實行行為引入犯罪構(gòu)成客觀方面的合理性分析

[摘 要] 危害行為是我國傳統(tǒng)刑法理論中的重要概念，但是作為犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，危害行為概念難以擔(dān)負區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪等重要機能，所以，應(yīng)以實行行為概念取代之，這種取代具有質(zhì)的合理性，而非簡單的概念替換。

[關(guān)鍵詞] 危害行為；實行行為；犯罪構(gòu)成客觀方面的行為

[中圖分類號] D90 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-2007（2015）01-0100-06

[收稿日期] 2014-10-04

[作者簡介] 劉博卿，男，吉林大學(xué)法學(xué)院在讀博士研究生，研究方向為刑法學(xué)。（長春 130012）

我國傳統(tǒng)刑法學(xué)以蘇俄刑法學(xué)為師，沒有形成體系性的行為理論，而是引入了充滿價值判斷和實質(zhì)意蘊的“危害行為”概念，并成為了具有中國特色的社會危害性理論的載體。在我國的犯罪構(gòu)成體系中，一般認為危害行為指的是作為犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。而在德、日刑法體系中，行為論是一個重要單元，是犯罪論體系的基底和前置條件，并逐步形成了因果行為論、目的行為論、社會行為論和人格行為論等四座行為論史上的豐碑。在三階層的犯罪論體系中，行為是否構(gòu)成犯罪，首先需對行為的構(gòu)成要件進行符合性判斷，這是行為是否構(gòu)成犯罪的第一要件。作為犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，實行行為無疑是構(gòu)成要件的核心要素。且由于大陸法系的刑法以處罰既遂犯為原則，處罰未遂犯為例外，原則上不處罰預(yù)備犯，因此，能夠作為犯罪處理的也主要是犯罪的實行行為，正是在這種意義上，大陸法系的學(xué)者才說大陸法系的犯罪論體系是以實行行為為中心的[1]（127）。實行行為在大陸法系的犯罪構(gòu)成體系中的地位可見一斑。

犯罪構(gòu)成客觀方面在犯罪構(gòu)成理論中承擔(dān)著重要角色，作為其核心要素的行為更是重中之重，具有事先劃定犯罪成立范圍之作用。綜合刑法條文及相關(guān)理論，可將此重要意義總結(jié)為“界限”二字。犯罪構(gòu)成客觀要件的行為所承擔(dān)的界限機能應(yīng)體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、罪與非罪的界限。將侵害法益達到一定危險的行為定型為犯罪行為，使之與非犯罪行為予以區(qū)分，對犯罪行為予以懲治，即犯罪化機能。

第二、此罪與彼罪的界限。將侵害法益的不同類型予以定型化，形成不同的個罪，從而實現(xiàn)個罪的區(qū)分，即犯罪個別化機能。

第三、犯罪預(yù)備行為與犯罪未遂行為的界限。在犯罪的縱向發(fā)展階段，在規(guī)定未遂犯罪的場合，是否著手“實行”犯罪是區(qū)分犯罪預(yù)備行為與犯罪未遂行為的界限。在我國的刑法語境下，原則上處罰犯罪預(yù)備行為，是否具備實行行為，是罪輕與罪重的區(qū)別；在其他大陸法系國家，原則上不處罰犯罪預(yù)備行為，是否具備實行行為，則是罪與非罪的區(qū)別。

第四、正犯行為與狹義共犯行為的界限。在犯罪的橫向發(fā)展階段，在規(guī)定共同犯罪的場合，是否“實行”犯罪是區(qū)分正犯行為與教唆行為、幫助行為等狹義共犯行為的界限。

筆者認為，作為犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，危害行為的概念難以擔(dān)負如上所述的四項重要界限機能，應(yīng)以實行行為概念取代之，此種取代并非簡單的概念替換，而是與實行行為的內(nèi)在規(guī)定性（本質(zhì)）及其形式與實質(zhì)相結(jié)合的概念密不可分，下文將分別予以論述。

