刑法中的所有制歧視問題研究

王利賓

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046)

在我國，所有制歧視一般是指國家在觀念和制度配置方面對非公有制經(jīng)濟(jì)成分的歧視性對待。所有制歧視在社會各個方面都有體現(xiàn)，典型的是國家對非公有制經(jīng)濟(jì)成分在法律制度上給予不對等的待遇。而之所以要重視所有制歧視現(xiàn)象，是因?yàn)槠鋵ι鐣畹母鱾€領(lǐng)域都造成了嚴(yán)重侵害，并最終影響到國家整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所有制歧視的嚴(yán)重危害是我們力圖改變所有制歧視的一個理由。而非公有制迅速崛起，其對國家的正向作用日漸顯現(xiàn)，這是要給予非公有制經(jīng)濟(jì)成分應(yīng)有地位的又一動因。另外，國家雖然在憲法層面申明了所有制平等對待的思想，但由于觀念滯后、制度禁錮、監(jiān)管缺位等原因，如何明辨和正確對待所有制歧視現(xiàn)象已經(jīng)成為非常棘手的問題。特別是，如何正確看待刑法中涉及所有制的規(guī)定，并有效解決現(xiàn)實(shí)中的問題，已經(jīng)成為刑法學(xué)界面臨的重大挑戰(zhàn)。這是事關(guān)刑法學(xué)理論創(chuàng)新、制度科學(xué)規(guī)范的重大問題，必須引起高度重視。

一、刑法所有制立法應(yīng)遵循的規(guī)律

(一)以憲法為準(zhǔn)則

《憲法》第六條第二款規(guī)定，國家在社會主義初期階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。第十一條第一款規(guī)定，在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。上述規(guī)定是賦予各經(jīng)濟(jì)成分平等法律地位的憲法根據(jù)，也是對所有制歧視反思批判的重要基點(diǎn)。但是，對各經(jīng)濟(jì)主體無歧視對待并不意味著絕對的無差別處理，這是考量平等原則時需要特別重視的問題。在貫徹所有制主體平等原則時要注意以下方面:

第一，社會主義制度是我國的根本制度;中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制。所以，在憲法層面上有必要強(qiáng)調(diào)對公有制經(jīng)濟(jì)優(yōu)先保護(hù)的立場，這是不容抹殺的客觀現(xiàn)實(shí)。

第二，憲法對公有制優(yōu)先保護(hù)主要通過國家對事關(guān)國計民生的特定領(lǐng)域的優(yōu)先掌控來實(shí)現(xiàn)，而非要求國家在商業(yè)交往上給予公有制經(jīng)濟(jì)特權(quán)地位。也就是說，對公有制優(yōu)先保護(hù)與國家在市場交易上給予所有主體平等地位并不沖突、并不矛盾。

第三，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，在國家允許各經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)入的領(lǐng)域內(nèi)，各市場主體都是公平競爭的平等主體。公有制經(jīng)濟(jì)成分與其他所有制經(jīng)濟(jì)成分都應(yīng)處在平等的法律地位上。如果各部門法在保護(hù)和規(guī)范方面對各個主體進(jìn)行歧視性對待，就違背了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的運(yùn)行法則，背離了憲法精神，勢必影響到整體經(jīng)濟(jì)的良性循環(huán)和發(fā)展。

第四，要對刑法貫徹所有制平等對待的獨(dú)特性予以強(qiáng)調(diào)。其一，所有制經(jīng)濟(jì)成分間的權(quán)利義務(wù)配置是通過民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等前刑法規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的。刑法是所有法律的最后保障法，刑法以謙抑為基本品格。故，刑法不應(yīng)當(dāng)介入對經(jīng)濟(jì)資源的直接分配，不應(yīng)當(dāng)期望通過刑法來對非公有制經(jīng)濟(jì)成分進(jìn)行歧視性對待。其二，社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序需要通過刑法來維護(hù)。但刑法是通過對整體秩序的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)對國民經(jīng)濟(jì)的保護(hù)的，而非通過對不同經(jīng)濟(jì)成分的歧視性對待來實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，刑法對不同經(jīng)濟(jì)成分進(jìn)行歧視性對待恰恰違背了經(jīng)濟(jì)法則和刑法精神。

