論未遂犯的著手

黃 悅

（中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京100083）

一、概說(shuō)

（一）處罰未遂犯的刑事政策要求

各國(guó)刑法關(guān)于未遂犯的規(guī)定，體現(xiàn)了法益保護(hù)的周延化和處罰前置的刑事政策要求。但是，如果刑法過(guò)于偏重法益保護(hù)的早期化要求，則必將損害國(guó)民的自由權(quán)利。處罰未遂犯的刑法規(guī)定在本質(zhì)上就表現(xiàn)為法益保護(hù)和自由保障之間的矛盾和統(tǒng)一①。理論研究是為了解決問(wèn)題而產(chǎn)生的。概言之，有關(guān)未遂犯的全部學(xué)理研究，主要是為了解決下述兩個(gè)基本問(wèn)題：一是闡明處罰未遂犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)；二是合理限制未遂犯的處罰范圍，亦即確定未遂犯的處罰條件。未遂犯處罰范圍的限定又包括在犯罪階段上區(qū)分預(yù)備犯與未遂犯，以及從處罰根據(jù)的角度（行為的危險(xiǎn)）區(qū)分可罰的未遂犯與不可罰的不能犯。

（二）著手的概念

從事實(shí)層面觀察犯罪行為的結(jié)構(gòu)，我們一般可以將犯罪分為決意、預(yù)備、著手實(shí)行、構(gòu)成要件行為結(jié)束、發(fā)生犯罪的結(jié)果。當(dāng)所有的犯罪構(gòu)成要件要素齊備之后，犯罪即宣告既遂，由此便構(gòu)成了完全的法定刑威懾②。未遂犯的認(rèn)定需要解決的第一個(gè)問(wèn)題便是，如何在犯罪階段上確定認(rèn)定犯罪行為是否越過(guò)預(yù)備階段并進(jìn)入到未遂階段，在刑法理論上即著手的判斷?！爸帧焙汀皠?dòng)手”一詞在語(yǔ)義上有相近意思，一般是指“開始或準(zhǔn)備做某事”。因此從語(yǔ)詞的日常含義進(jìn)行分析的話，犯罪的著手并非僅指未遂犯之“著手”，預(yù)備行為也屬于“著手”語(yǔ)義的涵攝范圍。但是，當(dāng)前各國(guó)刑法無(wú)論其立法或是理論，都秉持著限制未遂犯的處罰范圍之原則，且一般都將著手的時(shí)點(diǎn)視為未遂犯的成立時(shí)點(diǎn)。因此，在刑法解釋層面，著手的判斷就專指在“犯罪路途”（犯罪階段）上如何區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂。

（三）著手理論與不能犯理論的關(guān)系之厘清

限定未遂犯的處罰范圍，除了在犯罪階段上區(qū)分預(yù)備和未遂，此外還需要進(jìn)一步對(duì)未遂行為是否具有侵害法益的危險(xiǎn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。即，根據(jù)未遂犯處罰根據(jù)理論，通過(guò)危險(xiǎn)的判斷來(lái)區(qū)分未遂犯和不能犯。關(guān)于不能犯的認(rèn)定問(wèn)題，盡管刑法理論上的爭(zhēng)議非常激烈，但在論理形式上已基本達(dá)成了一致意見：未遂犯是指具有法益侵害危險(xiǎn)的行為。不能犯因其行為不具有這種侵害法益的危險(xiǎn)，因此不具有可罰性，不應(yīng)作為未遂犯處罰Ⅰ出于主題限制以及文章篇幅的考慮，本文在此主要針對(duì)著手的認(rèn)定展開探討，不能犯的問(wèn)題將另行撰文論述。。

