論搶劫罪、搶奪罪和盜竊罪的司法適用

童相平

（上海大學(xué)法學(xué)院，上海200444）

論搶劫罪、搶奪罪和盜竊罪的司法適用

童相平

（上海大學(xué)法學(xué)院，上海200444）

搶劫是指壓制反抗強(qiáng)行取得財(cái)物，搶奪是指直接奪取他人緊密占有的財(cái)物且有導(dǎo)致他人傷亡的可能性，盜竊是指以平和方式轉(zhuǎn)移他人對(duì)財(cái)物的占有。搶劫罪、搶奪罪和盜竊罪三者之間不是對(duì)立關(guān)系，凡是構(gòu)成搶劫罪的行為必然構(gòu)成搶奪罪和盜竊罪，構(gòu)成搶奪罪的行為也必然構(gòu)成盜竊罪。

搶劫罪；搶奪罪；盜竊罪；司法適用

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，搶劫的顯著特點(diǎn)是“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”：當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力和當(dāng)場(chǎng)劫取財(cái)物，搶奪是指趁人不備公然奪取公私財(cái)物的行為，盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為。[1]并且認(rèn)為，這三個(gè)罪是截然不同的，是完全對(duì)立的關(guān)系，符合搶劫罪犯罪構(gòu)成的行為就不構(gòu)成搶奪罪或者盜竊罪，符合搶奪罪犯罪構(gòu)成的行為就不構(gòu)成盜竊罪。

傳統(tǒng)刑法理論只看到刑法分則各罪之間的區(qū)別，沒(méi)有看到各罪之間的聯(lián)系。其實(shí)，符合搶劫罪犯罪構(gòu)成的行為一定符合搶奪罪和盜竊罪的犯罪構(gòu)成，符合搶奪罪犯罪構(gòu)成的行為也符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。[2]這三個(gè)罪不是截然對(duì)立的，搶劫就是嚴(yán)重的搶奪，或者是更嚴(yán)重的盜竊，搶奪也可以說(shuō)是嚴(yán)重的盜竊，盜竊是搶劫和搶奪的兜底條款。下面，筆者就搶劫罪、搶奪罪和盜竊罪作一闡述。

一、搶劫罪

對(duì)于搶劫罪，在此只討論搶劫罪本身的規(guī)定，不討論法律擬制的情形。刑法第二百六十三條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。這是刑法典對(duì)搶劫罪的規(guī)定，但是在司法實(shí)務(wù)中，司法人員是按照其他標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)實(shí)踐的，比如以前所說(shuō)的“兩個(gè)當(dāng)場(chǎng)”。按照最新刑法理論，搶劫罪是指當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法，強(qiáng)取公私財(cái)物的行為。[3]暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法是手段行為，強(qiáng)取公私財(cái)物是目的行為。手段行為必須達(dá)到足以壓制他人反抗的程度，并且和目的行為即取得財(cái)物的行為之間有因果關(guān)系，才能構(gòu)成搶劫罪，并不要求當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物。例如，行為人在某日上午使用暴力手段毆打被害人，迫使其下午交付財(cái)物，同樣構(gòu)成搶劫罪。簡(jiǎn)單地說(shuō)，搶劫罪的特點(diǎn)就是壓制反抗強(qiáng)行取得財(cái)物，只要符合這一行為結(jié)構(gòu)的行為就構(gòu)成搶劫罪。

搶劫罪手段行為的暴力指對(duì)被害人不法行使有形力[4]，使其不能反抗，包括毆打、捆綁、傷害、禁閉等，甚至還包括故意殺害被害人（徹底壓制對(duì)方的反抗）。

暴力針對(duì)的對(duì)象必須是人，不包括對(duì)物實(shí)施。[5]具體包括財(cái)物的直接持有者、保管者、有權(quán)處分財(cái)物的人以及其他妨礙行為人劫取財(cái)物的人，包括財(cái)物的占有輔助者、財(cái)物占有者的家人等。暴力的程度必須達(dá)到足以壓制他人反抗，但不要求事實(shí)上抑制了他人的反抗。比如行為人懷里揣著一個(gè)啤酒瓶沖進(jìn)銀行，對(duì)銀行柜臺(tái)工作人員說(shuō)：“快把錢(qián)交出來(lái)，不然我炸死你們！”此時(shí)，行為人的行為同樣構(gòu)成搶劫罪。