一、犯罪構(gòu)成客觀要件行為應(yīng)具有的定型性 犯罪構(gòu)成客觀要件的行為應(yīng)具有的區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機能無不與行為的定型性有關(guān)，也是實現(xiàn)上述兩項機能的前提條件?？梢?，作為犯罪構(gòu)成客觀要件中的行為，除了具備刑法中一般行為的特征之外，更重要的是能區(qū)分各種犯罪，使不同犯罪各有其特征，以此來區(qū)分此罪與彼罪，這就要求對不同犯罪罪狀的描述有實質(zhì)的區(qū)別。對刑法分則條文中的個罪予以記述，是犯罪構(gòu)成客觀方面的重要作用。刑法分則中對于罪狀的描述自然不能是簡單的生活狀態(tài)的實然描述，而需要將生活中形態(tài)千變?nèi)f化的各種犯罪抽象出來，予以定型，將其作為類型固定下來，即將其設(shè)定為犯罪行為的模型。立法者總是以“類型”作為其規(guī)范的對象，刑事立法只有借助類型的視角才可能規(guī)范表相復(fù)雜的生活。[2]（202～203）作為犯罪構(gòu)成客觀方面的行為必須是將具體事實予以類型化的行為，并將一定歷史時期為大眾認可、遵循的社會習(xí)俗、道德觀念及國家的刑事政策寓于其中?？傊?，對于立法者而言，其將生活中的具體事實行為予以類型化，并將其固定在成文法律文件中，實現(xiàn)“具體事實行為——行為類型”的轉(zhuǎn)化；對于司法者而言，其以立法者已類型化的行為為基準，比照現(xiàn)實案件中發(fā)生的行為事實，實現(xiàn)“行為類型——具體案件事實”的還原。正是在“具體事實行為——行為類型——具體案件事實”即“具體——抽象——具體”的轉(zhuǎn)換過程中，實現(xiàn)了從立法到司法的良好轉(zhuǎn)換，其中作為中間核心環(huán)節(jié)的“類型化的行為”起到了至關(guān)重要的作用，而其宿身地點正是“犯罪構(gòu)成客觀要件的行為”?？梢姡：π袨檫@種“危害社會的身體動靜”的事實性特征導(dǎo)致其定型性很難把握。而難以把握定型性的危害行為，難免出現(xiàn)漏洞，因為立法者永遠無法將現(xiàn)實生活中所有紛繁復(fù)雜的案件事實囊括在刑法典中。以故意殺人罪為例，如果不以“非法剝奪他人生命”這種類型化的文字說明，而將刀殺、槍殺、毒殺、溺殺等無數(shù)具體的殺人的行為一一記錄在刑法典中，這幾乎是不可想象的，也不可避免的導(dǎo)致立法、司法環(huán)節(jié)出現(xiàn)錯漏?？梢?，只有類型化才有可拓展的外延，能將千差萬別的行為涵蓋其中。

與此相對，實行行為本身就是刑法對具體事實予以類型化的行為，是刑罰規(guī)范預(yù)設(shè)的行為模式[3]（4），天然具有定型性，其為違法性以及有責(zé)性的判斷提供基礎(chǔ)。實行行為的定型性特征能夠保證進入犯罪成立與否的判斷行為是法律事先予以規(guī)定需要作為犯罪予以處罰的行為，因而能夠在判斷犯罪成立與否的過程中排除法官的恣意，保障罪刑法定原則的實現(xiàn)。實行行為的定型，包括實行行為的本質(zhì)和實行行為的形態(tài)兩部分內(nèi)容。實行行為的定型并非形式意義上的概念：一方面，要說明事實上的實行行為何以成為規(guī)范意義上的實行行為，即實行行為的本質(zhì)問題[4]（5）。實行行為盡管是刑法予以類型化的行為，具有定型性的特征與機能，但是，實行行為的這種定型性的規(guī)定必然具有抽象性的一面。因此，在運用刑法分則各罪規(guī)定的實行行為來判斷行為是否符合構(gòu)成要件時，仍然需要通過對實行行為的本質(zhì)進行必要的解釋，才能具體運用法律進行判案。另一方面，需要解釋和說明實行行為的外部表現(xiàn)形式，即實行行為的形態(tài)問題。實行行為的典型形態(tài)是指基于故意作為的直接實行犯；實行行為的非典型形態(tài)則包括不作為、間接實行行為、原因上的自由行為和過失實行行為等表現(xiàn)形式。[4] （5）盡管刑法分則所規(guī)定的實行行為絕大多數(shù)都以單獨故意犯罪為基本形態(tài)予以規(guī)定，但是，在理解實行行為的定型性過程中，也應(yīng)當注意實行行為的非典型形態(tài)。