(二)遵循經(jīng)濟(jì)犯罪立法規(guī)律

涉所有制犯罪本質(zhì)上都是經(jīng)濟(jì)犯罪，所以對其立法和防控都要遵循經(jīng)濟(jì)犯罪的演進(jìn)規(guī)律。

1．防止涉所有制犯罪過度犯罪化

防止涉所有制犯罪過度犯罪化有兩層含義:首先是要根除對非公有制歧視的刑法制度。其次是要對整體的涉所有制刑法規(guī)定進(jìn)行一體性的整合和修改。之所以堅(jiān)持在刑法中嚴(yán)格貫徹所有制立法的中性化，主要是基于下列幾方面的考慮:一是所有制立法具有鮮明的時代流變性特征。國家的經(jīng)濟(jì)政策時常處在變動之中，為適應(yīng)時代和經(jīng)濟(jì)政策的變化，刑法必須具備適當(dāng)?shù)闹贫葟椥?。這就要求刑法的所有制立法在犯罪化和非犯罪化間保持適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。二是計劃經(jīng)濟(jì)時代的刑法思想已經(jīng)與時代不相適應(yīng)，市民社會的刑法觀要求對社會主體進(jìn)行統(tǒng)一的人性化對待，這需要對動輒動用刑法壓制經(jīng)濟(jì)的方式進(jìn)行反思和變革。在涉所有制犯罪圈限縮方面，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)秉持對經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行犯罪化的基本標(biāo)準(zhǔn)，即:“無實(shí)害結(jié)果的行為不得犯罪化，經(jīng)濟(jì)犯罪原則上不設(shè)危險犯;在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，堅(jiān)持刑法手段的最后性，遵循無違法則無犯罪的原則，只有經(jīng)行政法、經(jīng)濟(jì)法、民商法調(diào)整后的行為才能犯罪化;非常態(tài)和不具有普遍性的行為應(yīng)當(dāng)審慎犯罪化;造成不公平的犯罪化應(yīng)當(dāng)避免;利弊交織、性質(zhì)一時難以確定的經(jīng)濟(jì)行為不宜犯罪化?！保?］

2．實(shí)現(xiàn)部門法的有機(jī)銜接

第一，要重視刑法經(jīng)濟(jì)的價值。一方面，與行政法和民法相比，動用刑法的成本較高，故，從成本——收益核算的角度看，要約束刑法的觸角，盡可能地將越軌行為納入民法和行政法的范疇進(jìn)行規(guī)制。另一方面，要對刑事責(zé)任的形式進(jìn)行反思，注意通過非刑罰責(zé)任形式的適用來實(shí)現(xiàn)刑罰目的。

第二，要重視制度的互補(bǔ)性。刑法以國家利益為本位，懲罰最為嚴(yán)厲;行政法、經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)社會福利本位，過于重視制度效率，且政府有借助行政法、經(jīng)濟(jì)法縱容、追求經(jīng)濟(jì)不法的行為慣性;民法則過于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性而非國家懲罰性，由于其過于突出私人本位很容易造成社會福利的耗散。故，有必要通過部門法的互為補(bǔ)充和協(xié)調(diào)來綜合實(shí)現(xiàn)法律效果。

第三，要強(qiáng)調(diào)所有制立法技術(shù)的提升。特別是，要對涉所有制犯罪的犯罪構(gòu)成模式進(jìn)行評估;對涉所有制犯罪立法程序和步驟進(jìn)行科學(xué)分解和組合;對整體立法效果的評價指標(biāo)進(jìn)行體系化。