脅迫的方式包括語(yǔ)言、動(dòng)作或者手勢(shì)。[6]要求以當(dāng)場(chǎng)立即使用暴力相威脅。如果是以將來(lái)實(shí)施暴力相威脅，以及以當(dāng)場(chǎng)立即損毀名譽(yù)、毀壞財(cái)物相威脅，不成立搶劫罪，可以考慮成立敲詐勒索罪。

搶劫罪手段行為的其他方法指暴力、脅迫行為之外的其他足以壓制對(duì)方反抗的行為，比如用酒將對(duì)方灌醉、用迷藥迷倒或者將對(duì)方反鎖在房間等。

客觀上沒(méi)有當(dāng)場(chǎng)實(shí)施足以壓制對(duì)方反抗的行為，絕對(duì)不成立搶劫罪。單純利用被害人不能反抗的狀態(tài)取走對(duì)方財(cái)物的行為，屬于以平和方式轉(zhuǎn)移他人對(duì)財(cái)物的占有，僅成立盜竊罪。

二、搶奪罪

刑法第二百六十七條規(guī)定：搶奪公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。搶奪罪的客觀方面表現(xiàn)為當(dāng)場(chǎng)直接奪取他人“緊密占有的”數(shù)額較大的公私財(cái)物，且有導(dǎo)致他人傷亡可能性的行為，不要求“乘人不備、公然奪取”。

（一）搶奪罪的對(duì)象只限于他人緊密占有的財(cái)物

刑法上財(cái)物的占有狀態(tài)可以分為三種：

第一，緊密占有。他人身體部位現(xiàn)實(shí)控制的財(cái)物，屬于他人緊密占有的財(cái)物，如行人走路時(shí)手里抓著的手機(jī)、挎在肩上的提包、騎自行車(chē)時(shí)放在車(chē)筐里的物品（通過(guò)自行車(chē)間接占有，這種情況下可將自行車(chē)視為肢體的延長(zhǎng)）。

第二，特定空間形成的占有。沒(méi)有現(xiàn)實(shí)地握有，但處于他人特定的空間之內(nèi)，由他人支配和控制的財(cái)物，也屬于他人占有的財(cái)物。如他人住宅內(nèi)、汽車(chē)內(nèi)、信箱內(nèi)、工具箱內(nèi)的財(cái)物等等，盡管財(cái)物所有人可能并沒(méi)有占有的意識(shí)，但由于財(cái)物處在財(cái)物所有人的特定空間內(nèi)，財(cái)物依然屬于他人占有。

第三，觀念上推定占有。此種占有狀態(tài)是從一般社會(huì)觀念上推定財(cái)物處于他人的占有之下，不要求知道財(cái)物具體由誰(shuí)占有。比如他人門(mén)前停放的沒(méi)有上鎖的自行車(chē)、停在路邊的汽車(chē)、果園里的果實(shí)、田地里的莊稼以及大學(xué)生為占座用的書(shū)包等，根據(jù)社會(huì)的一般觀念，都屬于他人占有的財(cái)物。

從以上對(duì)財(cái)物占有狀態(tài)的分析來(lái)看，能成為搶奪罪對(duì)象的財(cái)物僅限于第一種占有狀態(tài)，即緊密占有。

搶奪罪搶奪行為的暴力針對(duì)的對(duì)象既可以是人也可以是物。但對(duì)人使用暴力時(shí)，該暴力必須沒(méi)有達(dá)到足以壓制他人反抗的程度，否則構(gòu)成搶劫罪；針對(duì)物使用暴力時(shí)，指突然奪取，實(shí)踐中通常表現(xiàn)為趁人不備而突然奪取，使得對(duì)方來(lái)不及反抗。