著手的認(rèn)定與不能犯的判斷雖同屬未遂犯領(lǐng)域的具體問(wèn)題，兩者在理論框架上有著明確的機(jī)能界限。日本刑法學(xué)者平野龍一教授就曾明確指出：“從階段上看，未遂與預(yù)備的區(qū)別在于是否到達(dá)了‘實(shí)行的著手’。但即使從階段上看到達(dá)了‘實(shí)行的著手’時(shí)，也存在不能以未遂犯處罰的情況?！畬?shí)行的著手’是具有發(fā)生結(jié)果的迫切危險(xiǎn)性的行為，因此，實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性也是‘實(shí)行的著手’的一個(gè)要素。缺乏這一要素時(shí)，就不存在‘實(shí)行的著手’，不成立未遂犯。這種情況稱為不能犯”③。從平野教授的論述中我們可以發(fā)現(xiàn)，區(qū)分預(yù)備與未遂的理論學(xué)說(shuō)，與不能犯的危險(xiǎn)判斷學(xué)說(shuō)，本質(zhì)上是為了解決兩個(gè)不同性質(zhì)的問(wèn)題而提出的理論學(xué)說(shuō)。盡管在平野教授的論述中，兩者都屬于“實(shí)行的著手”的范疇，但實(shí)際上彼此之間并沒(méi)有太大關(guān)聯(lián)Ⅱ需要說(shuō)明的是，平野教授之所以認(rèn)為兩者都屬于“實(shí)行的著手”的理論范疇，很可能出于刑事立法規(guī)定的考慮。因?yàn)閺娜毡拘谭ǖ奈此旆敢?guī)定中，可以明確導(dǎo)出未遂犯的成立條件即實(shí)行的著手，因此不得不將區(qū)分預(yù)備與未遂，以及區(qū)分可罰的未遂犯和不可罰的不能犯全部統(tǒng)攝在著手理論的范圍之內(nèi)。即便是出于理論上的沿襲和約定俗成，同時(shí)賦予著手理論以區(qū)分預(yù)備和未遂、未遂犯和不能犯的機(jī)能，也應(yīng)當(dāng)在其內(nèi)部對(duì)兩者之間作出明確的界分。。國(guó)外的大多數(shù)學(xué)者在展開相關(guān)論述時(shí)，也基本上注意到了上述區(qū)別，并且也都對(duì)著手理論與不能犯理論的不同機(jī)能作附帶說(shuō)明。如西原春夫教授認(rèn)為，“不能犯是指行為人自以為已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于不可能發(fā)生結(jié)果而不能既遂的情況。對(duì)此不能作為未遂犯處罰，也稱不能未遂”④。前田雅英教授亦指出，“形式上看雖有實(shí)行的著手，但該行為的危險(xiǎn)性極端小、不值得作為未遂處罰的情況，就是不能犯（不能未遂），不具有可罰性”⑤。曾根野村稔教授、曾根威彥教授在論述不能犯理論是，也持類似觀點(diǎn)⑥。著手理論和不能犯理論中都有所謂的主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的對(duì)立，但在對(duì)這些學(xué)說(shuō)進(jìn)行梳理和評(píng)析時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意它們是針對(duì)不同問(wèn)題而提出的解決方案，不應(yīng)混淆其各自的理論機(jī)能Ⅲ但是有部分學(xué)者對(duì)此問(wèn)題缺乏學(xué)術(shù)敏感，有意或無(wú)意地混淆了著手理論和不能犯理論的不同機(jī)能。參見勞東燕：《論實(shí)行的著手與不法成立的根據(jù)》，《中外法學(xué)》，2011年第6期，第1241-1250頁(yè)。在該文中，作者以著手認(rèn)定中犯罪人的主觀要素被不斷承認(rèn)和采納作為體現(xiàn)主觀未遂論的論據(jù)，殊不知在著手的判斷中考慮行為人設(shè)想的犯罪計(jì)劃，只是作為判斷行為是否跨越了預(yù)備階段并對(duì)法益造成了一種緊迫性侵害危險(xiǎn)的判斷資料，這與危險(xiǎn)本身的判斷完全是兩個(gè)不同的問(wèn)題，而真正能夠體現(xiàn)未遂犯處罰根據(jù)取向的是后者——危險(xiǎn)的判斷——這一實(shí)質(zhì)性問(wèn)題。在該文的論述過(guò)程中，作者對(duì)著手的認(rèn)定與不能犯理論并沒(méi)有一個(gè)清晰的界定，而是在論據(jù)列舉上隨意穿插跳躍，并且無(wú)視印象理論在德國(guó)已日薄西山、日本傳統(tǒng)的具體危險(xiǎn)說(shuō)也正在被不斷地質(zhì)疑和修正的理論發(fā)展現(xiàn)狀，最后認(rèn)為各國(guó)未遂犯理論“最終都投向主觀未遂論的懷抱”，其結(jié)論很難讓人信服。。

二、未遂犯的處罰根據(jù)與著手的關(guān)系

未遂犯的處罰根據(jù)與未遂犯處罰范圍的具體限定之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。一般認(rèn)為，主觀未遂論和客觀未遂論在著手的認(rèn)定上，無(wú)論是論證思路還是具體結(jié)論都會(huì)有所差別Ⅳ一般認(rèn)為，著手的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)與理論上采取何種未遂犯的處罰根據(jù)密切相關(guān)，但是如果徹底摒棄純粹的主觀未遂論以及在此基礎(chǔ)上發(fā)展的認(rèn)定著手的純粹主觀說(shuō)，現(xiàn)在的著手理論已經(jīng)不再像不能犯領(lǐng)域所展現(xiàn)的爭(zhēng)議那樣，必須以某種處罰根據(jù)為基礎(chǔ)，而是逐漸顯現(xiàn)出其自身的獨(dú)立性，這種理論上的獨(dú)立性在后文會(huì)再次論及，在此先不予展開。。因此，在對(duì)著手判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)展開討論之前，還是有必要將未遂犯的處罰根據(jù)作為理論探討的出發(fā)點(diǎn)。關(guān)于未遂犯處罰根據(jù)的學(xué)說(shuō)，日本刑法學(xué)者井田良教授明確指出，“現(xiàn)在的刑法學(xué)是以刑罰是針對(duì)‘所已作的事情’而科以作為其反動(dòng)的制裁這種觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，采取所謂客觀主義的犯罪理論。未遂行為人也不是以‘將來(lái)也許會(huì)實(shí)施’為理由，而必須是針對(duì)‘現(xiàn)在所已作的事情’或者‘已引起的實(shí)際侵害’，接受作為其反動(dòng)的刑罰。這里的問(wèn)題在于，在未遂行為中何為‘已引起的實(shí)際侵害’”⑦。根據(jù)井田良教授的論述，我們可以認(rèn)全部未遂犯問(wèn)題的核心就在于：在何種程度上，一個(gè)不完全齊備構(gòu)成要件的行為仍然能夠作為犯罪處罰，這種為刑罰處罰奠定根基的理由是什么。未遂犯的實(shí)質(zhì)可罰性，可以通過(guò)各種各樣的方法賦予根據(jù)。界定未遂犯的處罰根據(jù)，歷來(lái)就是是刑法教義學(xué)中被學(xué)者討論最多、且爭(zhēng)議最大的問(wèn)題之一。在處罰根據(jù)的問(wèn)題上，客觀未遂理論和主觀未遂理論之間的交鋒尤為激烈⑧。

