎淌略V訟法》第116條規(guī)定：“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或公安機關的偵查人員負責進行。訊問的時候，偵查人員不得少于二人?！边@些法律條文，都提及了偵查人員，但對于偵查人員是在編偵查人員還是輔警并未提及。

公安部關于貫徹落實《國務院關于全面推進依法行政的決定》的通知（公通字［2000］11號）指出，加強公安行政執(zhí)法隊伍建設，提高整體執(zhí)法水平。對于民警基本素質考試考核不合格的人員，要堅決按照《公安機關人民警察辭退辦法》的有關規(guī)定予以辭退。各地公安機關要對本地區(qū)的執(zhí)法隊伍進行清理整頓，凡有合同工、臨時工、聯(lián)防隊員、保安人員等非人民警察從事公安行政執(zhí)法任務的，必須一律停止，并根據(jù)有關規(guī)定進行清理和整頓。對有違法違紀行為的人員，要嚴肅查處，及時清退。按照該項通知輔警不是符合法律規(guī)定的證據(jù)收集主體，那么輔警收集的證據(jù)需要排除嗎？

依據(jù)《刑事訴訟法》54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。”本條文已經清晰的表明，證據(jù)形式如果是犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述主要是審查取證的方法有沒有刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法，如果有，不管是在編警察取證亦或是輔警取證都要排除；反之，如果沒有那些非法方法的取證，不管是在編警察取證亦或是輔警取證都不予以排除，結論很明顯，輔警調查取得的言詞證據(jù)不在排除之列；證據(jù)形式如果是物證、書證等形式，單獨的輔警取證是不符合法定程序的，但是，考慮到物證、書證本身是客觀證據(jù)，取證程序的違法一般不影響證據(jù)的可信度。本著統(tǒng)籌考慮懲治犯罪和保障人權的要求，條文規(guī)定對于收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除?！翱赡車乐赜绊懰痉ü笔桥懦欠ㄈ〉玫奈镒C、書證的前提，是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴重，可能對司法機關辦理案件的公正性、權威性以及司法的公信力產生嚴重的損害。很顯然，輔警單獨收集物證、書證只是主體資格違反法定程序，一般不可能嚴重影響司法公正，也就不用排除。

目前，我國各地由于警力不足，為了維持社會治安的需要，作為解決方案組建了一支輔警隊這本無可厚非［2］。但是，輔警的原始任務是維護治安。可我們的公安行政執(zhí)法現(xiàn)實卻是，輔警充實在執(zhí)法的各種崗位，又因部分輔警的法制意識不強，個人綜合素質較差，責任心較差，入警門檻比較低，待遇缺乏保障等原因，輔警在便民服務時，經常與民眾產生矛盾，甚至大打出手，嚴重破壞了國家機關的形象，損害了司法機關辦理案件的公正性，權威性以及司法的公信力。更主要的是，已有政策和文件要求“各地公安機關要對本地區(qū)的執(zhí)法隊伍進行清理整頓，凡有合同工、臨時工、聯(lián)防隊員、保安人員等非人民警察從事公安行政執(zhí)法任務的，必須一律停止”。本著依法治國的精神，就應該令行禁止。筆者認為，調查刑事案件是一項專業(yè)技術性非常強的工作，應由固定的專業(yè)人員來進行，應避免輔警從事該項工作。

二、審查起訴階段，律師閱卷權無法得到保障

《看守所條例》第19條規(guī)定：公安機關、國家安全機關、人民檢察院、人民法院提訊人犯時，必須持有提訊證或者提票，提訊人員不得少于二人。不符合前款規(guī)定的，看守所應當拒絕提訊。為了方便看守所管理，在很多看守所都要求，偵查機關人員提訊犯罪嫌疑人必須出示刑事案卷，以使得計算機能夠讀取案卷識別碼。刑事案件進入偵查終結案件移交審查起訴階段以后，偵查機關有時因個別事由需要提訊犯罪嫌疑人時只能到檢察院借刑事案件卷宗使用。筆者在以律師身份辦理刑事案件到檢察院閱卷時就多次遇到該情況。此時，對于著急復印案卷或異地辦案的律師可否到偵查機關復制本案的卷宗？