（二）搶奪罪的搶奪行為還必須具有導(dǎo)致他人傷亡的可能性

認(rèn)定搶奪行為具有導(dǎo)致他人傷亡的可能性，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：其一，行為人所奪取的財(cái)物必須是被害人緊密占有的財(cái)物；其二，行為人必須使用了非平和的手段，即可以評(píng)價(jià)為暴力的搶奪行為。[7]換言之，并非任何公開(kāi)取得財(cái)物的行為均能構(gòu)成搶奪。例如，甲走在街道上，手里提著一個(gè)皮包。乙從甲的背后跑過(guò)來(lái)，用一根細(xì)柳樹(shù)條抽打了甲的手背，出于自然反應(yīng)，甲的手本能地松開(kāi)了一下，皮包正要往下掉落時(shí)，乙一把接過(guò)，拿著就跑。用柳樹(shù)枝條抽打被害人的手背，雖然是針對(duì)人使用暴力，但該暴力顯然沒(méi)有達(dá)到足以壓制人反抗的程度，所以不構(gòu)成搶劫罪。同時(shí)，該暴力具有導(dǎo)致他人傷亡的可能性（這里的傷亡可包括輕微傷），又不符合以平和方式轉(zhuǎn)移他人對(duì)財(cái)物的占有情形，因而構(gòu)成搶奪罪。

三、盜竊罪

過(guò)去，刑法學(xué)者們都認(rèn)為盜竊罪以秘密竊取為特征，凡是不具有“秘密性特征”的行為，就不構(gòu)成盜竊罪。[8]其實(shí)，我們過(guò)去犯了這樣一個(gè)錯(cuò)誤，就是把某個(gè)罪在生活中的常見(jiàn)表現(xiàn)當(dāng)做是法律規(guī)定。在生活中，盜竊罪往往是以秘密竊取的方式進(jìn)行的，所以我們就想當(dāng)然地認(rèn)為盜竊罪只能以秘密的方式進(jìn)行。前面講到的搶劫罪和搶奪罪，也是犯了這樣的錯(cuò)誤。

（一）盜竊罪的行為對(duì)象只能是他人占有的財(cái)物

盜竊罪的行為對(duì)象只能是他人占有的財(cái)物，因此，判斷財(cái)物是否為他人所占有對(duì)于判斷盜竊罪的成立最為關(guān)鍵。如前所述，不同于民法上的占有，刑法上財(cái)物的占有狀態(tài)可分為三種：緊密占有、特定空間形成的占有和觀念上推定占有。從占有的內(nèi)涵上分析，占有的要素包含兩個(gè)方面：體素和心素。體素即對(duì)物的管領(lǐng)與控制，心素即占有的意識(shí)。[9]抽象地說(shuō)，占有的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括兩個(gè)層面：一個(gè)是物理層面，一個(gè)是意識(shí)層面。占有的物理層面和意識(shí)層面之間是一種此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，物理層面越強(qiáng)，意識(shí)層面的需要就越弱；同樣，物理層面越弱，則意識(shí)層面的需要就越強(qiáng)。比如，甲騎著自行車(chē)，車(chē)筐里裝著一本書(shū)。由于甲直接通過(guò)身體實(shí)現(xiàn)了對(duì)這本書(shū)的物理支配（可將自行車(chē)看作是人肢體的延伸），所以在意識(shí)層面上不需要甲時(shí)刻意識(shí)到書(shū)的存在，此種情形我們可以直接得出這本書(shū)是由甲直接占有的。換一種情形，乙家住八樓，某天上午，乙在家中的陽(yáng)臺(tái)上曬衣服，不慎將自己的戒指掉落到樓下的馬路上，而且當(dāng)時(shí)只有乙一個(gè)人在家，所以乙不敢下樓去撿。于是乙趴在陽(yáng)臺(tái)上盯著戒指，看到路人打算撿時(shí)就大喊：“這個(gè)戒指是我掉的，別撿！??！”一般情形下，別人聽(tīng)到乙這樣喊時(shí)都不會(huì)去撿，知道戒指是乙掉落的。此種情形下乙失去了對(duì)戒指的物理控制和支配，但乙通過(guò)自己強(qiáng)烈的占有欲望，在意識(shí)層面上實(shí)現(xiàn)了對(duì)戒指的占有，因此可以判斷乙仍然占有戒指。若路人丙不顧乙的叫喊，把戒指拿走，則成立盜竊罪。當(dāng)然，若在乙休息之際，路人丙以為該戒指是別人的遺失物而撿走，由于該戒指在客觀上屬于乙占有的財(cái)物，但路人丙主觀上以為該戒指是他人掉落的（刑法上叫做脫離占有的遺忘物），只具有侵占的故意，屬于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形，可能構(gòu)成侵占罪。

