大學(xué)生兼職的法律規(guī)制問題探討

柯羅妮娜

（煙臺大學(xué)法學(xué)院，山東煙臺264005）

大學(xué)生兼職的法律規(guī)制問題探討

柯羅妮娜

（煙臺大學(xué)法學(xué)院，山東煙臺264005）

我國現(xiàn)行法律對大學(xué)生兼職的調(diào)整力度較低，實務(wù)中一般將其視為勞務(wù)關(guān)系或者雇傭關(guān)系，由民事法律規(guī)制。然而民法因其自身特點，對兼職大學(xué)生的合法權(quán)益很難給予有力保護(hù)，其發(fā)揮的作用十分有限。我國勞動法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大其調(diào)整范圍，將大學(xué)生兼職作為特殊勞動關(guān)系予以規(guī)制。

大學(xué)生兼職；勞務(wù)關(guān)系；特殊勞動關(guān)系；法律規(guī)制

大學(xué)生兼職，是指在校大學(xué)生在不脫離學(xué)校的情況下，自行到校外為用工單位或者個人提供腦力或體力勞動以獲取一定報酬的活動。隨著我國高等教育實行收費制以及市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，大學(xué)生在校外做兼職的現(xiàn)象也越來越普遍。然而，由于法律規(guī)制的欠缺，大學(xué)生兼職過程中出現(xiàn)的問題也越來越多，如非法用工、中介詐騙、拖欠或克扣工資、不簽書面合同等等，因而，探討大學(xué)生兼職的法律規(guī)制問題，對保護(hù)兼職大學(xué)生的合法或者正當(dāng)權(quán)益、促進(jìn)和諧社會建設(shè)具有現(xiàn)實意義。本文將對我國大學(xué)生兼職的法律規(guī)制現(xiàn)狀進(jìn)行闡述和分析，并提出相應(yīng)的完善建議。

一、大學(xué)生兼職法律規(guī)制之現(xiàn)狀

2009年8月，近20名來自天津本地高校和部分外地高校的大學(xué)生向《天津日報》反映，他們在學(xué)校公告欄上的小廣告、互聯(lián)網(wǎng)上看到“金龍苑商務(wù)會館”、“紅石夜總會”、“鑫苑和夜總會”、“黑森林酒吧”等單位的招聘信息，前去應(yīng)聘，均被錄用。每人按要求向單位交了服裝費、辦證費（上崗證和健康證）、檔案費并被引誘向經(jīng)理送紅包等共計近千元費用后，單位或者以培訓(xùn)不合格為由拒絕安排工作，或者安排條件非常惡劣的工作迫使學(xué)生辭職，然后以學(xué)生自身原因為由不退押金等。雙方雖然簽訂了勞動協(xié)議，但是勞動協(xié)議卻沒有涉及工資待遇等實際內(nèi)容。他們向勞動行政部門投訴，卻被告知：按照法律，大學(xué)生不是勞動者，不屬于《勞動法》調(diào)整范圍，該局不好介入；而到公安部門報案，對方則稱這是用人糾紛，警方不便介入。他們本想靠假期打工自食其力，結(jié)果錢沒有掙到反倒賠了不少，甚至無法維權(quán)［1］。

上述案例是我國兼職大學(xué)生屢遭侵權(quán)卻難以獲得有效救濟(jì)的一個縮影。之所以出現(xiàn)這種狀況，是因為我國法律在規(guī)制用工單位招用兼職大學(xué)生方面存在欠缺。

首先，《勞動法》和《勞動合同法》主要調(diào)整用人單位和勞動者之間建立的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，在非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中，只將勞務(wù)派遣和非全日制用工納入調(diào)整范圍。關(guān)于勞動者的資格，《勞動法》僅禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人，至于年滿16周歲的大學(xué)生是否為建立勞動關(guān)系的適格主體，卻并未明確。

其次，原勞動部1995年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！备鶕?jù)此條規(guī)定，勞動行政部門普遍認(rèn)為，大學(xué)生利用其課余時間為用工單位提供勞務(wù)以獲取報酬的行為屬于勤工助學(xué)，而不屬于勞動法意義上的就業(yè)，因此與用工單位并不存在勞動關(guān)系。