3．立法公正和立法效率辯證統(tǒng)一

法律的存在基礎(chǔ)不僅僅是正義，對效率的追求也是其存在的正當(dāng)理由。“由于兩者(公正和效率)代表了主體對同一客體的多樣性需求，而同一客體受其自身性質(zhì)約束，很可能在一方面體現(xiàn)得較為完全，而在另一價值上則體現(xiàn)得不夠。所以，效率和公正作為兩種價值取向，既對立又統(tǒng)一?！保?］在刑法所有制立法中，要體現(xiàn)公正和效率的統(tǒng)一，重要的是要從下列方面著手對制度予以提升:一是對《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的犯罪主體進(jìn)行審視和重整，提取經(jīng)濟(jì)主體的共同性特征，對非必要的、歧視性對待的內(nèi)容予以剔除，在此基礎(chǔ)上，整合統(tǒng)一的犯罪主體。二是對《刑法》第八章貪污賄賂犯罪的犯罪主體予以改造，體現(xiàn)國家對特定主體公務(wù)廉潔性的獨(dú)特訴求。

(三)貫徹刑法精神和基本原則

1997 年10 月1 日起施行的新刑法是對1979 年刑法的繼承和創(chuàng)新。說其創(chuàng)新，某種意義上講，是其適應(yīng)了改革開放以來社會生活的巨大變化，契合了人們對社會變化的新訴求。具體到所有制平等保護(hù)問題，刑法具體規(guī)范雖有這樣那樣的不足，但至少在刑法精神和基本原則的規(guī)定上，新刑法準(zhǔn)確體現(xiàn)了對各經(jīng)濟(jì)主體的無歧視對待。所以，要完善涉所有制的具體刑法規(guī)范，就必須明確刑法精神和刑法基本原則這些標(biāo)尺。

刑法精神與刑法基本原則是互為貫通、互為聯(lián)系的。我國刑法的基本精神是“堅(jiān)持法治，摒棄人治;堅(jiān)持平等，反對特權(quán);講求公正，反對徇私。只有符合刑事法治基本精神的原則才能成為刑法的基本原則”［3］。

1．堅(jiān)持法治，秉持罪刑法定原則

第一，涉所有制犯罪必須法定化。一方面，對所有經(jīng)濟(jì)成分同等對待的情況法定化，以體現(xiàn)所有制無歧視對待的普遍原則;另一方面，對公有制和非公有制區(qū)別對待的情況法定化，以體現(xiàn)差別對待的合理性。

第二，對一般的所有制違法行為法定化。這樣，一方面，刑法能從其他部門法中獲得流變性的犯罪構(gòu)成內(nèi)容;另一方面，通過制度的疊加適用來實(shí)現(xiàn)對涉所有制犯罪的綜合防治。

2．堅(jiān)持平等理念，貫徹刑法面前人人平等原則

基本思想是:只要行為侵犯的客體相同，社會危害性相當(dāng)，主體的所有制性質(zhì)對罪量不產(chǎn)生顯著影響，對各經(jīng)濟(jì)成分就應(yīng)當(dāng)同罪同罰。除此之外，所有制性質(zhì)、財產(chǎn)狀況、職業(yè)特點(diǎn)、經(jīng)濟(jì)績效等等，都不能成為沖擊刑法面前人人平等原則的理由。

3．堅(jiān)持公正，貫徹罪刑相適應(yīng)原則

整體而言，刑法中事涉所有制的某些刑法規(guī)范之所以飽受詬病，就是因?yàn)槠浼扰c平等原則相悖，也與罪刑相適應(yīng)原則沖突，兩者是互為表里的關(guān)系。貫徹罪刑相適應(yīng)原則，就要求我們精確判定、準(zhǔn)確揀選能夠體現(xiàn)罪刑變化的主體因素，并剔除其不應(yīng)受刑法評價的內(nèi)容。如，在混合所有制企業(yè)內(nèi)，國家工作人員的身份可能并不是影響社會危害性的因素，那么，我們就不能因其身份而貿(mào)然將其行為定性為貪污賄賂犯罪。

二、刑法所有制歧視的表現(xiàn)

