勞動合同中契約自由原則的適用限制

太 月

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 保險學(xué)院，北京100029）

勞動關(guān)系在勞動力市場自身成熟、完善及經(jīng)濟、文化、政治等諸多因素的共同催化之下實現(xiàn)著契約化。勞動合同是平衡與規(guī)范勞動法律關(guān)系的重要形式。我國《勞動合同法》的頒布與適用意味著“推動勞動關(guān)系從適應(yīng)計劃經(jīng)濟體制的具有行政色彩的身份關(guān)系轉(zhuǎn)型為契合市場經(jīng)濟體制的契約關(guān)系”。[1]契約自由原則作為意思自治的重要組成部分，是近代民法的一項基本原則。它發(fā)源于羅馬法，并在法國和德國的實體法中得到繼受和發(fā)展。雖然在隨后數(shù)千年的歷史進程中契約自由思想的內(nèi)涵和外延不斷受到擴張或限制，但其蘊含的思想精髓并沒有得到本質(zhì)性的改變，成為奠定現(xiàn)代契約法形成與發(fā)展的理論基礎(chǔ)。“勞動法根植于民法，又超越于民法”。因此，必須加以強調(diào)，應(yīng)在承認(rèn)勞動合同仍是合同的前提下，考量勞動合同的特殊性，斟酌勞動合同立法的制度個性。因此勞動合同法也應(yīng)體現(xiàn)合同制度的基本共性，即最基本的契約自由和合同當(dāng)事人的選擇空間。[2]值得注意的是“古典的契約理論是在抽象人格的基礎(chǔ)上建立起來的，并不考慮當(dāng)事人在實際生活中的具體狀態(tài)和聯(lián)系”。[3](p62)換言之，傳統(tǒng)的契約理念忽視了“身份”因素在契約的締結(jié)及履行過程中的作用。本文試以“契約”與“身份”關(guān)系的演變?yōu)橹休S，通過對“從身份到契約”及“從契約到身份”運動的解讀，對勞動合同領(lǐng)域契約自由原則的適用限制予以分析，以期使契約自由原則在勞動合同領(lǐng)域能夠得到有的放矢的運用，進而更好地發(fā)揮勞動合同在規(guī)范勞動關(guān)系運行中的作用。

一、勞動合同中契約自由原則的發(fā)展歷程

（一）勞動合同中契約自由原則的產(chǎn)生與發(fā)展：從身份到契約的過程。

1.前資本主義時期。

契約自由原則發(fā)源于羅馬法時期，所以我們對勞動合同的考察亦從羅馬法開始。在古羅馬早期，由于家父權(quán)的存在，個人不具有獨立的人格，人身自由受到很大的限制，但隨著羅馬國家的對外擴張，羅馬經(jīng)濟逐漸繁榮，勞動關(guān)系一定范圍地存在于自由民和平民之間，形成了勞務(wù)租賃契約，是一種體現(xiàn)當(dāng)事人合意的雙務(wù)契約。以報酬的支付為前提，一方當(dāng)事人通過契約向另一方當(dāng)事人許諾向其提供一系列服務(wù)或特定的勞作。[4](p376)中世紀(jì)隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展，封建制誕生，日耳曼法體系一改羅馬法以債權(quán)法的合同關(guān)系規(guī)范勞動關(guān)系的做法，形成“身份合同說”，側(cè)重從勞動地位的取得來觀察勞動關(guān)系，突出身份性因素在勞動關(guān)系中的作用。

前資本主義時期的這兩種契約類型，不具有近現(xiàn)代意義上勞動合同的特征。勞務(wù)租賃契約賦予了自由民和平民之間一定程度的勞動合同自由，相比于奴隸勞動具有歷史進步性，但勞動力租賃完全被作為財產(chǎn)關(guān)系來調(diào)整。而“身份合同說”反映出勞動者與雇傭者之間具有較為深厚的人身依附關(guān)系，勞動合同自由受到很大限制。