（一）客觀未遂論與主觀未遂論之間的對(duì)立

客觀未遂論源自費(fèi)爾巴哈的“客觀危險(xiǎn)說(shuō)”?？陀^未遂論主張應(yīng)當(dāng)從行為在客觀上引起的法益侵害危險(xiǎn)作為處罰未遂犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)。僅具有犯罪意思，但行為并沒(méi)有引起既遂危險(xiǎn)的，不應(yīng)當(dāng)納入未遂犯的處罰范圍?！拔此焓且詫?shí)現(xiàn)犯罪為目的的外部行為，具有客觀危險(xiǎn)性，只有當(dāng)某一行為違反了或者威脅到了法律，它才是違法的，僅僅只具備違法企圖，不可能給行為打上違法性的標(biāo)記”⑨。客觀的未遂論否定不能犯具有可罰性，由此限制了未遂犯的處罰范圍。此外，由于未遂行為在客觀上并沒(méi)有產(chǎn)生既遂結(jié)果，因此客觀未遂論主張對(duì)未遂犯應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

客觀未遂論雖然是二十世紀(jì)初期以前德國(guó)的通說(shuō)觀點(diǎn)，但這一時(shí)期德國(guó)的司法實(shí)務(wù)界確表現(xiàn)出了比較明顯的主觀傾向。例如當(dāng)時(shí)德國(guó)帝國(guó)法院的判決中就有如下論述，“在未遂中，犯罪意志是刑事法律所禁止內(nèi)容的征表，相反，在既遂中出現(xiàn)的是由犯罪意志所引發(fā)的違法結(jié)果?！绻f(shuō)敵視法律的意志是可罰未遂的本質(zhì)，那么行為人是否已經(jīng)實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件的行為是不重要的，而只是出于法安全性的理由要求”⑩。主觀未遂論認(rèn)為處罰未遂犯的根本理由是犯罪行為所表現(xiàn)的行為人的危險(xiǎn)性格，是行為所征表的犯罪意思。因此不能犯未遂同樣具有可罰性，并且既遂犯與未遂犯在處罰上無(wú)需區(qū)別對(duì)待。

（二）“折衷”的印象理論

刑法處罰未遂犯，其正當(dāng)化根據(jù)究竟是在于行為人通過(guò)行為所征表的犯罪意思，還是行為本身引起的侵害法益的危險(xiǎn)。對(duì)此各國(guó)刑法實(shí)體法并沒(méi)有表現(xiàn)出明確態(tài)度。我國(guó)、德國(guó)以及日本等國(guó)家的刑法，對(duì)未遂犯的處罰上均采取了所謂的得減原則。因此，盡管學(xué)說(shuō)上的主觀未遂論與客觀未遂論之間的爭(zhēng)議仍在持續(xù)，但各國(guó)實(shí)定法至少?zèng)]有對(duì)此表明立場(chǎng)，即“既未采取完全的主觀主義也未采取完全的客觀主義，而采取的是折中立場(chǎng)”?。

在未遂犯處罰根據(jù)的學(xué)說(shuō)中，德國(guó)目前的通說(shuō)印象理論是真正意義上的折衷理論。我國(guó)也有不少學(xué)者提倡借鑒印象理論，并試圖通過(guò)其理論內(nèi)核為我國(guó)的通說(shuō)辯護(hù)?。印象理論之所以被認(rèn)為是處罰根據(jù)上的折衷式理論，是因?yàn)樵撜f(shuō)主張?jiān)诖_定未遂犯的處罰根據(jù)時(shí)，行為的主觀性要素和客觀性要素不是一種非此即彼的擇一關(guān)系，而是應(yīng)當(dāng)以一種“疊加性方式”綜合考量。并進(jìn)而認(rèn)為，在確定未遂犯的處罰根據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以主觀未遂理論為基本出發(fā)點(diǎn)，以行為人的行為“動(dòng)搖了社會(huì)公眾對(duì)法秩序的信賴”作為限制處罰范圍的輔助性原則?。通過(guò)“動(dòng)搖對(duì)法秩序的信賴”這一客觀性要素，印象理論在確定著手時(shí)點(diǎn)的認(rèn)定以及賦予不能犯未遂的可罰性方面，既符合了德國(guó)刑法第22條關(guān)于著手認(rèn)定的立法規(guī)定，也能夠合理解釋第23條第3款關(guān)于重大無(wú)知的不能犯未遂的處罰要求。得益于印象理論的主流學(xué)說(shuō)地位，德國(guó)刑法學(xué)的理論與實(shí)務(wù)在未遂犯領(lǐng)域基本達(dá)成了一致意見。但即便如此，由于其理論上帶有無(wú)法自我克服的缺陷，對(duì)印象理論的批判在德國(guó)也已經(jīng)開始呈日益激烈的態(tài)勢(shì)?。我國(guó)學(xué)者斷不應(yīng)盲目借鑒印象理論并試圖以此維持不能犯未遂的傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，而應(yīng)當(dāng)看到全面審視德國(guó)目前的理論現(xiàn)狀以及將來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)，并努力促成客觀未遂論的理論共識(shí)。