二、犯罪構(gòu)成客觀要件行為應(yīng)具有的內(nèi)涵明確性 除此之外，犯罪構(gòu)成客觀要件行為的內(nèi)涵明確性與罪刑法定原則息息相關(guān)。罪刑法定原則作為近現(xiàn)代刑法所確立的刑法基本原則，對于刑事法治的實現(xiàn)有著至關(guān)重要的作用。它不僅是刑法鐵則，甚至還是某些國家的憲法原則，更被寫入國際條約，得到國際法的承認?！胺o明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”的基本含義更是深入人心，其不僅蘊含著現(xiàn)代法治的價值精神，更成為一種立法技術(shù)的要求，成為限制司法權(quán)力濫用，有效保障人權(quán)的基本手段。罪刑法定原則相關(guān)理論在各種學(xué)術(shù)著作中有著詳細論述，筆者不想在此贅述，僅就其與行為定型性的關(guān)系來略述一二。

要實現(xiàn)防止司法權(quán)濫用的目標，用罪刑法定原則來指導(dǎo)犯罪構(gòu)成是其前提。其中重要的一點就是要求法律條文具有明確性，防止含混的規(guī)定導(dǎo)致司法機關(guān)不當?shù)臄U大或縮小處罰范圍。罪刑法定原則所要求的明確性“表示這樣一種基本要求：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。”[5]（24）

（一）從危害行為的名稱及其特征來看，危害行為的核心要素是“危害性”或稱“有害性”，即具有行為危害社會的本質(zhì)，以此體現(xiàn)危害行為的社會屬性，將其與普通民事行為等無害行為相區(qū)別。作為統(tǒng)治階級代表的立法者將自己的價值標準寓于刑法之中，并以此為標準對人的行為進行價值評價，使那些有害于社會的行為成為刑法調(diào)整、規(guī)范的對象，并將其視為我國刑法中犯罪構(gòu)成的客觀要件。然而何為“危害社會”，犯罪行為這種嚴重危害社會的行為與其它具有一般社會危害性的行為之間是否具有明確的界限？危害社會到何種程度才受刑事法律調(diào)整呢？對此，“危害行為”這種充滿價值判斷的概念是無法回答的。

黎宏教授認為：“我國刑法學(xué)的通說認為，危害行為是刑法意義上的危害行為，而不是一般意義上的行為危害?！盵6]（105）但筆者以為，從語義上講，危害行為是具有社會危害性的行為，即損害了正當?shù)姆蓹?quán)益的行為（侵害了法益）。以此可見，該定義的范圍遠遠超出了刑事法律調(diào)整的范疇，不受刑法調(diào)整的一般違法行為、民事違約行為、行政不作為等行為都損害了相對人的法益，具有社會危害性，都可稱為危害行為。使用如此范疇廣大的概念來定義刑法中犯罪構(gòu)成客觀方面的一個要素，筆者以為不妥?？梢?，危害行為的語義超出了刑事法律調(diào)整的范疇，具有模糊性和不確定性。