(一)觀念上的歧視

第一，公有制至上的觀念是制約刑法科學(xué)性的重要原因。改革開放前長期的單一公有制存在形式及“左”的思潮是催生公有制至上觀念的因素。這種觀念影響到我國兩部刑法。1979 年新中國第一部刑法出臺時，社會各領(lǐng)域內(nèi)的撥亂反正還沒有完成，故，該部刑法的內(nèi)容根本體現(xiàn)不出對非公有制經(jīng)濟(jì)成分的平等保護(hù)。如，1979 年《刑法》第一百二十五條規(guī)定了“破壞集體生產(chǎn)罪”，該罪名就將私營企業(yè)排斥在保護(hù)對象之外。又如，該刑法也未對侵吞、挪用非公有經(jīng)濟(jì)組織財產(chǎn)、資金的行為犯罪化，也沒有納入刑法調(diào)整的范圍。再如，其第三章“破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”共15 個條文，幾乎無例外地都是在保護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)的利益?？梢哉f，1979 年刑法對非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)是一片空白。1997 年刑法明顯提升了非公有制經(jīng)濟(jì)成分的法律地位，但身份立法、身份歧視的情況仍然非常突出。在此背景下，相同的危害行為、相同的法益侵害，往往因主體身份的原因，出現(xiàn)異罪異罰的情況。如，盜竊罪、詐騙罪等普通侵犯財產(chǎn)犯罪的起刑點(diǎn)一般是“數(shù)額較大”，而貪污罪和挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪等公職犯罪“犯罪數(shù)額的最低限額”卻高出普通侵犯財產(chǎn)犯罪幾倍甚至幾十倍。

第二，存續(xù)數(shù)千年的封建制度是助長刑法所有制歧視的又一原因。封建社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是“重農(nóng)抑末”的自然經(jīng)濟(jì)，其上層建筑是集權(quán)專制和等級特權(quán)。在封建文化的長期侵蝕下，非公有制經(jīng)濟(jì)飽受壓制和打擊。新中國成立至今，封建制度的影響仍然沒有完全絕跡。其表現(xiàn)就是迷信國有經(jīng)濟(jì)至上的觀念，對非公有制經(jīng)濟(jì)持?jǐn)骋?、排斥態(tài)度。刑法中的所有制歧視與此現(xiàn)象不無聯(lián)系。

(二)制度上的歧視

所有制歧視現(xiàn)象在刑法總則和分則中都有表現(xiàn)。比較突出的是以下內(nèi)容:

第一，刑法規(guī)定的缺失。這主要體現(xiàn)在刑法總則在刑法任務(wù)、犯罪概念中并未賦予非公有制經(jīng)濟(jì)成分應(yīng)有的平等地位。從《刑法》第二條、第十三條規(guī)定來看，刑法主體只限于國家、公有制經(jīng)濟(jì)成分、公民，其他非公有制經(jīng)濟(jì)成分不在其中，這是立法上的重大缺失。

第二，刑法對國有經(jīng)濟(jì)保護(hù)過度。如，《刑法》分則第三章集中規(guī)定了破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪。而《刑法》第一百六十五條至一百六十九條的犯罪對象基本上都是國有單位的財產(chǎn)，這些規(guī)定側(cè)重維護(hù)的是國有經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)利益，對非公有制經(jīng)濟(jì)保護(hù)力度明顯不夠。對非公有制經(jīng)濟(jì)和集體所有制經(jīng)濟(jì)而言，這是非常典型的所有制歧視現(xiàn)象。

第三，刑法對非公有制經(jīng)濟(jì)保護(hù)不足。有學(xué)者言，“刑法中涉及民企保護(hù)的只有1 個罪名，而對國企的刑法保護(hù)條文則數(shù)倍于民企;國企與民企在量刑規(guī)定以及罪與非罪的界定標(biāo)準(zhǔn)上差異懸殊”［4］。如，《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定的是“職務(wù)侵占罪”，按照該罪規(guī)定，利用職務(wù)侵占非公有制單位財產(chǎn)的，最高刑罰是5 年以上有期徒刑。但該條第二款規(guī)定，國家工作人員類似行為構(gòu)成貪污罪的，最高可判處死刑。刑罰的輕重差異直接決定了犯罪成本和收益的對比，這是非公有制財產(chǎn)容易受侵奪的重要原因。又如，我國的刑事司法缺乏對非公有制經(jīng)濟(jì)主體平等保護(hù)的意識。從1995 年1 月以來，“最高法”、“最高檢”就打擊“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”頒布的相關(guān)司法解釋20 余個，其中專門保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)主體的甚少。