再次，2007年教育部和財政部共同頒布的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》所定義的“勤工助學(xué)”是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實踐活動。該《辦法》規(guī)定，勤工助學(xué)活動由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機構(gòu)同意，不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列。這表明勤工助學(xué)的前提是“在學(xué)校的組織下”，因此，學(xué)生自行到校外打工的兼職行為不屬于官方所稱的“勤工助學(xué)”。

由于以上原因，在法律實務(wù)中，勞動行政部門和人民法院一般都認(rèn)為兼職大學(xué)生與雇主或者用工單位的關(guān)系屬于勞務(wù)關(guān)系或者雇用關(guān)系，適用民法調(diào)整。

二、我國法律應(yīng)當(dāng)對大學(xué)生兼職活動實行雙軌制調(diào)整

綜合筆者收集的信息來看，我國大學(xué)生當(dāng)前在校外從事的兼職工作主要有：餐飲行業(yè)服務(wù)生，商場、超市營業(yè)員和收銀員，發(fā)傳單，家政服務(wù)，家教，假期培訓(xùn)班教師（寒暑假），校園代理，企業(yè)假期工（寒暑假），設(shè)計，翻譯，社會調(diào)查，等等。在這些工作中，有些屬于平權(quán)型法律關(guān)系，例如，校園代理，受雇于家庭或者自然人雇主的家政服務(wù)、家教等，以及按工作成果計酬的發(fā)傳單、設(shè)計、翻譯、社會調(diào)查等，兼職學(xué)生與雇主之間建立的是勞務(wù)關(guān)系或雇用關(guān)系；有些則兼具平權(quán)性和隸屬性，例如，餐飲行業(yè)服務(wù)生，商場、超市營業(yè)員和收銀員，假期培訓(xùn)班教師，企業(yè)假期工，等等。純平權(quán)性的兼職活動固然應(yīng)當(dāng)適用民法調(diào)整，而具有隸屬性的兼職活動則應(yīng)歸屬勞動法調(diào)整。

第一，民法對平權(quán)性法律關(guān)系的調(diào)整奉行“平等自愿”、“意思自治”、“契約自由”等原則，只要當(dāng)事人關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定不違反法律的強制性規(guī)定或者公序良俗原則，國家就不予干預(yù)。在具有隸屬性的兼職活動中，由于兼職工作崗位的供不應(yīng)求，締約能力的欠缺，兼職大學(xué)生在與雇主建立用工關(guān)系時，對雇主提出的用工條件只能選擇接受或者拒絕，基本上沒有討價還價的余地。在兼職過程中，兼職大學(xué)生對雇主安排的無酬加班、拖欠或者克扣工錢等違法行為或因敢怒不敢言而忍氣吞聲，或因投訴無門而不了了之。民法缺乏像勞動法中的“可強制實施的懲罰手段”，既無力制止單位的違法用工行為，也不能及時救濟(jì)兼職學(xué)生受侵害的勞動權(quán)益，其所奉行的“平等自愿”等原則對處于絕對弱勢的兼職大學(xué)生而言僅具形式意義?！耙粋€法律制度，如果沒有可強制實施的懲罰手段，就會被證明無力限制不合作的、反社會的和犯罪等因素，從而就不能實現(xiàn)其在社會中維持秩序與正義的基本職能?！保?］在此情形下，就有必要用另一個法律制度取而代之。

第二，從勞動法的發(fā)展史上看，在勞動法誕生之前，雇傭關(guān)系早已存在，屬于民法的調(diào)整對象；勞動法產(chǎn)生之后，隸屬性雇傭關(guān)系，如企業(yè)雇主（用人單位）與雇員（勞動者）之間的關(guān)系就逐步從民法的調(diào)整對象中分離出來，成為勞動法的調(diào)整對象?！皠趧雨P(guān)系雙方當(dāng)事人實際存在的法律契約上的形式平等性與實質(zhì)不對等性，決定了勞動法既應(yīng)追求法律適用的公平性和對勞資雙方的普遍約束力，更應(yīng)在尊重雙方當(dāng)事人地位平等和訂約自由的前提下，對勞動者給予特別保護(hù)?！保?］因而，勞動法基于維護(hù)勞動者基本權(quán)益的價值取向，對弱勢一方的勞動者實行“傾斜保護(hù)”，規(guī)定了工資保障、最高工時、勞動安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)等方面的制度，并建立了勞動監(jiān)察制度，以保障勞動者維持其本人及其平均供養(yǎng)人口的基本生活需要，嚴(yán)防勞動過程中的事故傷害，減少職業(yè)危害，保護(hù)勞動者的身體健康，及時糾正和制裁用人單位的違法行為，保障勞動者的合法權(quán)益。兼職大學(xué)生雖然不是依靠兼職收入維持基本生活需要，但其獲取報酬權(quán)、身體健康權(quán)、工作安全權(quán)等正當(dāng)權(quán)益也需要勞動法予以傾斜保護(hù)。