即使在刑法學(xué)的領(lǐng)域之內(nèi)，“危害行為”仍然是一個范疇極大的概念。既然危害行為是“危害社會的身體動靜”，那么，其內(nèi)涵就不限于刑法分則個罪所列的構(gòu)成具體個罪的行為，也包括了刑法總則中的諸行為，因為它們都是刑法所規(guī)定的危害社會的行為。從縱向上來看，從犯罪的預(yù)備行為開始，其為犯罪準備工具、制造條件的行為便具有了社會危害性，其后的犯罪未遂行為、犯罪中止行為、犯罪既遂行為更是直接侵害了犯罪客體，理所應(yīng)當?shù)陌ㄔ谖：π袨榈膬?nèi)涵之中；從橫向上來看，不直接實行犯罪的組織行為、教唆行為、共謀行為，都對犯罪的實施起了推動作用，其危害性顯而易見，除此之外，直接參與犯罪實行階段的實行行為、幫助行為更是不在話下，統(tǒng)統(tǒng)包括在危害行為的內(nèi)涵之中?？梢姡：π袨榈膹V大內(nèi)涵使其無法在未遂犯罪和共同犯罪場合起到應(yīng)有的界限作用。

危害行為的范圍大，卻要經(jīng)過四要件的檢驗，幾乎完成了將定罪的過程之前，最后一次篩檢那些雖有著犯罪的外觀，實際上卻不具有社會危害性的行為，即正當防衛(wèi)、緊急避險、正當?shù)穆殑?wù)行為等排除社會危害性的行為?？梢?，危害行為的概念并不是犯罪的基底概念，不能為犯罪構(gòu)成理論提供前置條件，不能一開始就將某些不具社會危害性的行為排除在刑法的考查范圍之外。正如學(xué)者所說：“這樣一個將事實特征、價值特征以及規(guī)范特征統(tǒng)統(tǒng)結(jié)合在一起的行為概念，究竟能在刑法學(xué)體系乃至犯罪論體系中承擔(dān)何種角色？ 它自己就是犯罪行為，還有多大的理論探討余地呢？”[7]（118）

總之，作為犯罪構(gòu)成理論的核心之一，危害行為無疑應(yīng)體現(xiàn)明確性原則。然而如上文所述，危害行為的事實性特征卻天然地導(dǎo)致其不具有明確性，難以充分發(fā)揮界定罪與非罪的機能，且會有損于國民自由，導(dǎo)致國家機關(guān)的恣意枉法。本文認為，危害行為概念在內(nèi)涵上不明確，難以符合罪刑法定原則的基本要求，應(yīng)謹慎將“危害行為”納入犯罪構(gòu)成的視野。

（二）在大陸法系刑法典中，一般在兩種情況下使用“實行”概念，一是在未遂犯（罪）場合，一是在共同犯罪場合。如《日本刑法典》第43條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，可以減輕處罰，但基于自己的意志中止犯罪的，應(yīng)當減輕或者免除刑罰?！钡?0條指出：“二人以上共同實行犯罪的，都是正犯?！钡?1條規(guī)定：“教唆他人實行犯罪的，判處正犯的刑罰。”《德國刑法典》第22條規(guī)定：“行為人已直接實行犯罪，而未發(fā)生行為人所預(yù)期的結(jié)果的，是未遂犯?！钡?3條規(guī)定對：“行為人由于對犯罪對象和手段的認識錯誤，在性質(zhì)上其犯罪行為不能實行終了的，法院可免除其刑罰，或減輕其刑罰?！?/p>

一般認為，實行行為是具有法益侵害現(xiàn)實危險的行為。這種本質(zhì)的內(nèi)在規(guī)定性決定著其存在的核心價值，并與非犯罪行為以及犯罪預(yù)備行為、共同犯罪中的教唆行為、幫助行為等非實行行為作以實質(zhì)性區(qū)分。實行行為的本質(zhì)可稱為實行行為性，包含著三方面的含義：

第一是法益侵害性，即只有針對法益的侵害或威脅的行為才能成為實行行為。我國傳統(tǒng)刑法理論認為侵害社會主義社會關(guān)系的行為是刑法的懲治對象，犯罪客體是刑法所保護而為危害行為所侵害的社會主義社會關(guān)系，即社會關(guān)系的侵害性是犯罪行為的本質(zhì)屬性。而大陸法系刑法理論多數(shù)認為只有侵害法益的行為才可被定義為犯罪行為，如在德國，刑法規(guī)范的合法化的根據(jù)就只有一個：法益侵害。[8]（187）即法益侵害性應(yīng)是犯罪行為的根本屬性，亦是實行行為的應(yīng)然內(nèi)涵。實行行為的法益侵害性可將被法律化的“生活利益”置于刑法的保護范圍之內(nèi)，將非法利益置于刑法保護之外，以此準確定義犯罪行為的范疇。