2．自由資本主義時期。

近現(xiàn)代意義上的勞動合同，起源于自由資本主義時期。工業(yè)革命之后，資本主義經(jīng)濟迅猛發(fā)展，大量可自由流動并能夠出賣自己勞動力的勞動者成為經(jīng)濟發(fā)展的迫切需求。同時，工業(yè)化大生產(chǎn)亦使得勞動者能夠擺脫土地的束縛。社會發(fā)展的必然，勞動力成為特殊的商品，社會交換日益豐富。勞動的專業(yè)化和選擇性，使契約成為可能。而勞動者的人格自由成為勞動合同形成的決定性因素。十八世紀(jì)自然法思想提出了法律上的“全然自由地對等的人格者間之契約關(guān)系”理論，認(rèn)為一切對人予以壓迫、羈束的法律制度因其對人倫的違反而應(yīng)被撤廢，應(yīng)盡力打破所有對人的桎梏，恢復(fù)個人人格的絕對。作為啟蒙時代的產(chǎn)物，勞動關(guān)系的演進亦秉承這一理論，隨著債權(quán)要素的慢慢滲入，其中的身份要素逐漸喪失，勞動關(guān)系遂成為當(dāng)事人兩個人格之間勞動與報酬的交換關(guān)系，具有純債權(quán)關(guān)系的屬性。 德國民法、瑞士債法都將雇傭關(guān)系作為獨立的契約關(guān)系加以規(guī)定，取得債法上的獨立地位，與租賃觀念相分離。勞動合同在形成的初期通常情況之下都由民事立法來加以調(diào)整，德國、法國、瑞士、奧地利等國都曾有著這樣的立法例。其中瑞士債法的修正，首次在民事法典中正式以“勞動合同”取代“雇傭契約”，勞動合同作為民事契約的一種而存在，自然具備其最顯著的特征“意思自治”。因此，近代法律將勞動關(guān)系建立在債權(quán)，即契約自由的基礎(chǔ)上。歷史發(fā)展至此完成了勞動關(guān)系與契約理念當(dāng)然包括契約自由理念的結(jié)合，勞動關(guān)系契約化成為歷史的必然選擇。

綜上，勞動關(guān)系契約化的過程正如亨利·梅因在《古代法》中的精辟總結(jié)，即“所有進步社會的運動，到此為止，是一個‘從身份到契約’的運動”。[6](p112)勞動關(guān)系契約化，促使遷徙自由、擇業(yè)自由等理念的實現(xiàn)，打破了中國傳統(tǒng)的以血緣關(guān)系為紐帶的身份社會的束縛。雖然由于勞動關(guān)系主體在身份屬性上具有的不平等性，易導(dǎo)致契約自由理念的過度適用，不能真正地實現(xiàn)契約理論所弘揚的法律面前人人平等的觀念，但不可否認(rèn)這是有益的嘗試。

3.壟斷資本主義時期。

19 世紀(jì)末，20 世紀(jì)初西方社會從“自由資本主義”走向“壟斷資本主義”，伴隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，古典契約自由所倡導(dǎo)的契約當(dāng)事人意思自治的絕對化，其弊端逐漸顯露。表現(xiàn)為契約成為經(jīng)濟上強者欺壓弱者的工具，或契約自由成為行為人做出違反公序良俗行為的遮掩。[7](p122)尤其是在契約當(dāng)事人一方相對于另一方為弱勢群體之時。如資方為滿足自己的私欲而借契約自由之名壓迫勞動者簽訂不符合其真實意愿的勞動合同，從而導(dǎo)致勞動合同調(diào)整勞動關(guān)系功能弱化，進而使得社會不公平加劇。正如英國學(xué)者阿蒂亞所言:古典的“契約自由”概念存在著某些天然缺陷，因其在形成之初就沒有將簽約人因社會和經(jīng)濟上的壓力而被迫簽約的情況考慮在內(nèi)，并且隨著現(xiàn)代合同法的發(fā)展，這些缺陷成千倍地擴大了。[8](p8-10)在這樣的現(xiàn)實背景之下，人們開始反思對契約自由的尊重是否能夠最大限度地保護契約當(dāng)事人的利益？至此，對契約自由加以限制成為各國立法的選擇。