(三)歧視的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

刑法所有制歧視的現(xiàn)實(shí)問題主要因法律沖突、有法不依而起。

1．因法律沖突，造成司法認(rèn)定困難

如，《刑法》第三百八十二條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”第三百八十四條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個人使用的，從重處罰?！备鶕?jù)這兩條規(guī)定，貪污罪和挪用公款罪的成立，須同時具備主體是國家工作人員，侵犯的對象為公共財產(chǎn)。但《刑法》第二百七十一條“職務(wù)侵占罪”第二款、第二百七十二條“挪用資金罪”第二款卻規(guī)定:國有單位中從事公務(wù)的人員和國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)便利占有、挪用本單位財物(資金)的，分別依照刑法關(guān)于貪污罪和挪用資金罪的規(guī)定定罪處刑。按照這兩個規(guī)定，貪污罪、挪用公款罪的犯罪對象，又完全可以包括非公共財產(chǎn)。立法的矛盾、沖突，造成了司法認(rèn)定上的混亂。

2．對集體所有制財產(chǎn)保護(hù)的弱化導(dǎo)致集體所有制權(quán)益蒙受損失

1995 年2 月28 日通過的《全國人大常委會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》規(guī)定，貪污罪和挪用公款罪的犯罪主體只能是“國家工作人員”，而“集體經(jīng)濟(jì)組織人員”實(shí)施同樣行為構(gòu)成犯罪的，依照“侵占罪”和“挪用資金罪”的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。修訂后的刑法關(guān)于貪污罪、挪用公款罪的規(guī)定沿用了該決定的規(guī)定內(nèi)容。顯然，刑法給予我國大量存在的集體所有制經(jīng)濟(jì)及其財產(chǎn)利益的保護(hù)力度因此而大大減弱了。

3．因所有制歧視的思維定式，造成非公有制主體權(quán)利保障受到漠視

具體表現(xiàn)為:在司法和執(zhí)法上，相關(guān)機(jī)關(guān)對強(qiáng)拆非公有制主體的房屋缺乏介入;對農(nóng)民的農(nóng)地征用缺乏規(guī)范;對民間融資過度犯罪化，等等。

三、治理對策

(一)觀念轉(zhuǎn)變

1．確立與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展相適應(yīng)的刑法觀

所有權(quán)是社會主體的核心權(quán)利，對各個社會主體所有權(quán)的保障程度是衡量制度文明程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)下，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已日趨完善，刑法如何結(jié)合經(jīng)濟(jì)體制的要求進(jìn)行觀念上的轉(zhuǎn)變已刻不容緩。筆者認(rèn)為，首先，要遵循憲法至上的觀念，嚴(yán)格貫徹憲法規(guī)定，崇尚憲法權(quán)威。其次，樹立刑法平等觀，完成由“政治刑法”到“市民刑法”、由“身份刑法”到“契約刑法”的嬗變。再次，刑法要實(shí)現(xiàn)由政治刑法觀向經(jīng)濟(jì)刑法觀的轉(zhuǎn)變;由注重國家統(tǒng)治的傳統(tǒng)刑法觀向保障自由的刑法觀轉(zhuǎn)變。

2．對“所有制歧視”和“所有制區(qū)別對待”正確認(rèn)識

“區(qū)別并不等同于歧視，平等原則也不能禁止合理?！保?］也就是說，所有制歧視并不意味著對所有經(jīng)濟(jì)成分在定罪量刑上絕對同罪同罰。只要經(jīng)濟(jì)主體行為的社會危害性、主觀惡性、人身危險性存在差異，就有必要進(jìn)行差別性對待。為此，有必要劃定對各所有制主體同罪同罰的適用標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)上述目的，經(jīng)濟(jì)主體的犯罪行為應(yīng)當(dāng)同時符合以下標(biāo)準(zhǔn):犯罪構(gòu)成事實(shí)基本相同;社會危害性相當(dāng);刑事責(zé)任構(gòu)成要素的影響后果大致均衡。即是說，只要行為的社會危害性相當(dāng)，主體因素對犯罪客體的影響沒有實(shí)質(zhì)性差別，就應(yīng)當(dāng)同罪同罰，以體現(xiàn)對各經(jīng)濟(jì)主體的平等保護(hù)。要對各經(jīng)濟(jì)主體的罪刑進(jìn)行差別性對待，犯罪主體的犯罪行為必須對上述同罪同罰的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性突破。