第二是危險性，即行為侵害法益的一定程度的可能性。如木村龜二所說：“危險概念是一個危險的概念，因為它是非常多義的概念。”[9]（222）關(guān)于“危險”的探討，一般涵蓋在不能犯理論之下。行為是否具有危險性，形式上看是區(qū)分未遂犯與不能犯，是罪與非罪或罪輕與罪重的標準，實質(zhì)上則體現(xiàn)了實行行為的本質(zhì)。

關(guān)于“危險”的判斷，存在著主觀說、抽象危險說、具體危險說、客觀危險說與修正的客觀危險說等爭論?？偟膩碚f，純粹主觀說和抽象危險說屬于主觀說；具體危險說、客觀危險說與修正的客觀危險說屬于客觀說。上述復(fù)雜對立的學(xué)說爭論主要集中于以下焦點問題：

1、判斷資料的選擇，即以何種事實作為判斷危險有無的根據(jù)。就能夠成為判斷資料的事實而言，大致有如下三種：（1）行為人本人認識到的事實；（2）一般人能夠認識到的事實（3）客觀存在的所有事實。[10]（454）2、判斷時點的選擇，即判斷危險時，是站在行為時的立場進行判斷（事前判斷），還是以行為后的立場進行判斷（事后判斷）。3、判斷基準的選擇，即判斷危險時，是以行為人的認識為基準，還是一般人的認識（危險感）為基準，抑或以科學(xué)的因果法則為基準。

日本學(xué)者前田雅英曾將在日本存在的各種學(xué)說的不同觀點列表說明：[10]（455）

選擇資料不同、時點不同、基準不同，自然導(dǎo)致判斷危險的結(jié)果迥異。然而諸學(xué)說爭論的背后是刑法基本立場的分歧，這種分歧在主觀主義刑法理論與客觀主義刑法理論的學(xué)派之爭平息后，而今是客觀主義刑法理論內(nèi)部的立場爭論。在這背后，更是半個多世紀以來的全球政局相對穩(wěn)定、經(jīng)濟飛速發(fā)展帶來的治安形勢相對樂觀，這使刑法在具備威懾機能、維持社會秩序的同時，更加強調(diào)其謙抑性和人權(quán)保障機能，限制國家刑罰權(quán)的恣意發(fā)動，從而在維持社會秩序和保障個人法益的需要間取得平衡。

第三是侵害的現(xiàn)實性或者緊迫性。實行行為具有上述的“法益侵害危險性”的特征，使其從實質(zhì)上與非犯罪行為相區(qū)分，然而其具有的法益侵害的“現(xiàn)實”危險性則使實行行為與非實行行為從根本上劃開了界限，因為非實行行為通過對實行行為的加擔(dān)同樣具有侵害法益的危險性，然而對法益的侵害達到迫在眉睫的程度的，只有實行行為。

所謂危險的“現(xiàn)實性”，即對法益的侵害表現(xiàn)出了直接的緊迫性。在一般的犯罪過程中，需經(jīng)由準備工具、制造條件的犯罪預(yù)備行為后，開始實施指向一定犯罪結(jié)果的實行行為。從預(yù)備階段開始，法益已經(jīng)受到了潛在的威脅，但此種威脅并不緊迫，只有達到了實行階段，法益被侵害的危險才具有現(xiàn)實性，達到了緊迫的程度。以故意殺人罪為例，嫌疑人實施了準備刀具和熟悉作案地點的犯罪預(yù)備行為，然而此種行為距離“受害人死亡”的危害結(jié)果的發(fā)生還有一定距離。只有當嫌疑人持刀逼近受害人準備行兇時，作為故意殺人罪結(jié)果的“人的死亡”才會變得緊迫。再以故意殺人的共同犯罪為例，事前的教唆、共謀行為，事中的望風(fēng)行為，對法益構(gòu)成了威脅，但都不具有直接侵害性，只有通過實施殺害被害人的實行行為，才能使法益侵害具有現(xiàn)實性。即如果沒有實行行為的實施，非實行行為對法益的侵害是不具有現(xiàn)實性的。