（二）我國勞動合同中契約自由原則的歷史變遷：“契約”與“身份”的流轉(zhuǎn)。

目前學(xué)界對我國勞動合同的起源有著不同的認(rèn)識。有的學(xué)者認(rèn)為，中國勞動合同制度發(fā)展已有100 多年的歷史，始于1927 年在南京成立了勞動法起草委員會所起草的勞動合同法，雖其未實施；①持有此觀點的學(xué)者為黃越欽、喻術(shù)紅，參見黃越欽：《勞動法新論》，北京：中國政法大學(xué)出版社2003年版。而有的則認(rèn)為我國勞動合同立法始于1931 年中央蘇區(qū)頒布的《中華蘇維埃勞動法》；②持有此觀點的學(xué)者為徐智華，參見徐智華：《勞動合同法研究》，北京：北京大學(xué)出版社2011 年版。還有的則認(rèn)為我國勞動法制建設(shè)的起點不是民國時期，而是改革開放，并認(rèn)為我國的“勞動合同”由于它孕育在中國計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程中，應(yīng)屬于原生態(tài)事物。③持有此觀點的作者為鄭尚元，參見鄭尚元：《勞動法與社會保障法前言問題》，北京：清華大學(xué)出版社2011 年版。即便對起源認(rèn)識不同，但并不會影響我們考察新中國成立之后勞動合同制度的發(fā)展歷程。由于在不同的經(jīng)濟發(fā)展時期實行不同的勞動用工形式，新中國成立之后契約自由理念在我國勞動合同制度的發(fā)展歷程中有其獨特的適用選擇。

1.計劃經(jīng)濟時期——以“身份”為主導(dǎo)。

在建國初期為了恢復(fù)國民經(jīng)濟，我國實行了計劃經(jīng)濟體制，生產(chǎn)資料為公有制，重要的社會資源都?xì)w國家所有。在城鎮(zhèn)，國家通過單位制度的建立使得大部分勞動者的勞動由雇傭性勞動轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣詣趧?。重要的社會資源都掌控在單位手中。單位體制下，企業(yè)與勞動者之間不是契約關(guān)系，而是行政管理關(guān)系，或可稱之為身份關(guān)系。國家預(yù)先給定勞動者就業(yè)、工資、社會保障等權(quán)利，勞動者個人沒有選擇的權(quán)力。擁有單位身份成為每個勞動者夢寐以求的事。在農(nóng)村，人民公社通過要求公社內(nèi)部農(nóng)民統(tǒng)一出工、統(tǒng)一分配的方式，將廣大農(nóng)民固定在土地之上，嚴(yán)格控制勞動力的自由流動。可見，在當(dāng)時的國家體制之下，個人的擇業(yè)自由、遷徙自由甚至是消費自由都受到嚴(yán)格的限制，導(dǎo)致獨立自主的主體、有自由處分資源等這些作為契約存在的前提條件都消失殆盡，所以“任何組織和個人間的自由交換和契約關(guān)系已經(jīng)從制度安排上取消了”。[9]雖然在計劃經(jīng)濟后期曾一度出現(xiàn)因與企業(yè)、事業(yè)單位簽訂勞動合同從事短期和臨時性工作的工人，即“合同工”這樣的身份界定，但因其無論是從工資，還是福利待遇方面都按臨時工來處理，所以并不是現(xiàn)代意義上的勞動合同。

總之，在計劃經(jīng)濟時期，我國缺少對個別勞動合同的法律規(guī)范。強調(diào)“身份”因素在社會勞動中的決定性作用。由于勞動合同制度并沒有真正得以施行，契約自由當(dāng)然亦沒有涉及。