第三，根據(jù)2005年原勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條的規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。在大學(xué)生從事的兼職中，有些便具備以上三種情形，以餐飲行業(yè)招用兼職大學(xué)生為例，兼職大學(xué)生從事服務(wù)生工作與全日制勞動者從事服務(wù)生工作相比較，兩者在工作內(nèi)容上并無二致，所提供的勞動均是餐飲企業(yè)業(yè)務(wù)的組成部分；餐飲企業(yè)依法制定的各項勞動規(guī)章制度對兩者都適用，兩者均受餐飲企業(yè)的勞動管理，所從事的勞動均為餐飲企業(yè)安排的有報酬的勞動，不同的主要是工作時間的長短，而工作時間并不是影響勞動關(guān)系成立的因素?？梢?，大學(xué)生作為兼職服務(wù)生與餐飲企業(yè)之間已經(jīng)具備了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條規(guī)定的三種情形中后兩種，雙方是否成立勞動關(guān)系就看是否具備第一種情形了，即兼職大學(xué)生是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。根據(jù)《勞動法》關(guān)于勞動者年齡的規(guī)定，只要是年滿16周歲、具有勞動能力的我國公民均可成為勞動關(guān)系的主體，其并未將大學(xué)生排除在外。依“法無禁止則為許可”之法理，年滿16周歲的大學(xué)生具有建立勞動關(guān)系的主體資格當(dāng)無疑問。因此，大學(xué)生作為兼職服務(wù)生與餐飲企業(yè)之間無論是否簽訂勞動合同，均應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，當(dāng)由勞動法調(diào)整。

國內(nèi)有些學(xué)者否認(rèn)大學(xué)生的勞動者資格，其主要理由是：大學(xué)生的學(xué)籍、戶籍等人身檔案關(guān)系都在學(xué)校，兼職時并沒有納入單位的正式編制，用人單位不為學(xué)生承擔(dān)社會保險義務(wù)，不需要到當(dāng)?shù)氐膭趧颖Ｕ喜块T辦理錄用的備案手續(xù)，因而，大學(xué)生沒有資格建立勞動關(guān)系［4］。這種觀點源于一個公民只能建立一個從屬性法律關(guān)系的“人格從屬性”理論。在我國計劃經(jīng)濟(jì)時代，職工在人格上從屬于所在單位，一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關(guān)系。由此推而廣之，學(xué)生的學(xué)籍、戶籍等人身檔案關(guān)系都在學(xué)校，其在人格上就從屬于所在學(xué)校，因而不能與校外單位建立另一個從屬性關(guān)系。隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國的確立和發(fā)展，公民與兩個以上的單位建立從屬性關(guān)系的現(xiàn)象越來越普遍。這在勞動立法上也得到了體現(xiàn)，先是原勞動和社會保障部2003年發(fā)布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》認(rèn)可了非全日制勞動者可以建立多重勞動關(guān)系，后是2007年頒布的《勞動合同法》不僅對非全日制用工作了專節(jié)規(guī)定，而且通過第39條第4項的規(guī)定“默示全日制勞動者在用人單位不反對的情形下可以與其他用人單位建立雙重勞動關(guān)系”。在雙重勞動關(guān)系中，基本勞動關(guān)系之外的兼職一般也沒有正式編制、社會保險、用工備案等。在這樣的背景下，仍以“人格從屬性”理論否認(rèn)大學(xué)生建立勞動關(guān)系的資格，難免與法律因社會發(fā)展而發(fā)展之要求不符。