依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第47條，自案件移送審查起訴之日起，人民檢察院應當允許辯護律師查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的訴訟文書和證據(jù)材料。本條文賦予辯護律師閱卷的權利，同時法律以“應當”的字樣賦予檢察機關此義務。第49條規(guī)定，辯護律師或者經過許可的其他辯護人到人民檢察院查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，由案件管理部門及時安排，由公訴部門提供案卷材料。因公訴部門工作等原因無法及時安排的，應當向辯護人說明，并安排辯護人自即日起三個工作日以內閱卷，公訴部門應當予以配合。查閱、摘抄、復制案卷材料，應當在人民檢察院設置的專門場所進行。必要時，人民檢察院可以派員在場協(xié)助。本條詳細說明了到人民檢察院復印本案卷宗的具體程序，但并沒有說明在審查起訴過程中，案卷被偵查機關借走的實際情況，能否到偵查機關復制本案的卷宗材料。綜上，結合我國現(xiàn)行法律規(guī)定，筆者認為，自案件移送審查起訴之日起，人民檢察院應當允許辯護律師查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，這是辯護律師無可爭議的權利。在審查起訴階段，人民檢察院主導該過程，如果巧遇案卷被偵查機關借走的實際情況，法律已經明確規(guī)定因公訴部門工作等原因無法及時安排的，應當向辯護人說明，并安排辯護人自即日起三個工作日以內閱卷，這一點是可以做到的；法律同時明確規(guī)定查閱、摘抄、復制案卷材料，應當在人民檢察院設置的專門場所進行。場所已經進行了限定，非常明確，所以即使辯護人再著急或遠途閱卷也要遵守法律規(guī)定，不能到偵查機關復制本案的卷宗材料。

三、應當采用多種形式復制案卷

日前，筆者到某檢察院閱卷，提交相關手續(xù)后，案件管理中心的檢察官打開電腦，選中所要調取的案卷，刻錄到一張光盤上，不到一分鐘，幾千頁的案卷就全部復制完畢，辯護律師拿著一張光盤可以回到辦公室詳細審閱。筆者在感嘆工作創(chuàng)新的魅力時，與以往的復印機復印案卷做了一下對比，認為刻錄光盤的形式復制案卷有如下好處：1.便于人民檢察院管理案卷，在有了紙質材料的同時，又有了電子卷宗，做到雙保險。其實，司法機關由最初要求案件結束后制作電子案卷以便于管理，現(xiàn)在將時間前移至接到案卷就制作電子卷宗，使得辯護律師分享了電子檔案的使用，提升了電子檔案的價值。2.方便了辯護律師，減少了當事人的經濟耗費和訟累。查閱、摘抄、復制案卷材料，應當在人民檢察院設置的專門場所進行，有的司法機關壟斷經營案卷復印，復印一張A4紙的價錢是市場價的幾倍至幾十倍，如果制成光盤，自然收費的名目就沒了，給當事人節(jié)約了開支，辯護律師拿著一張光盤的情景比抱著一堆卷紙的方便可想而知，復印千頁紙至少要半個工作日，刻錄一張光盤僅要一分鐘。3.節(jié)約了社會資源。最簡單易見的就是辯護律師可以用電腦閱卷，不用浪費紙張，墨盒，機器來輸出案卷。4.強化了社會對司法機關的工作監(jiān)督。由于復制案卷材料比較簡單、廉價，所有的辯護律師都會選擇全案卷宗刻錄光盤復制，回辦公場所后對于司法機關的每個司法行為都認真細致的研究，就使得司法機關及其人員必須強化工作能力，在卷宗中減少錯誤的發(fā)生。

采用刻錄光盤的形式復制案卷，符合法律規(guī)定嗎？《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第49條規(guī)定，辯護人復制案卷材料可以采取復印、拍照等方式，法律的本意規(guī)定是在現(xiàn)有的技術條件下盡可能的方便辯護人，能采用復印方式的就復印，拍照方便的就拍照，但還不限于這兩種方式，如果有更合適的方式也可以用，所以法律用語為“可以采取復印、拍照等方式”，可見，采用刻錄光盤的形式復制案卷，符合法律規(guī)定。

四、《刑法》第306條阻礙了律師調查取證和提出意見

由于《刑法》第306條辯護人偽造證據(jù)罪名的存在，律師在行使調查取證權時必須小心謹慎，以至于很多律師不敢去調查取證，甚至不敢涉足刑事辯護業(yè)務。這無疑是律師行業(yè)發(fā)展的致命掣肘。據(jù)全國律師協(xié)會統(tǒng)計，1996年《刑事訴訟法》修改后，因涉嫌作偽證罪，已先后有100多名律師被抓［3］。本次刑事訴訟法僅做了部分修改，主要體現(xiàn)在給予刑辯律師一些權利保障，即律師涉嫌偽證罪，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理，而沒能將該條廢除。面對306條，辯護律師已經形成這樣的思維即：（1）能不調查控方證人盡量不調查。有疑點怎么辦？開庭前把疑點寫出來，要求法庭傳喚證人出庭作證。（2）一定要把辯護的重心放在審判環(huán)節(jié)上。法庭審判階段的辯護永遠是最安全的辯護。盡量利用好法庭審判階段，在審判階段說服法官，要把庭審效果發(fā)揮得淋漓盡致。重視了審判，導致的就是審前辯護權不能充分地實施。