2.市場經(jīng)濟時期——“契約”與“身份”的流轉(zhuǎn)。

20 世紀(jì)80 年代以來，計劃經(jīng)濟的弊端日益顯露，社會生活各方面的矛盾日益激化，其中就業(yè)問題所產(chǎn)生的社會矛盾已不可調(diào)和。計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)化成為不可回避的歷史潮流。為了更好地進行國有體制改革，1986 年，國務(wù)院通過了《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》，其中第2 條規(guī)定，企業(yè)在國家勞動工資計劃指標(biāo)內(nèi)招用常年性工作崗位上的工人，除國家另有特別規(guī)定者外，統(tǒng)一實行勞動合同制。這是首次以國家立法的形式提出“勞動合同”這一名詞。但此規(guī)定還保留著計劃經(jīng)濟的色彩，將勞動合同制度的適用局限于國有企業(yè)之中，并沒有在全部的勞動關(guān)系中運行。“勞動合同”一詞更多體現(xiàn)出的是身份上意義，表現(xiàn)為一種用工形式，即“勞動合同制工人”。此時勞動合同中的自由并不全面，更多地被國家行政權(quán)力所限制。

隨著社會主義市場經(jīng)濟體制改革的深化，我國開始賦予企業(yè)和勞動者獨立市場主體地位，工人從單位人轉(zhuǎn)變?yōu)閲夜癯蔀楠毩⒌臋?quán)利主體。勞動合同的出現(xiàn)正是這種轉(zhuǎn)變的結(jié)果。從本質(zhì)上看，勞動者與企業(yè)之間從身份關(guān)系向契約關(guān)系轉(zhuǎn)變的過程就是我國勞動合同制度建立的過程，契約化的勞動關(guān)系對勞動者來說意味著一次大解放。[10]1994 年《勞動法》頒布實施，對勞動合同進行了專章規(guī)定，從締約當(dāng)事人到締約形式、締約內(nèi)容等方面賦予勞動關(guān)系當(dāng)事人相當(dāng)全面的契約自由。因為從市場的邏輯出發(fā)，勞動者的契約自由作為勞動關(guān)系運行中契約自由的關(guān)鍵，當(dāng)然應(yīng)作為勞動法保障的重點。所以，勞動法對契約自由的態(tài)度是保障而不是反對。[11]

2008 年開始實施的《勞動合同法》在繼承《勞動法》中關(guān)于勞動合同制度的基礎(chǔ)上，全面規(guī)范了我國的勞動合同制度。明確指出，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。但同時意識到面對復(fù)雜的社會關(guān)系，個人意志對契約關(guān)系的絕對支配力消失殆盡，與之相反，當(dāng)事人在契約中的“身份”對其權(quán)利義務(wù)關(guān)系似乎更有影響力。[12](p59-60)故而通過勞動合同法中具體制度的設(shè)定來彰顯對勞動者這一特殊契約身份的尊重。

二、勞動合同中適用契約自由原則的困境

勞動合同中當(dāng)事人的契約自由本可表現(xiàn)在如下幾個方面：首先是要不要訂立勞動合同的自由，其次是選擇與誰以何種方式訂立勞動合同的自由，再次是確定勞動合同內(nèi)容的自由，最后還表現(xiàn)為變更或解除勞動合同的自由。根據(jù)契約自由原則，資方和勞方都可以根據(jù)自己的需要，自己的利益、自己的意愿來選擇雇員或用人單位。資方可以實現(xiàn)利潤最大化，勞方可以在最適合的平臺上實現(xiàn)自我價值。勞資雙方在實現(xiàn)雙贏的情況之下構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，但遺憾的是這只存在于應(yīng)然層面之上。實然層面上契約自由在勞動合同中的適用并不是一帆風(fēng)順的，諸多適用問題不容忽視和回避。