（二）盜竊罪并不以秘密竊取為特征，只要是以平和的方式轉(zhuǎn)移他人對(duì)財(cái)物的占有，就構(gòu)成盜竊罪

比如，有一小偷在公交車(chē)上扒竊一女孩的錢(qián)包，在扒竊過(guò)程中，被該女孩發(fā)現(xiàn)，但是，該女孩因膽小不敢喊叫，于是假裝沒(méi)看見(jiàn)，任憑小偷扒竊，心里面還祈禱小偷趕快扒走。這時(shí)候周?chē)某丝鸵舶l(fā)現(xiàn)了，但大家都不敢聲張，眼看著小偷扒竊該女孩的錢(qián)包。在這樣一個(gè)案件中，如果按照傳統(tǒng)刑法理論，肯定不構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)樵摪讣@然不具有“秘密性”的特征。行為人以完全違背被害人的意志轉(zhuǎn)移了他人對(duì)財(cái)物的占有，但又沒(méi)有使用具有導(dǎo)致他人傷亡可能性的手段（該單純扒竊的行為肯定不會(huì)造成該女孩傷亡），所以不構(gòu)成搶奪罪；更沒(méi)有使用足以壓制他人反抗的手段強(qiáng)行取得財(cái)物，所以也不構(gòu)成搶劫罪。于是會(huì)得出該小偷無(wú)罪的結(jié)論，顯然該結(jié)論讓人無(wú)法接受。按照最新刑法理論，盜竊罪就是以平和方式轉(zhuǎn)移他人對(duì)財(cái)物的占有。在該案中，小偷客觀上沒(méi)有使用任何暴力，完全符合以平和方式取得他人占有的財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪。

盜竊罪在現(xiàn)實(shí)生活中的表現(xiàn)方式多種多樣，包括采取一定的欺騙方式盜竊財(cái)物的情形，例如“調(diào)虎離山”、“掉包”類(lèi)型的案件，就成立盜竊罪。[10]如行為人將他人從室內(nèi)騙至室外，然后進(jìn)入室內(nèi)竊取財(cái)物；行為人偽裝成顧客到商店試穿高檔衣服，隨后趁服務(wù)員不注意逃走，這些情形即是盜竊罪的常見(jiàn)表現(xiàn)。還有在商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)拿起售貨員遞過(guò)來(lái)的商品直接逃走、出租車(chē)司機(jī)趁乘客下車(chē)還沒(méi)來(lái)得及拿走行李迅速駕車(chē)逃走等等，都是行為人以平和的方式轉(zhuǎn)移他人對(duì)財(cái)物的占有。如果說(shuō)盜竊罪一定要以秘密竊取為特征，那么以上的犯罪行為就無(wú)法以犯罪處理，從而導(dǎo)致司法不公，嚴(yán)重?fù)p害法律的尊嚴(yán)。

四、搶劫罪、搶奪罪和盜竊罪三者之間的司法適用

搶劫罪、搶奪罪和盜竊罪三者之間并不是完全對(duì)立的關(guān)系，而是相互形成一個(gè)有機(jī)的整體。在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意彼此之間的轉(zhuǎn)化適用，搶劫行為在必要的時(shí)候也可以評(píng)價(jià)為搶奪罪或者盜竊罪，以體現(xiàn)出定罪量刑的公平公正。下面試舉一則案例來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。