(二)理論更新

1．對犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行反思和改造

就涉所有制犯罪而言，重要的是，要限縮、淡化犯罪主體理論，更加關(guān)注犯罪客體所受侵害及其程度。實(shí)踐中需要注意的問題是:第一，在經(jīng)濟(jì)犯罪中，絕不能僅憑犯罪主體的所有制性質(zhì)就人為加重對其行為社會危害性的評價;第二，在貪污賄賂犯罪中，要將犯罪主體的特殊身份僅僅限于與公務(wù)有關(guān)的情況。

2．對刑法與部門法的協(xié)調(diào)理論進(jìn)行專項(xiàng)研究

“刑法作為相關(guān)部門法的保護(hù)法地位，決定了刑法必須與相關(guān)部門法保持良好的銜接。而這種銜接，既體現(xiàn)在法律規(guī)范上的靜態(tài)銜接，也體現(xiàn)在法律調(diào)整范圍上的動態(tài)平衡?！保?］一方面，要對經(jīng)濟(jì)和刑法的互動關(guān)系進(jìn)行研究;另一方面，要對部門法之間的過渡和銜接機(jī)制進(jìn)行專項(xiàng)探索，為刑法的犯罪化和非犯罪化創(chuàng)造條件，開拓空間。

(三)制度改造

1．修改刑法總則，確立非公有制經(jīng)濟(jì)的刑法地位

基本指導(dǎo)思想是:將非公有制經(jīng)濟(jì)作為統(tǒng)一的主體進(jìn)行規(guī)定;對國家機(jī)關(guān)工作人員和國家工作人員進(jìn)行明確區(qū)分。第一，將《刑法》第二條修改為:中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護(hù)國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護(hù)私人所有的合法財產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。第二，將《刑法》第十三條修改為:一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯私人所有的合法財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。第三，將《刑法》第九十二條有關(guān)“公民私人所有的財產(chǎn)”的規(guī)定修改為“私人所有的合法財產(chǎn)”，明確界定“私人所有的合法財產(chǎn)”的范圍。第四，對《刑法》第九十三條有關(guān)“國家工作人員”的規(guī)定進(jìn)行分解。按行為的職務(wù)性、公務(wù)性標(biāo)準(zhǔn)分別界定國家機(jī)關(guān)工作人員和其他國家工作人員，其目的是按其行為屬性分別定性為一般商業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)性質(zhì)的貪污賄賂罪。

2．修改刑法分則，對經(jīng)濟(jì)犯罪和貪污賄賂犯罪進(jìn)行改造

第一，對破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的犯罪主體進(jìn)行重整?；舅枷胧菍⒎缸镏黧w擴(kuò)大到非國有單位的成員，將犯罪對象擴(kuò)大為所有經(jīng)濟(jì)成分的財產(chǎn)。也就是說，將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的犯罪主體擴(kuò)展為所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、團(tuán)體成員。

第二，對職務(wù)侵占犯罪、貪污賄賂犯罪、挪用資金犯罪進(jìn)行整合。其一，“無論是國有公司、企業(yè)，還是其他所有制公司、企業(yè)的人員利用職務(wù)便利，侵占、挪用公司、企業(yè)財物，收受他人賄賂的，都統(tǒng)一定挪用資金罪，職務(wù)侵占罪，公司、企業(yè)人員受賄罪。將貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的主體限制在國家機(jī)關(guān)工作人員的范圍內(nèi)”［7］。其二，國家工作人員犯挪用資金罪，職務(wù)侵占罪，公司、企業(yè)人員受賄罪的，從重處罰。