（一）契約自由遭遇締約主體的不平等。

契約自由得以建立的前提條件是具有平等地位的當(dāng)事人，它要求契約當(dāng)事人任何一方都不能將自己的意志強加給另一方，契約關(guān)系中當(dāng)事人的法律地位平等，都以主體的身份出現(xiàn)。但具體而言，第一，古典的合同法以當(dāng)事人之間具有平等關(guān)系為假設(shè)，從而契約自由也建立在所有締約當(dāng)事人都具有平等的討價還價能力的假定之下；第二，古典的“契約自由”忽略了可能存在迫使某人去簽訂合同的各種壓力的事實。[8](p10)人人地位平等只能是抽象出來的人格平等，每個人都是不同的利益主體，在經(jīng)濟、文化、社會地位上都具有差異性。勞動關(guān)系中雇員之于雇主而言具有經(jīng)濟上與人格上的雙重從屬性，決定了其身份上的不平等尤其顯著。雇主為強勢身份者，雇員為弱勢身份者。這種身份上的不平等，也意味著相對于雇主而言，勞動者自由選擇的權(quán)利會受到更多的限制。一方面勞動者通過勞動將自身擁有的勞動力轉(zhuǎn)換為生活所必需的經(jīng)濟來源，是與生存權(quán)與人格尊嚴(yán)緊密聯(lián)系的。若以契約自由為基礎(chǔ)建立勞動關(guān)系，則會面臨這樣的困境，即“這種契約自由僅存在于法律形式之上，其淪落為勞動合同中經(jīng)濟較強的一方——雇主的單方自由，他借此獲得他方提供的勞動，對于經(jīng)濟弱者——饑腸轆轆、兩手空空，必須尋找工作的雇員，則毫無自由可言。他唯有接受他能找到的雇主向他提出的勞動條件，而無論好惡”。[13](p81)這樣的社會現(xiàn)實之下，所謂的契約自由就易蛻變成為雇主支配、奴役勞動者的工具，勞動者的個人意志被雇主的意志所束縛，契約自由所倡導(dǎo)的對個人本位、權(quán)利至上的尊重顯現(xiàn)出其純粹的理想主義色彩。因為“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺”；[14](p138)另一方面勞動者在出賣自己勞動力的過程中，不僅受自身經(jīng)濟條件的限制，還受到國家政策、文化傳統(tǒng)等限制。在這些限制的牽制之下，勞動者不可能隨心所欲地選擇締約對象、締約內(nèi)容。出于社會對高科技人才的尊重，某些勞動者的個人努力或許能夠些微地改變其不利的處境，卻對從根本上改變整個勞動力市場的不平等狀態(tài)影響甚微。

（二）契約自由遭遇勞動合同的附和性。

基于對效率的追求及節(jié)約成本的考量，雇主常常將長期的、反復(fù)使用的契約條款固定化、標(biāo)準(zhǔn)化和格式化。同時，也由于勞動力市場供大于求現(xiàn)實狀況的影響，長期的實踐造就了勞動力市場標(biāo)準(zhǔn)式合同的泛化，勞動合同附和性特點日趨明顯。這主要表現(xiàn)為勞動合同內(nèi)容的附和化，勞動者對勞動合同條款或只能被動地選擇接受，或只能在極其有限的范圍內(nèi)享有談判的可能性，否則將會承擔(dān)不予締約的后果，勞動者的主觀意識受到限制，逐漸弱化。在這樣的契約環(huán)境之下，勞動者意思表示的不自由表現(xiàn)在兩個方面：一方面勞動者關(guān)于契約內(nèi)容選擇的自由空間十分有限，涉及工資待遇、勞動條件、工作地點時間等內(nèi)容都有可能屈從于雇主的安排；另一方面最終訂立的勞動合同是否是勞動者真實意思的表示實難確定，形式上的自由并不意味著實質(zhì)上的自由。如此契約自由原則所遭遇的困境不言而喻，尤其是其中通過格式合同方式出現(xiàn)的免責(zé)條款對勞動者合法權(quán)益的侵害不可謂不大，急切地需要通過一系列限制措施來抑制雇主的優(yōu)勢地位。