（三）未遂犯的處罰根據(jù)對(duì)當(dāng)前著手理論的影響

著手的認(rèn)定與不能犯的判斷都與未遂犯的處罰根據(jù)具有密切關(guān)聯(lián)。各種學(xué)說(shuō)之間的爭(zhēng)議背后體現(xiàn)的都是不同處罰根據(jù)論的角力。“例如，關(guān)于著手的認(rèn)定，客觀的未遂論主張以行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性達(dá)到緊迫程度時(shí)為著手；而主觀的未遂論一般認(rèn)為，客觀行為征表出行為人具有特定的犯罪意思時(shí)就是著手。又如，未遂犯與不可罰的不能犯的區(qū)別，客觀的未遂論堅(jiān)持以行為侵害法益的危險(xiǎn)來(lái)區(qū)分未遂犯與不可罰的不能犯；主觀的未遂論基本上不區(qū)分未遂犯與不可罰的不能犯，充其量將迷信犯排除在未遂犯之外”?。

值得注意的是，縱觀有關(guān)未遂犯處罰根據(jù)的三種學(xué)說(shuō)，其爭(zhēng)議點(diǎn)更多聚焦在如何定義危險(xiǎn)的概念這一問(wèn)題上，而對(duì)危險(xiǎn)概念的不同理解則直接體現(xiàn)為對(duì)不能犯是否應(yīng)當(dāng)處罰所持的不同立場(chǎng)。相反，在認(rèn)定著手的時(shí)點(diǎn)時(shí)，即便在今天仍支持主觀未遂論抑或其變種印象理論的學(xué)者，如果忽略已經(jīng)完全失去市場(chǎng)的以主觀未遂論為基礎(chǔ)的純粹主觀說(shuō)的話，其在著手認(rèn)定上都會(huì)采取一種謹(jǐn)慎的態(tài)度以避免處罰范圍的過(guò)于提前。現(xiàn)在的情況大體是，有關(guān)著手理論的探討并未與不能犯領(lǐng)域產(chǎn)生的激烈爭(zhēng)議形成呼應(yīng)，換言之，著手指的是“行為對(duì)保護(hù)客體產(chǎn)生具體危險(xiǎn)”的時(shí)點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)上是一個(gè)劃分犯罪行為階段的時(shí)間性概念（更確切地說(shuō)是一種時(shí)空性概念）而非對(duì)危險(xiǎn)概念本身的探討，這種“時(shí)空性”特征決定了著手理論在一定程度上具有超越處罰根據(jù)論的理論獨(dú)立性。關(guān)于著手理論如何能夠在一定程度上超越處罰根據(jù)論的限制，本文第四部分將展開具體論述。

三、著手的判斷

未遂犯的處罰根據(jù)在于行為侵害法益的危險(xiǎn)，并且出于法治國(guó)原則及刑法謙抑原則的要求，這種作為實(shí)質(zhì)性處罰根據(jù)的“危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)輔以一種時(shí)空條件上的限制，以具體地區(qū)分犯罪預(yù)備階段與實(shí)行階段。而將這種時(shí)空性的限制條件理解為侵害法益的“緊迫性”危險(xiǎn)，在理論上被歸入為著手認(rèn)定中實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)。根據(jù)實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的觀點(diǎn)，所謂實(shí)行的著手，是指行為引起了侵犯保護(hù)客體的一種緊迫性危險(xiǎn)。有關(guān)著手認(rèn)定的學(xué)說(shuō)主要有主觀說(shuō)、形式客觀說(shuō)和實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)三種。在具體論述著手認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)前，有必要對(duì)學(xué)說(shuō)上的不同觀點(diǎn)進(jìn)行梳理和評(píng)析。

（一）主觀說(shuō)與形式客觀說(shuō)

日本刑法理論中關(guān)于著手判斷的學(xué)說(shuō)向來(lái)有主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的爭(zhēng)論，其中客觀說(shuō)內(nèi)部也有分歧，即形式客觀說(shuō)和實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的分歧?。

主觀說(shuō)以主觀未遂論為基礎(chǔ)。主觀未遂論認(rèn)為處罰未遂犯的根據(jù)在于行為人的危險(xiǎn)性格，在具體的犯罪行為中就是指行為人的犯罪意思。因此，主觀說(shuō)在認(rèn)定著手時(shí)，同樣以行為人的犯罪意思為中心，只要能夠肯定行為人的犯罪意思原則上就可以認(rèn)定為未遂犯。由于行為人的主觀犯意只能借助客觀行為來(lái)表現(xiàn)，因此主觀說(shuō)在著手的認(rèn)定上多采取犯罪征表說(shuō)，即只要犯罪意思表露出來(lái)就可以作為未遂犯處罰。例如，“犯意的成立因其遂行行為而得以確定性地認(rèn)定之時(shí)”?，具有“犯意的飛躍性表動(dòng)”之時(shí)?，就可以認(rèn)定為著手。通說(shuō)對(duì)主觀說(shuō)的批判主要在于，該理論不僅使得預(yù)備與未遂的界限既不明確，而且過(guò)于擴(kuò)張未遂犯的處罰范圍（處罰范圍前置）。但這與其說(shuō)是理由，還不如說(shuō)是批評(píng)者基于自身立場(chǎng)的一種結(jié)論，主觀說(shuō)真正的缺陷其實(shí)在于主觀未遂論本身的缺陷，也就是主觀未遂論無(wú)法從理論自身的立場(chǎng)解釋未遂犯減輕處罰、不處罰不能未遂（或免除處罰）立法實(shí)踐，并且“除了欠缺理論依據(jù)以外，以行為人本身對(duì)于其行為之情緒反應(yīng)作為著手判斷的標(biāo)準(zhǔn)，其標(biāo)準(zhǔn)也欠缺相當(dāng)?shù)膶?shí)證可能性”?。總之，主觀說(shuō)現(xiàn)在已基本上失去了學(xué)者的支持，主張根據(jù)客觀性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定實(shí)行的著手的客觀說(shuō)已成為學(xué)界通說(shuō)?。