關于律師提出意見的問題本次修改體現(xiàn)有三個方面：一是審查批捕程序中，明確規(guī)定可聽取律師意見；辯護律師提出要求的應當聽取律師意見。對于未成年犯罪嫌疑人、被告人審查批捕或決定逮捕，應當聽取律師意見。該項權利非常重要，對于辯護律師參與審查批捕提供了明確的法律依據(jù)，并且犯罪嫌疑人、被告人是否羈押對于案件而言十分重要，這必將成為律師依法履職的一個重要方面。二是偵查終結前對辦案單位的意見權。本次修改第159條規(guī)定：“在案件偵查終結前，辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷。”三是最高院死刑復核案件，應當聽取辯護律師意見。這里的死刑復核律師提出意見由于在審后，本文不談。

由于新刑訴法中沒有規(guī)定案件進入批捕程序的檢察機關的告知義務，可能在實踐中會削弱該權利的操作性。也就是律師不知道什么時候逮捕，也不知道在何時能行使法律賦予他的提出意見的權利；時間問題好解決，知道犯罪嫌疑人被拘留開始就可以提出意見；如何提出意見，提出什么意見才是難點。由于辯護人在偵查期間不能閱卷，偵辯雙方對案件信息的掌握不對稱，提出的意見的說服力相對較弱，由于刑法第306條的存在，律師不敢調查取證，怕受到牽連；一不閱卷，二不敢調查取證，僅能通過會見得知片面的案情，律師實在是不敢寫律師意見書，怕不實，引起不必要的麻煩。解決這一問題的辦法唯有允許律師在偵查階段閱卷和取消刑法第306條對律師的威懾。

五、檢察員與辯護律師溝通的必要性

從今年開始，在司法實務中，有很多檢察院為了搞所謂的“創(chuàng)新”司法改革，不允許檢察官接待辯護律師，在檢察院設定案件管理中心，所有的辯護人對案件所提出的書面意見或證據(jù)由案件管理中心統(tǒng)一接收，然后，轉交給辦案的檢察官。筆者也曾多次在審查起訴階段電話聯(lián)系檢察官表明要面見向其闡述對案件的意見，檢察官的回復是只可以提交書面意見，來人不能接待，檢察院有規(guī)定不允許接待辯護律師；筆者也提出在電話里提出意見，檢察官又稱檢察院有規(guī)定不允許和律師探討案情。向其索要相關規(guī)定，檢察官不予出示。這樣的情況還不僅是在個別檢察院出現(xiàn)。

依據(jù)《刑事訴訟法》第170條的規(guī)定：人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》也有相關的條文。

很顯然，在檢察院審查起訴階段，辯護律師有兩種途徑向檢察機關提出對案件的意見：一是可以提出書面意見，辯護人提交書面意見的，人民檢察院應當附卷；二是人民檢察院應當聽取辯護人的意見，并記錄在案。很明顯，人民檢察院在審查起訴階段不允許辦案檢察員接待辯護律師是違法的。

六、律師會見面臨的新問題

新刑訴法作出規(guī)定，普通刑事案件律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函這“三證”即可會見，且律師會見時不被監(jiān)聽，這基本實現(xiàn)了律師與在押人員“想見即見”。根據(jù)公安部的統(tǒng)計，2013年，全國看守所安排辯護律師會見總計100多萬次，未發(fā)生因看守所原因致使律師不能在法律規(guī)定時限內會見的情況。

但是，數(shù)量巨大的會見，加大了看守所干警的壓力；個別律師通過會見，給在押人員傳遞物品；在押人員知悉自己家庭的一些不利狀況，產生情緒上的波動，危及監(jiān)管安全。因此，應加大對律師的培訓教育，對違法者予以堅決制裁。

辯護律師會見犯罪嫌疑人在某些看守所還受到會見室的限制。根據(jù)《看守所建設標準》，訊問室平均每25至30人一間，會見室平均每50人一間，大部分看守所的訊問室、會見室設置未能達到這一要求。在不新建樓堂館所的情況下，可以通過縮小會見室的方法滿足數(shù)量巨大的會見需求。

［1］陳光中.新刑訴法中辯護制度規(guī)定之實施問題［N］.人民法院報，2012－07－18.

［2］潘申明，劉宏武.論刑事辯護制度的革新——以新《刑事訴訟法》為基點［J］.法學雜志，2013，（3）.

［3］陳瑞華.刑事訴訟中的問題與主義［M］.北京：中國人民大學出版社，2011：1.

［責任編輯：王澤宇］

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：1008-7966（2015）01-0124-03

2014-08-16

薛濤（1977-），男，黑龍江寶清人，副教授，從事刑事訴訟法學研究；王明睿（1972-），女，天津人，一級律師，從事民商法學研究。