（三）契約自由原則遭遇勞動合同形式的羈絆。

契約當(dāng)事人享有的對契約形式的自由選擇權(quán)是契約自由原則的主要內(nèi)容之一。無論本質(zhì)上勞動合同當(dāng)事人在身份上的差異性如何顯著，從形式上看勞動合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致即合意的結(jié)果。合意的形式是多元的，勞動合同按其表示形式分為書面、口頭和默示三種模式。依據(jù)我國《勞動合同法》第10 條①我國《勞動合同法》第10 條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。關(guān)于勞動合同書面形式的規(guī)定，我國勞動合同制度的發(fā)展始終沒有沖破契約形式主義的羈絆，從《勞動法》到《勞動合同法》，我國勞動立法中關(guān)于勞動合同都是選擇以書面形式為常態(tài)，以其他方式為例外。書面契約以其在勞動關(guān)系存在及當(dāng)事人雙方權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容方面所具有的證明效力為我國立法所選擇，但勞動關(guān)系當(dāng)事人之間所存在的社會關(guān)系不應(yīng)也不能僅以一紙勞動合同為證據(jù)，因為“法律的目的主要不是最大限度地自我維護，而主要是最大限度地滿足需求”。[15](p140)勞動是一個動態(tài)變化的過程。實踐中，勞動雙方權(quán)利與義務(wù)的建立與變化更多地以口頭或默式的方式實現(xiàn)，而書面勞動合同則是通過靜態(tài)形式來啟動勞動關(guān)系。我國的立法過于強調(diào)書面合同這一靜態(tài)形式，不能滿足現(xiàn)實狀況的需求，應(yīng)更為注重動態(tài)變化。[16]如勞動地點、勞動時間、勞動內(nèi)容的臨時變更，雇主多以口頭形式通知勞動者，勞動者以行動默示的方式來予以回應(yīng)，也就意味著雇主與勞動者之間通過合意自由選定了變更勞動合同的方式，對此應(yīng)予以立法上的尊重。我國勞動立法已注意到了勞動合同的形式對契約自由的羈絆，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11 條②《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11 條規(guī)定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。就對沒有采用書面形式變更的勞動合同的效力予以了規(guī)定。遺憾的是該項規(guī)定并沒有全面賦予口頭變更勞動合同的效力，而是通過時間條件、變更內(nèi)容上的限制，來達到對契約自由的牽制。

三、勞動合同中契約自由原則的適用限制

契約自由在勞動合同領(lǐng)域遭遇的適用困境不可回避，對其適用予以限制是可行并有效的解決之道?；舅悸吩谟谕ㄟ^國家公權(quán)力的介入，利用司法資源，制定關(guān)于勞動合同的強行性法規(guī)，將勞動合同雙方當(dāng)事人的契約自由限制在合理的范圍之內(nèi)。

（一）勞動合同中契約自由原則適用限制的外因分析——身份的興起。

之所以對契約自由在勞動合同領(lǐng)域的適用予以限制，一方面是源于前文所述的契約自由原則在勞動合同領(lǐng)域遭受的適用困境這一內(nèi)在原因；另一方面也是基于身份的興起這一外在原因的要求。

首先，從自由本身的性質(zhì)而言，“契約自由應(yīng)受限制，系事理之當(dāng)然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。在某種意義上，一部契約自由的歷史，是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進實踐契約正義的記錄”。[17](p22)從這一角度來說契約自由限制可以認(rèn)為是契約自由的應(yīng)有之義，契約限制為契約自由的法律邊界。因為“如果對自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者”。[15](p281-282)19世紀(jì)，契約自由被認(rèn)為一種純粹的自由主義。人們經(jīng)受了“從身份到契約”運動的洗禮，擺脫了傳統(tǒng)身份關(guān)系的束縛，認(rèn)識到契約在解決社會矛盾促進社會交往、發(fā)展經(jīng)濟等方面的突出作用，同時自由放任經(jīng)濟學(xué)思想也從另外一個角度維護了契約自由絕對化的地位，但這僅僅存在于理論層面，從實證的角度來看，卻不盡言，如《法國民法典》中出現(xiàn)的對契約有效要件、欺詐、脅迫合同無效的規(guī)定，都彰顯著法國民法典對契約自由予以限制的立法態(tài)度?？梢?，在強調(diào)契約自由純粹性的時代，契約自由都不可能做到真正的絕對化。