形式的客觀說(shuō)主張?jiān)跇?gòu)成要件行為中就能找到著手認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。因此該說(shuō)認(rèn)為，行為人如果已經(jīng)開始實(shí)施構(gòu)成要件行為的一部分就可以認(rèn)定為著手。形式客觀說(shuō)主張以是否開始實(shí)施構(gòu)成要件行為作為著手的標(biāo)準(zhǔn)，這會(huì)導(dǎo)致很多犯罪的未遂階段被推遲，又會(huì)不當(dāng)擴(kuò)張一些犯罪的未遂成立的范圍，從而在具體案件中產(chǎn)生不合理的結(jié)論。“質(zhì)言之，采用部分構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)說(shuō)延后著手，但只要構(gòu)成要件范圍擴(kuò)大，著手幾乎會(huì)提早認(rèn)定，構(gòu)成要件本身雖然能夠節(jié)制既遂犯的可罰界限，但在未遂犯部分則不完全有效”?。此外，固守實(shí)行行為的犯罪定型機(jī)能是形式客觀說(shuō)的理論初衷，但其在實(shí)際展開中往往無(wú)法貫徹到底。例如，作為形式客觀說(shuō)最具代表性的學(xué)者團(tuán)藤重光教授曾指出，“即便其本身并不顯示構(gòu)成要件性特征，如果從整體上看，可以將該行為理解為定型性地屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，那么不妨將其認(rèn)定為實(shí)行的著手”?。但是這種說(shuō)法不僅代表了一種向結(jié)論合理性妥協(xié)的態(tài)度，而且其實(shí)質(zhì)內(nèi)容已經(jīng)和后述實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)相差無(wú)幾了。

（二）實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)

形式客觀說(shuō)將未遂犯的處罰時(shí)期提前到直接引起構(gòu)成要件結(jié)果行為的前行為上，但如果要從實(shí)質(zhì)上理解其依據(jù)，就必須回答“為何這么做，理由在哪里”這一關(guān)鍵問(wèn)題。在日本刑法理論中，持客觀主義刑法觀念的學(xué)者一般將上述問(wèn)題求諸“引起既遂的緊迫危險(xiǎn)”?將上述問(wèn)題求諸“引起既遂的緊迫危險(xiǎn)，該觀點(diǎn)被認(rèn)為是著手認(rèn)定中的實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)。實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)認(rèn)為未遂犯屬于一種具體的危險(xiǎn)犯，換言之，僅當(dāng)行為引起了侵害法益的緊迫、具體的危險(xiǎn)時(shí)，才構(gòu)成未遂犯?。在通常情況下，行為人如果開始實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為時(shí)，一般就會(huì)引起侵害法益的緊迫危險(xiǎn)。但是在一些特殊犯罪類型中，例如隔離犯、間接正犯以及教唆犯，緊迫性危險(xiǎn)發(fā)生的時(shí)點(diǎn)和構(gòu)成要件行為實(shí)施的時(shí)點(diǎn)并不一致。

【案例1】妻子預(yù)計(jì)其出差在外的丈夫兩天后回家，于是提前將準(zhǔn)備好的毒藥摻入丈夫經(jīng)常喝的威士忌中，想以此方法謀殺親夫。兩天后丈夫回家后果然按期設(shè)想喝下毒酒，但經(jīng)搶救及時(shí)并未毒發(fā)身亡。

本案中，妻子在開始投毒的行為是符合殺人構(gòu)成要件的行為，但是只有當(dāng)丈夫在即將喝下毒酒時(shí)才能認(rèn)為其生命法益陷入到被侵害的緊迫危險(xiǎn)之中。因此，本案中的著手時(shí)點(diǎn)是在構(gòu)成要件行為之后才產(chǎn)生的。與此相反，著手時(shí)點(diǎn)有時(shí)也會(huì)在行為人實(shí)施構(gòu)成要件行為之前被肯定。

【案例2】被告人意圖謀殺自己的丈夫甲，于是找來(lái)被告人A商量如何實(shí)施殺人行為。經(jīng)過(guò)共同謀劃，A打算先在汽車上用氯仿將甲迷暈，然后再將汽車開到海邊將甲連同汽車一起傾覆到海里，以此造成交通意外的假象。在按照原計(jì)劃將甲迷暈（①行為）之后，A隨后開車來(lái)到海邊，將汽車以及被害人甲一起傾覆到海里。（②行為）事后查明，甲系因?yàn)樯嫒肼确聰z入過(guò)量窒息而亡。

本案中的①行為原本只是殺人行為的手段行為，但日本的判例以“其是與直接殺害行為密切相關(guān)的并能左右殺害行為的實(shí)施”為由，將其認(rèn)定為殺人的實(shí)行著手行為??？傊瑢?shí)質(zhì)的客觀說(shuō)認(rèn)為，著手的判斷并不以開始實(shí)施既遂犯的構(gòu)成要件行為為坐標(biāo)，而是以是否到達(dá)緊迫性的危險(xiǎn)狀態(tài)為限，在某些犯罪中實(shí)行行為的開始實(shí)施固然也意味著行為侵害法益客體的危險(xiǎn)達(dá)到了緊迫性的程度，但是在更多的未遂犯罪的場(chǎng)合則需要建立專門的判斷規(guī)則。其實(shí)這也說(shuō)明實(shí)行行為是既遂犯的固有要件，著手是未遂犯的成立要件，既遂犯的構(gòu)成要件并不會(huì)必然推導(dǎo)出未遂犯的構(gòu)成要件，對(duì)受保護(hù)客體的緊迫危險(xiǎn)的判斷需要建構(gòu)專門的判斷規(guī)則。