3．修改、完善相關(guān)條款，充分保障非公有制主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)益

要實(shí)現(xiàn)對社會主體的平等對待，既要修改直接的、與所有制歧視緊密相關(guān)的條款，又要對間接相關(guān)的條款進(jìn)行審視和關(guān)注。當(dāng)下，在征地拆遷、公共資源利用、民間融資中，非公有制主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和財產(chǎn)利益都造成了不同程度的破壞。解決此類問題，也是實(shí)現(xiàn)刑法平等對待的必要內(nèi)容。

第一，對征地拆遷過程中政府工作人員的犯罪行為進(jìn)行全面規(guī)定，以規(guī)范政府行為，減少其對非公有制主體和集體所有制的非法侵害。當(dāng)前，“除地方政府及其工作人員另行觸犯貪污、受賄、濫用職權(quán)、玩忽職守等罪以外，刑法中只有非法占用農(nóng)用地罪，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪和非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪三個罪名可規(guī)范地方政府的土地管理違規(guī)行為，這相對于大量存在的形式多樣的地方政府土地管理違規(guī)行為，規(guī)制力度顯然是不夠的”［8］。可考慮:其一，將“非法占用農(nóng)用地罪”改為“非法占用土地罪”，目的是將農(nóng)村集體所有的非農(nóng)建設(shè)用地納入農(nóng)用地范疇，擴(kuò)大對集體所有制的刑法保護(hù)。其二，將“非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪”分解為“非法批準(zhǔn)征收不動產(chǎn)罪”和“非法批準(zhǔn)占用土地罪”，并規(guī)定這些犯罪單位也可構(gòu)成，其目的是將政府批準(zhǔn)拆遷公民房屋的行為納入調(diào)整范疇，并對其公務(wù)行為予以規(guī)范。其三，增設(shè)“非法征收不動產(chǎn)罪”和“違規(guī)出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)罪”，目的是對具體征收不動產(chǎn)、出讓國有建設(shè)用地的單位和個人的行為予以規(guī)范，以防止其侵害非公有制經(jīng)濟(jì)成分的物質(zhì)利益。

第二，公共資源多是公共品。公有制主體的過度、非法介入既造成了資源浪費(fèi)，又造成了環(huán)境破壞，且直接影響到附近居民的正常生活和生命健康安全，為避免對公共資源的過度開采和濫用破壞，有必要從刑法的角度對相關(guān)主體的行為予以規(guī)制。特別是，為避免實(shí)害影響的發(fā)生，可考慮在我國環(huán)境犯罪中適度增加危險犯。

第三，民間融資多發(fā)生在非公有制經(jīng)濟(jì)主體間。現(xiàn)行刑法通過非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名對民間融資進(jìn)行調(diào)整時有過于犯罪化的傾向。特別是，非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成與國家倡導(dǎo)的民間融資明顯相悖，有必要深刻反省。筆者認(rèn)為，有必要修正兩罪的犯罪構(gòu)成，限縮犯罪的成立范圍，將案件處理權(quán)盡可能地委之于行政機(jī)關(guān)和民事主體。

［1］萬國海．經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事政策研究［D］．上海:華東政法大學(xué)法學(xué)院，2007:86．

［2］王利賓．刑罰的經(jīng)濟(jì)分析［M］．北京:法律出版社，2014:51．

［3］高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2013:24．

［4］管志利．略論非公有制經(jīng)濟(jì)的法律保護(hù)問題［J］．九江學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2014(1):110．

［5］林衛(wèi)星，李麗．我國刑法對非公有制經(jīng)濟(jì)區(qū)別保護(hù)的原因探析［J］．政法論叢，2007(2):36．

［6］趙秉志，袁彬．刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適［J］．法學(xué)，2013(9):115．

［7］李希慧，徐光華．貪污賄賂犯罪主體二元化立法模式下的刑法立法完善［J］．昆明理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009(7):22．

［8］葉旺春．論違規(guī)土地管理行為的刑法規(guī)制［J］．中共合肥市委黨校學(xué)報，2009(2):53．