其次，進入20 世紀(jì)以來，人類面臨著契約制度與身份制度的抉擇困境。伴隨著自由主義思潮的溫和化，個人主義思潮的興起，可以說已經(jīng)從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格即權(quán)利能力加以把握的時代，轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J(rèn)人在各方面的不平等及其結(jié)果所產(chǎn)生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據(jù)社會的經(jīng)濟的地位以及職業(yè)的差異而把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代。[18](p185)這種差異性在現(xiàn)實生活中外化為不同群體所具有的不同身份。身份逐漸成為糾正具體人格的不平等，鋤強扶弱，保護弱者實質(zhì)正義的工具。這也就意味著與契約相比，身份的重要性日益增長，社會不再根據(jù)自由意志而開始根據(jù)某種關(guān)系組織起來。法律的基礎(chǔ)亦不在于孤立的個人及權(quán)利，而愈來愈傾向于將其定位于各種利害關(guān)系和義務(wù)。[14](p200-201)在這樣的社會背景之下，“從契約到身份”的回歸應(yīng)運而生，雖然在民法領(lǐng)域關(guān)于此并沒有得到普遍的認(rèn)同，但在勞動合同領(lǐng)域不應(yīng)受到質(zhì)疑。若忽視身份的工具價值，僅強調(diào)對契約的尊重，勢必會導(dǎo)致對實質(zhì)正義追求的力不從心。當(dāng)締約主體身份上的不平等狀態(tài)處于失衡的境況之下，人們開始拋棄形式上的自由，進而追求實質(zhì)上的自由。從這個意義來看，現(xiàn)代社會在對以勞動者為代表的弱勢群體的利益保護的理由之下，對契約的某些限制也可認(rèn)為是對真正的契約自由的尋求和實現(xiàn)。換言之，對契約自由限制的理解不應(yīng)流于表面，簡單化為就是限制契約自由，而應(yīng)從異化了的契約自由角度入手，只單方面限制契約中強者的自由，限制他們對契約中弱者的支配自由，這種限制本質(zhì)上是通過對締約能力的平衡，創(chuàng)設(shè)人們的平等地位，從而實現(xiàn)真正的契約自由。[19]

（二）勞動合同中契約自由原則適用限制的基本方式——國家干預(yù)。

面對雇主與勞動者之間這種源于經(jīng)濟地位不平等的身份關(guān)系的調(diào)整，契約往往力不從心，這將有賴于國家干預(yù)來發(fā)揮作用。國家公權(quán)力對勞動合同關(guān)系的介入主要是通過制定勞動基準(zhǔn)法律制度和勞動爭議解決機制的強行性規(guī)范來實現(xiàn)，體現(xiàn)著私法公法化的過程。正如拉德布魯赫所說的:“勞動法是抵制勞動合同領(lǐng)域法律上形式性的契約自由危險的行動”。[20]此處勞動法可從廣義上理解為勞動立法。勞動立法對勞動合同的內(nèi)容、違反勞動合同的后果、集體勞動合同、勞動者的結(jié)社權(quán)、工會的作用等都進行了國家干預(yù)。每個國家都存在著契約自由與國家干預(yù)之間的矛盾，如何確認(rèn)國家干預(yù)對契約自由限制的合理界限可從以下方面予以斟酌。

第一，應(yīng)堅持契約自由的基礎(chǔ)地位不動搖。20世紀(jì)開始，身份的興起并不意味著契約的式微。人類歷史的發(fā)展是有著內(nèi)在規(guī)律的，在生產(chǎn)力還沒有得到高度發(fā)展之前，人類處于契約社會的現(xiàn)實不應(yīng)被人為地予以改變。勞動合同關(guān)系的啟動與最終實現(xiàn)都有賴于雇主與勞動者所享有的契約自由形式上的運行，至于對契約自由予以必要的限制，彰顯著對契約自由原則真實意義的恢復(fù)和匡正，而并不是意味著契約自由原則的衰落。[21]換言之，今天我們強調(diào)在勞動合同運行過程中發(fā)揮身份作為一種基本調(diào)整機制的作用，通過合法、合理的方式對契約自由原則進行審慎的國家干預(yù)，正是最大限度地弘揚契約自由理念所蘊含的對個人意志的尊重。