三、應(yīng)從形式和實質(zhì)兩個方面來認識實行行為 形式與實質(zhì)（內(nèi)容）是哲學(xué)中反映事物外部形態(tài)和內(nèi)在要素之間關(guān)系的一對范疇。一方面，實質(zhì)（內(nèi)容）決定形式，是事物存在的基礎(chǔ)；另一方面，形式對實質(zhì)（內(nèi)容）起反作用，是事物的外部表現(xiàn)方式，二者相互依存，彼此對應(yīng)，不可分割。筆者以為，認識某種事物應(yīng)當形式和實質(zhì)標準并重。

在我國刑法學(xué)傳統(tǒng)中，以形式角度來界定實行行為的觀點是多數(shù)：“所謂犯罪的實行行為，指刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面行為?！盵11]（269）近年來，從實質(zhì)方面來界定實行行為的看法也層出不窮，張明楷教授即表達了這樣的觀點：“實行行為是‘具有發(fā)生結(jié)果的一定程度以上的危險性的行為?！惫P者以為，就實行行為而言，單從形式或?qū)嵸|(zhì)一個方面來認識的觀點都是片面的，從實質(zhì)和形式兩方面認識才是必要的。

在現(xiàn)代刑法學(xué)中，罪刑法定原則是不可動搖的根本原則，對任何行為的定罪處罰都必須依照刑法條文來認定，且以其符合構(gòu)成要件該當性為首要條件和前提基礎(chǔ)。因此，強調(diào)實行行為是刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為的觀點，符合罪刑法定原則的基本要求，有利于限制法官的恣意裁判，保障人權(quán)。除了在構(gòu)成要件意義上對實行行為進行限定之外，對其進行實質(zhì)性判斷，即行為是否具有法益侵害現(xiàn)實危險性，也是實踐中認定實行行為的需要。刑法分則條文是類型性的描述，具有定型性、抽象性的特征，如果不結(jié)合個案的具體情況進行實質(zhì)性的判斷，則可能會不當認定犯罪行為。以我國《刑法》第198條規(guī)定的保險詐騙罪為例，條文列出了5種騙取保險金的方法行為，如投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故；投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或殘疾等。如果行為人出于詐騙保險的目的實施了上述方法行為，而暫未向保險機構(gòu)索賠，則上述行為未對保險詐騙罪所保護的法益構(gòu)成侵害的緊迫危險，不能認定其實施了保險詐騙罪的實行行為。

可見，只有兼顧形式與實質(zhì)這兩方面的內(nèi)容才能正確的認定實行行為，且應(yīng)基于罪刑法定原則，以其形式屬性為綱，在分則構(gòu)成要件的框架內(nèi)進行實質(zhì)性的判斷。因此，可將我國刑法中的實行行為定義為：刑法分則規(guī)定的，對具體犯罪構(gòu)成保護的法益具有現(xiàn)實危險性的行為。

四、采用實行行為概念的可能性

雖然在我國刑法學(xué)的傳統(tǒng)上，危害行為的概念被廣泛使用、影響深遠，但實際上，在我國理論與實務(wù)上采取實行行為的概念來取代危害行為作為犯罪構(gòu)成客觀方面的行為并不會存在障礙。在我國的刑法學(xué)教科書以及司法實踐的判案中，“實行行為”的概念均被廣泛使用。首先，在我國刑法理論界，隨著德、日刑法理論被引入國內(nèi)，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注實行行為，并對其進行專門研究，在我國已成為了具有通約性的概念。除了為數(shù)眾多的學(xué)術(shù)論文以外，一批以博士論文為基礎(chǔ)的實行行為專著也應(yīng)運而生，其在學(xué)術(shù)界的影響可見一斑。除此之外，近些年來，越來越多的刑法學(xué)教科書也將實行行為寫入其中，這讓更多剛剛研習(xí)刑法學(xué)的學(xué)生接觸到這一概念。