第四，西方發(fā)達(dá)國家早就將大學(xué)生兼職納入勞動法調(diào)整范圍。德國聯(lián)邦勞動法院在一則判決中指出，除高校條例規(guī)定的義務(wù)性實習(xí)屬于學(xué)業(yè)組成部分不構(gòu)成勞動關(guān)系之外，學(xué)生課余打工等情況，只要學(xué)生必須聽從用人單位的指示在其組織體中提供非獨立性勞動，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立了具有從屬性的勞動關(guān)系，兼職學(xué)生作為勞動者受法律保護(hù)。具有學(xué)生身份的勞動者在勞動法上的權(quán)利義務(wù)并沒有特殊之處，相關(guān)勞動法律普遍適用，僅在社會保險方面，出于減輕學(xué)生經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)等方面的考慮，德國社會保險法典（SGB）有一些特殊安排［5］。在美國，全日制學(xué)生可能受雇于零售或服務(wù)性商業(yè)機構(gòu)、農(nóng)業(yè)部門或需要更高專門知識的機構(gòu)，按照《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》的規(guī)定，可以得到不少于現(xiàn)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)85%的工資，只是雇主以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資雇用全日制學(xué)生需要向政府申請?zhí)貏e許可［6］。德國、美國立法和司法經(jīng)驗為我國將大學(xué)生的具有隸屬性的兼職納入勞動法調(diào)整范圍提供了有益的借鑒。

三、關(guān)于勞動法規(guī)制大學(xué)生隸屬性兼職之建議

我國現(xiàn)行的勞動法制度對大學(xué)生兼職尚無合適的調(diào)整規(guī)范。雖然有學(xué)者認(rèn)為，“大學(xué)生利用課余時間勤工儉學(xué)的行為（日工作時間四小時內(nèi)，周工作累計時間不超過24小時的情況下）為《勞動合同法》的非全日制用工規(guī)定所調(diào)整”［7］，但是，根據(jù)原勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》和全國人大常委會制定的《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位在錄用勞動者之后應(yīng)到當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T辦理錄用備案手續(xù)，從事非全日制工作的勞動者應(yīng)當(dāng)自行參加基本養(yǎng)老保險并可以參加基本醫(yī)療保險，用人單位應(yīng)為其繳納工傷保險費，勞動者檔案可由本人戶口所在地勞動保障部門的公共職業(yè)介紹機構(gòu)代管，其工作時間為平均每日不超過5小時，每周累計不超過30小時（《勞動合同法》修改為“平均每日一般不超過4小時，每周累計不超過24小時”）。而社會保險制度是為就業(yè)者或者失業(yè)者建立的社會保障制度。大學(xué)生兼職并非就業(yè)行為，不能參加現(xiàn)行的社會保險，其檔案亦由所在高校管理。大學(xué)生兼職時間靈活，大多發(fā)生在休息日、法定節(jié)日和寒暑假，其工作時間從1小時到8小時不等，在寒暑假甚至與全日制勞動者一樣?？梢?，適用非全日制用工制度調(diào)整大學(xué)生兼職并不可取。

大學(xué)生在校外從事隸屬性兼職已然成為一種普遍的社會現(xiàn)象，其與用人單位之間形成了一種新型的勞動關(guān)系，我國勞動法在調(diào)整范圍和方式上應(yīng)當(dāng)對此作出回應(yīng)，在將現(xiàn)行勞動法律作為“勞動基本法”的基礎(chǔ)上，將大學(xué)生的隸屬性兼職作為特殊勞動關(guān)系進(jìn)行專門立法予以規(guī)制，對大學(xué)生的勞動權(quán)益給予特別保護(hù)。鑒于大學(xué)生兼職既涉及勞動用工行為的監(jiān)管，也涉及高校的教學(xué)管理，筆者認(rèn)為，可由人力資源和社會保障部與教育部聯(lián)合制定《大學(xué)生兼職勞動保護(hù)辦法》，從以下幾個方面對大學(xué)生隸屬性兼職予以規(guī)范。

1.兼職勞動范圍

大學(xué)生尚處于價值觀的形成階段，身體也在成長期，為了保障大學(xué)生身心健康，立法有必要明確規(guī)定用人單位不得聘用大學(xué)生從事下列兼職勞動：夜總會、歌廳、洗浴中心等娛樂休閑場所的勞動；有毒有害、易燃易爆、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度以及其他具有安全隱患的勞動；其他影響兼職學(xué)生人身安全、身心健康的勞動。