以勞動合同形式為例，對勞動合同中契約自由的適用限制就不應(yīng)體現(xiàn)在其之上。勞動合同關(guān)系的本質(zhì)是勞資雙方在實踐中不斷產(chǎn)生新的合意來履行的，是一個動態(tài)的過程、一個持續(xù)性的合同關(guān)系。勞動合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)不能僅被最初的勞動合意所涵蓋，伴隨著社會的發(fā)展及經(jīng)濟環(huán)境的變化，會有很多新的因素開始影響勞動合同的運行。如企業(yè)為了應(yīng)對市場環(huán)境的變化有著減員增員的調(diào)整，勞資雙方可能依據(jù)情勢變更就工資待遇達成新的合意、員工工作能力或身體狀況的變化等等。[22]每一次新情況的出現(xiàn)，都意味著勞動合同內(nèi)容的調(diào)整與變更。若每次勞動內(nèi)容的變化都要通過書面契約予以確定，不僅難以實現(xiàn)，也不符合效率的要求。形式在法律中通常僅被作為達到目的的手段，即使某些情況下法律認(rèn)為形式是必不可少因而予以規(guī)定，但只要形式這種手段在該目的的達成可通過其他形式實現(xiàn)，或該目的已失去了意義時，是可以放棄的。[23](p557)所以從本質(zhì)上來說只有強調(diào)自由協(xié)商的契約理念，賦予當(dāng)事人更多的形式選擇自由，才能更好地適應(yīng)勞動合同的這一屬性。

第二，應(yīng)以“契約”與“身份”的有機結(jié)合為路徑。依據(jù)社會發(fā)展的客觀規(guī)律，當(dāng)前乃至相當(dāng)長的歷史時期，人類社會秩序維護的組織工具包含兩個：一是契約所要求的人格平等；二是身份所體現(xiàn)的差異性，構(gòu)成穩(wěn)定有序的社會結(jié)構(gòu)。[24](p42)既然在勞動合同領(lǐng)域契約當(dāng)事人具體人格的平等性并不存在，那么就不應(yīng)僅僅強調(diào)契約或身份某一單一工具的調(diào)整作用，而是要實現(xiàn)“從身份到契約”和“從契約到身份”運動的交相呼應(yīng)，實現(xiàn)“契約”與“身份”法律工具性價值的協(xié)調(diào)發(fā)揮，堅持二者合力，堅持契約自由與國家干預(yù)的結(jié)合?！捌跫s”堅持自由原則，通過合意調(diào)控平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；“身份”奉行法定主義，通過國家的有限干預(yù)規(guī)制不平等主體之間的法律關(guān)系。“從身份到契約”是歷史發(fā)展的趨勢，“從契約到身份”則是對這一趨勢的補充和完善，二者的有機結(jié)合，是可實現(xiàn)社會和諧及可持續(xù)發(fā)展的合理模式，是對社會契約平等和社會公平的尊重。[25]但要注意的是國家干預(yù)應(yīng)既要防止國家干預(yù)成為空洞蒼白的法律標(biāo)語，又要避免公權(quán)力對社會生活的粗暴干預(yù)，這就要求法律對弱勢群體的維護策略應(yīng)注意既不能賦予弱勢一方至高無上的地位與神圣的權(quán)利，又不能要求強勢一方因毫無權(quán)利而卑躬屈膝。反思性的社會法旨在通過賦予弱勢一方進行談判的權(quán)力武器，追求強弱雙方的力量均勢，從而實現(xiàn)對弱勢一方利益的維護。[26]

第三，應(yīng)以契約的實質(zhì)正義為根本目標(biāo)。“從身份到契約”以“個體平等”為追求，而“從契約到身份”追求的則是“社會正義”。這表明社會文明進步的表現(xiàn)和標(biāo)志是從抽象人格到具體人格，從平等保護到弱者保護，從個人本位到社會本位，從形式正義到實質(zhì)正義。[27]換言之，當(dāng)因締約雙方的“強者”與“弱者”之間的地位差異而使某些契約關(guān)系被認(rèn)為當(dāng)然失衡時，人們開始為得到實質(zhì)上的自由而拋棄形式上的自由，因為實質(zhì)上的公平只源于實質(zhì)上的自由。[28]勞動合同正是這一類契約的典型代表。國家干預(yù)正是勞動合同對實質(zhì)上的自由予以追求的有效方式，當(dāng)然以實質(zhì)正義的實現(xiàn)為根本目標(biāo)。

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