實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)面臨的另一重要問(wèn)題是，著手的判斷應(yīng)否考慮行為人的犯罪計(jì)劃。堅(jiān)持實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的學(xué)者在違法論上一般主張結(jié)果無(wú)價(jià)值的客觀違法性論。因此，實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)論者往往不承認(rèn)有所謂的主觀性違法要素。而且，在徹底的客觀違法論者看來(lái)，行為的客觀危險(xiǎn)體現(xiàn)了未遂犯的違法性，因此危險(xiǎn)的判斷基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)是客觀的。“在認(rèn)定實(shí)行的著手以及具體的危險(xiǎn)時(shí)，一律不應(yīng)考慮行為人的主觀”?。但是，越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為，即便堅(jiān)持客觀未遂論，在判斷著手時(shí)如果不考慮行為人的計(jì)劃，便無(wú)法認(rèn)定是否已經(jīng)出現(xiàn)結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)?。本文亦主張?jiān)谝恍┨厥獾姆缸镏?，有必要承認(rèn)主觀性違法要素，例如未遂犯和目的犯?。同理，在認(rèn)定著手的某些場(chǎng)合（未實(shí)行終了的未遂）Ⅰ下文中所提到的需要考慮行為計(jì)劃作為判斷資料的未遂犯，都是指未實(shí)行終了的未遂犯。，行為人的計(jì)劃是不可或缺的主觀性要素。

（三）未遂犯的客觀構(gòu)造與犯罪計(jì)劃的考慮

必須強(qiáng)調(diào)的是，即便在著手判斷中考慮行為人的行為計(jì)劃，也完全不會(huì)對(duì)客觀未遂論造成任何沖擊，更不意味著倒向主觀未遂理論，在未實(shí)行終了的未遂的場(chǎng)合，行為計(jì)劃的考慮根本上是由未遂犯的客觀構(gòu)造決定的，具體論述如下。

實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)以行為引起既遂結(jié)果的危險(xiǎn)是否具有時(shí)空上的“緊迫性”作為認(rèn)定著手的標(biāo)準(zhǔn)，但如果一概拒絕將行為人的犯罪計(jì)劃內(nèi)容納入緊迫性原則的判斷，則有違未遂行為的客觀構(gòu)造。未遂犯是一種客觀上未完全展開的犯罪行為，僅從行為的客觀部分，很多時(shí)候（特別是在行為人有一系列的行為計(jì)劃而又未實(shí)行終了的情況下）無(wú)法判斷對(duì)保護(hù)客體的侵害危險(xiǎn)是否具有緊迫性，因此就必須將犯罪人的行為計(jì)劃納入判斷對(duì)象，才可能針對(duì)“緊迫性”做出正確的判斷，因?yàn)橥瑯拥目陀^行為，其侵害法益的危險(xiǎn)是否具有“緊迫性”，會(huì)根據(jù)行為人的犯罪計(jì)劃的不同而產(chǎn)生不一樣的結(jié)論。所以在堅(jiān)持緊迫性原則的前提下，應(yīng)當(dāng)加入行為人的計(jì)劃考慮，作為判斷緊迫性危險(xiǎn)的重要資料?？紤]行為人的犯罪計(jì)劃的理由如下：1.僅憑行為的客觀面，不但無(wú)法認(rèn)定行為侵害的是何種法益，甚至無(wú)法對(duì)行為是否具有侵害法益的危險(xiǎn)展開判斷。例如在強(qiáng)奸罪、搶劫罪等復(fù)行為犯的場(chǎng)合，其客觀上開始實(shí)施的都是暴力行為，不考察行為人的犯罪意圖，僅憑暴力行為的客觀面本身無(wú)法判斷其對(duì)保護(hù)客體造成了何種法益侵害的危險(xiǎn)；2.同樣的客觀行為，如果不考慮行為人的犯罪計(jì)劃，就無(wú)法對(duì)緊迫性危險(xiǎn)作出正確判斷。例如，甲將某女強(qiáng)行拽入自己車中，如果甲的計(jì)劃是馬上實(shí)施奸淫行為，則可以將強(qiáng)行拽入的行為認(rèn)定為著手；如果甲的計(jì)劃是準(zhǔn)備開到10公里外的市區(qū)找個(gè)賓館實(shí)施奸淫行為，恐怕就不能將其強(qiáng)行拽入的行為認(rèn)定為著手。3.在著手的認(rèn)定中，行為計(jì)劃作為主觀性要素之所以重要，是因?yàn)槠渚哂行袨橹赶驒C(jī)能。在行為人的行為沒(méi)有全部展開（未實(shí)行終了）的場(chǎng)合，判斷行為是否有發(fā)生侵害法益的緊迫性危險(xiǎn)必須考慮行為人的計(jì)劃。行為人的計(jì)劃在這里具有主觀上的超過(guò)要素的性質(zhì)，其實(shí)質(zhì)上是表明了行為人的行為意志，而只有行為的意志因素才能決定行為的走向以及是否具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性及其程度。