2.禁止約定的事項

兼職大學(xué)生相對用工單位而言，完全處于弱勢地位，立法有必要明確規(guī)定用工單位不得以各種名目向兼職大學(xué)生收取錢財、扣押證件作為擔(dān)保；不得在協(xié)議中與兼職大學(xué)生約定試用期；除因有保密事項，亦不得約定違約金。

3.工作時間限制

大學(xué)生的主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，為保障大學(xué)生的身心健康和學(xué)習(xí)時間，避免因兼職時間過多導(dǎo)致荒廢學(xué)業(yè)甚至“過勞死”等現(xiàn)象，立法應(yīng)當(dāng)對大學(xué)生兼職的工作時間進(jìn)行合理限制，如規(guī)定用工單位安排兼職學(xué)生工作每日不得超過8小時，中途應(yīng)當(dāng)給予至少1小時的休息時間，每月累積不得超過80小時，超過規(guī)定的部分及國家法定節(jié)假日安排學(xué)生工作的，應(yīng)當(dāng)參照《勞動法》關(guān)于加班工資的相關(guān)規(guī)定支付相應(yīng)報酬。

4.最低工資保障

為了避免用工單位將大學(xué)生作為廉價甚至是免費勞動力進(jìn)行利用的現(xiàn)象發(fā)生，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定大學(xué)生兼職的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。由于大學(xué)生一般并不需要養(yǎng)家糊口，打工多為補貼生活費用和鍛煉自己，因而大學(xué)生兼職的最低工資標(biāo)準(zhǔn)可參照當(dāng)?shù)胤侨罩朴霉ばr最低工資標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)降低。

5.特殊工傷保險

大學(xué)生因兼職行為不屬于就業(yè)因而無法參加現(xiàn)行的工傷保險，然而，大學(xué)生在兼職中遭受人身損害的現(xiàn)象也屢見不鮮。為了保障兼職大學(xué)生的人身安全及因工傷亡賠償，立法不僅需要規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)保證其所提供的工作環(huán)境達(dá)到國家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)，并對兼職大學(xué)生進(jìn)行必要時勞動衛(wèi)生安全教育和培訓(xùn)，還應(yīng)當(dāng)在一般工傷保險之外建立專門針對大學(xué)生兼職的特殊工傷保險?！皡⒈５挠萌藛挝灰约媛毚髮W(xué)生的月工資為基數(shù)，按標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系工傷費率的70%至80%計算繳費數(shù)額，然后按繳費數(shù)額的80%為兼職大學(xué)生繳費，其余20%由財政補貼。”［8］

6.高校管理

大學(xué)生與其所在高校之間存在組織從屬關(guān)系，因此高校對于大學(xué)生的兼職行為有義務(wù)進(jìn)行管理和引導(dǎo)，立法應(yīng)當(dāng)要求高校設(shè)立專門的大學(xué)生兼職管理部門，提供相關(guān)信息和咨詢，對在校外打工的學(xué)生進(jìn)行實名登記，并不定期對學(xué)生本人及工作單位進(jìn)行走訪調(diào)查，幫助大學(xué)生維權(quán)等。

［1］胡然，等.學(xué)子勤工儉學(xué)權(quán)益受侵誰維護(hù)［EB／OL］.http：//www.jyb.cn／high／gdjyxw／200908／t20090814＿30 2606.htm l，2014－09－26.

［2］［美］E·博登海默.法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：364.

［3］秦國榮.法律衡平與勞權(quán)保障：現(xiàn)代勞動法的價值理念及其實現(xiàn)［J］.南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版），2007，（2）.

［4］董保華.十大熱點事件透視勞動合同法［M］.北京：法律出版社，2007：534－543.

［5］王倩.非全日制用工規(guī)定的缺陷及其完善［J］.法學(xué)，2007，（7）.

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［7］問清泓，宋曉波.大學(xué)生勤工儉學(xué)有關(guān)法律問題探析［J］.天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009，（1）.

［8］柯新華，等.大學(xué)生兼職權(quán)益保護(hù)問題探討［J］.中國勞動，2013，（12）.

［責(zé)任編輯：劉曉慧］

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：1008-7966（2015）01-0099-03

2014-09-20

柯羅妮娜（1993-），女，湖南江華人，2014級法律碩士研究生。