案例一：某行為人丁在馬路上搶劫了路人戊的手機(jī)，手機(jī)價(jià)值三千元，在丁逃跑的過(guò)程中，戊上前追趕。丁為抗拒抓捕而對(duì)戊使用暴力，將戊打成重傷后逃離。在案例一中，行為人丁先后實(shí)施了兩個(gè)行為：前一個(gè)行為構(gòu)成搶劫罪，并且不屬于搶劫數(shù)額巨大的情形，應(yīng)在三年以上十年以下的法定刑內(nèi)量刑；后一個(gè)行為構(gòu)成故意傷害罪，屬于致人重傷的情形，處三年以上十年以下有期徒刑。兩罪數(shù)罪并罰，理論上最多只能判處被告人二十年有期徒刑，但這種處理結(jié)果顯失公平，令人難以接受。

在案例一中，假設(shè)行為人丁開(kāi)始實(shí)施的是盜竊行為或者搶奪行為，之后為抗拒抓捕使用暴力將被害人打成重傷而逃離（為方便論述，把這種情形記為案例二）。根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。綜合案例二的情節(jié)，行為人丁的行為被擬制為事后搶劫，構(gòu)成搶劫罪，且屬于搶劫致人重傷的加重情形，應(yīng)處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，即理論上可以判死刑，比上述數(shù)罪并罰時(shí)的至多判處二十年有期徒刑嚴(yán)重得多。

于是，就會(huì)得出如下顯失公正的結(jié)論：行為人丁開(kāi)始實(shí)施盜竊行為或者搶奪行為，之后為抗拒抓捕將被害人戊打成重傷，成立搶劫罪，而且屬于搶劫罪的加重情形，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?？墒?，當(dāng)行為人丁開(kāi)始實(shí)施比盜竊和搶奪更為嚴(yán)重的搶劫行為，之后為抗拒抓捕將被害人戊打成重傷時(shí)，卻最多只能判處二十年有期徒刑，可選擇的法定刑幅度反而降低了？這種處理結(jié)果明顯違背了罪刑相適應(yīng)原則。

之所以會(huì)得出這樣的不公正結(jié)論，原因就在于傳統(tǒng)刑法學(xué)者們沒(méi)有真正弄清刑法分則各個(gè)罪名之間的關(guān)系，把各個(gè)罪名割裂開(kāi)來(lái)看待，只看到各罪之間的區(qū)別，沒(méi)有看到各罪之間的聯(lián)系。在案例二中，我們完全可以把開(kāi)始實(shí)施的搶劫行為看做是嚴(yán)重的搶奪行為或者更為嚴(yán)重的盜竊行為，結(jié)合之后實(shí)施的抗拒抓捕行為，根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，認(rèn)定前后兩個(gè)行為符合“事后搶劫”的情形，全案定性為搶劫罪，且在搶劫罪加重的法定刑即十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的量刑幅度內(nèi)判處刑罰。同時(shí)，又由于搶劫行為畢竟比搶奪行為或者盜竊行為有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，為做到罪刑相適應(yīng)，可在搶劫罪的加重法定刑幅度內(nèi)從重處罰。

五、結(jié)語(yǔ)

搶劫罪、搶奪罪和盜竊罪三者之間不是對(duì)立關(guān)系，能被評(píng)價(jià)為搶劫罪的行為必然符合搶奪罪和盜竊罪的犯罪構(gòu)成；同理，能被評(píng)價(jià)為搶奪罪的行為必然符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。但反過(guò)來(lái)，符合盜竊罪犯罪構(gòu)成的行為不能評(píng)價(jià)為搶奪罪或者搶劫罪；同樣，符合搶奪罪犯罪構(gòu)成的行為也不能評(píng)價(jià)為搶劫罪。這三罪的價(jià)值位階從高到低排序依次是搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪，高位階的罪名能被評(píng)價(jià)為低位階的罪名，反過(guò)來(lái)低位階的罪名不能被評(píng)價(jià)為高位階的罪名。搶劫就是嚴(yán)重的搶奪，也可以說(shuō)是更為嚴(yán)重的盜竊。在日本刑法中，搶劫罪被稱(chēng)之為“強(qiáng)盜罪”，更好地體現(xiàn)了搶劫罪與盜竊罪之間的這一關(guān)系。只有從整體上把握搶劫罪、搶奪罪和盜竊罪三者之間的關(guān)系，才能保證三罪在司法實(shí)踐中的準(zhǔn)確適用。

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1673―2391(2015)12―0060―03

2015-10-29 責(zé)任編校：陶范