（四）著手理論：公式抑或原則

在判斷一個(gè)行為是處于一般情況下可容忍的預(yù)備階段還是已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)可罰性的未遂階段的問(wèn)題上，評(píng)價(jià)主體的法感裁量以及法律政策傾向等要素共同發(fā)揮著重要的作用。如果承認(rèn)“到目前為止所提出的規(guī)則都不能真正準(zhǔn)確區(qū)分預(yù)備與未遂，而只能大約說(shuō)明兩者的界限”?。是一個(gè)不斷被證實(shí)的論斷，則這種說(shuō)法也恰好說(shuō)明著手的判斷并非一種有著明確邊界的抽象概念式的判斷。面對(duì)犯罪行為的復(fù)雜形態(tài)和實(shí)施方式，司法判決和法學(xué)學(xué)說(shuō)都必須滿足于能夠?qū)σ欢ǚN類情況確定出能夠盡可能地符合法律意思和目的的指導(dǎo)方針，并在具體案情中，以一種評(píng)價(jià)方式的整體觀察審查從行為的具體危險(xiǎn)?。換言之，在認(rèn)定未遂行為侵害法益的危險(xiǎn)是否具有緊迫性時(shí)，盡管無(wú)法求得一套固定的、精確的判斷規(guī)則，但不可否認(rèn)一個(gè)具有最大“公信力”的結(jié)論是客觀存在的，以侵害法益的緊迫性危險(xiǎn)作為區(qū)分預(yù)備與未遂的基本原則也并沒(méi)有在恣意性和不確定性的詰難下而變得不可接受。人們可以通過(guò)總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，為著手判斷提供盡可能詳盡的標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)是以影響“緊迫性原則”的變量形式而被歸納的。例如，行為人是否主觀上已經(jīng)邁過(guò)了通向“現(xiàn)在開始”的門檻并在客觀上已經(jīng)采取行動(dòng)；該行動(dòng)本身亦無(wú)須任何中間環(huán)節(jié)而徑直導(dǎo)入構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)；除此之外，有時(shí)還要以實(shí)施行為和結(jié)果出現(xiàn)之間在時(shí)間上的臨近性作為根據(jù)。緊迫性原則可以在一定程度上具體化為以下三個(gè)子規(guī)則：一是為了切實(shí)并且是容易地完成構(gòu)成要件結(jié)果的引起行為，前行為是必要的、不可或缺的；二是在實(shí)施完前行為之后，對(duì)于完成構(gòu)成要件的行為和產(chǎn)生結(jié)果，沒(méi)有了能夠成為障礙的情況；三是在前行為與構(gòu)成要件結(jié)果的引起行為之間具有時(shí)間的、場(chǎng)所的接近性。

當(dāng)然，上述具體規(guī)則更多的是以未實(shí)行終了的未遂作為建構(gòu)原型的，“在未遂是以其他表現(xiàn)形態(tài)出現(xiàn)的場(chǎng)合，開始公式就不適合了，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變更或者修改?！崩缭诓蛔鳛榉浮㈤g接正犯以及原因自由行為中，著手的判斷規(guī)則需要結(jié)合具體的犯罪類型特點(diǎn)作出適應(yīng)和修改，這也說(shuō)明著手的判斷原本就不應(yīng)當(dāng)以一種抽象概念的思維模式展開具體規(guī)則的建構(gòu)，毋寧說(shuō)以“法益侵害的緊迫性危險(xiǎn)”作為著手時(shí)點(diǎn)的基本原則，其在不同的犯罪類型中會(huì)有不同的外在特征，由此而無(wú)法形成一套適用所謂犯罪類型的精確和統(tǒng)一的著手判斷規(guī)則亦屬必然，這也是所謂類型思維與抽象概念思維的主要差別Ⅰ在大陸法系，類型思維在法教義學(xué)中的應(yīng)用隨處可見，有關(guān)類型的特征、類型與抽象概念的區(qū)別以及類型思維在立法和司法中的運(yùn)用?？蓞㈤喠至ⅲ骸斗▽W(xué)方法論與德沃金》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第90-148頁(yè)。。

四、著手理論的獨(dú)立性

（一）著手與不法的關(guān)系

最近有學(xué)者認(rèn)為，“實(shí)行的著手不僅是作為區(qū)分預(yù)備與未遂的臨界點(diǎn)而存在，更重要的是，它作為不法的成立根據(jù)而承擔(dān)著建構(gòu)不法的任務(wù)”?。但如果是以區(qū)分預(yù)備與未遂作為界定著手的角度，則著手理論似乎與不法理論的聯(lián)系并不像該學(xué)者所認(rèn)為的那么緊密，理由如下。首先，著手更多的是一個(gè)時(shí)間性概念，是從行為與被侵犯的保護(hù)客體之間的時(shí)間——空間上的聯(lián)系來(lái)確定處罰的時(shí)點(diǎn)，作為著手時(shí)點(diǎn)的判斷資料，行為侵害法益的客觀危險(xiǎn)以及行為人的犯罪計(jì)劃，都是必不可少的。無(wú)論在處罰根據(jù)上采取印象理論或客觀未遂論，行為的客觀危險(xiǎn)、行為人的犯罪計(jì)劃都必須作為著手時(shí)點(diǎn)的判斷資料，否則便無(wú)法展開判斷，而一如前文所述，這并不是出自主觀未遂論或者客觀未遂論的要求。其次，著手時(shí)點(diǎn)的判斷本身并不涉及有無(wú)危險(xiǎn)的判斷，而在未遂犯領(lǐng)域中，正是對(duì)危險(xiǎn)概念的解讀才使得未遂犯理論成為不法理論的試金石。例如，行為人誤以為佛像是人而向其開槍射擊的行為，首先不可否認(rèn)的是行為人的行為已經(jīng)越過(guò)了預(yù)備階段，在這里已經(jīng)毫無(wú)疑問(wèn)的存在一個(gè)著手時(shí)點(diǎn)了，至于最終是否成立未遂犯，則需要回答“誤以為是仇人但實(shí)際上是朝佛像開槍的行為”是否具有危險(xiǎn)，這個(gè)問(wèn)題是以不能犯作為平臺(tái)的展開討論的Ⅰ當(dāng)然也可以在論理邏輯上認(rèn)為著手的判斷亦包括行為有無(wú)實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的判斷，不能犯不處罰也是因?yàn)槠錄](méi)有“著手”犯罪，著手理論作為不法論的風(fēng)向標(biāo)的說(shuō)法在形式也可以承認(rèn)，但實(shí)際上發(fā)揮風(fēng)向標(biāo)作用的仍是不能犯理論，而非“區(qū)分預(yù)備與未遂”的理論。。

（二）著手理論對(duì)未遂犯處罰根據(jù)論的超越

如前文所述，在德國(guó)處于通說(shuō)地位的印象理論被認(rèn)為是主觀未遂理論的變種，但如果具體考察建立在該理論基礎(chǔ)上的主客觀混合理論，則可以發(fā)現(xiàn)無(wú)論其論證抑或結(jié)論基本上沒(méi)有受到未遂犯處罰根據(jù)理論的影響，未遂犯的處罰根據(jù)對(duì)著手判斷的影響越來(lái)越小。

首先，根據(jù)德國(guó)刑法典第22條的規(guī)定，盡管未遂的成立決定于行為人根據(jù)其設(shè)想是否直接開始了實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，但該條規(guī)定被認(rèn)為是以未實(shí)行終了未遂作為原型而建構(gòu)的，而在這種片面地實(shí)現(xiàn)的外部事件，只能根據(jù)行為人的計(jì)劃來(lái)理解未遂的臨界點(diǎn)?，這至少說(shuō)明以犯罪計(jì)劃作為著手時(shí)點(diǎn)的判斷基礎(chǔ)亦如本文所認(rèn)為的那樣：取決于未遂犯的客觀構(gòu)造。此外，法律定義決定了行為人的犯罪計(jì)劃是判斷著手的出發(fā)點(diǎn)，但這決不意味著行為人可以自己決定，從何時(shí)起，他的行為就是未遂，有關(guān)對(duì)每個(gè)受保護(hù)法益的直接威脅的觀點(diǎn)，在實(shí)務(wù)界和理論界并非不重要?。行為對(duì)保護(hù)法益的直接危險(xiǎn)”作為判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被越來(lái)越多的學(xué)者所認(rèn)同，“行為人的犯罪計(jì)劃這種純粹的主觀的東西，不宜考慮成其直接地決定實(shí)行得著手的判斷、毋寧說(shuō)，重要的是達(dá)到此階段的行為的客觀過(guò)程”?。例如，在德國(guó)聯(lián)邦最高法院1951年的一則判決中（胡椒案），盡管當(dāng)時(shí)判決肯定了未遂的成立，但是羅克辛教授對(duì)此判決觀點(diǎn)作了如下評(píng)論，“只要被害人——即使在行為人的設(shè)想中——還坐在電車中，就談不上直接的危險(xiǎn)。直到出納離開電車的那一刻，他們的搶劫才直接迫近。承認(rèn)力圖因此今天在文獻(xiàn)上會(huì)被絕大多數(shù)人所否定”?。在這里，羅克辛教授判斷的出發(fā)點(diǎn)仍是犯罪人的設(shè)想的犯罪計(jì)劃，但采取的是“行為對(duì)保護(hù)法益的直接危險(xiǎn)”作為區(qū)分預(yù)備與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，如果該觀點(diǎn)被劃入主觀未遂論的范疇，則只能說(shuō)是對(duì)主觀未遂論的曲解。

其次，德國(guó)的主客觀混合理論認(rèn)為“按照行為人的想法直接開始構(gòu)成要件行為即構(gòu)成未遂”，行為人的設(shè)想被認(rèn)為是著手判斷的出發(fā)點(diǎn)；而反觀日本刑法中持實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的學(xué)者，也已經(jīng)基本接受了主觀犯罪計(jì)劃的考慮。“犯罪計(jì)劃”這種純粹主觀性的東西在著手判斷中被廣泛承認(rèn)和接受不能被認(rèn)為是倒向主觀未遂論，但能否認(rèn)為“考慮犯罪計(jì)劃”只是作為判斷危險(xiǎn)的緊迫性判斷的一個(gè)輔助性資料呢？在行為全部實(shí)施完畢但沒(méi)有產(chǎn)生既遂結(jié)果（實(shí)行終了）的場(chǎng)合，或者根據(jù)行為的客觀情狀即可判斷其是否發(fā)生侵害客體的緊迫性危險(xiǎn)的場(chǎng)合，是否就此能夠進(jìn)行著手判斷而無(wú)需考慮行為人的犯罪計(jì)劃了呢？

總而言之，未遂犯的客觀構(gòu)造決定了著手的判斷必須以行為人的犯罪計(jì)劃為出發(fā)點(diǎn)（判斷基礎(chǔ)），但“在行為人的設(shè)想中行為是否對(duì)保護(hù)法益造成了緊迫性危險(xiǎn)（直接危險(xiǎn)）”是具有決定意義的標(biāo)準(zhǔn)，著手判斷的這兩個(gè)特點(diǎn)決定了著手理論在一定程度上能夠超越處罰根據(jù)論（或者說(shuō)不法理論）的限定而兼顧主客觀要素，體現(xiàn)了著手理論在未遂犯領(lǐng)域中獨(dú)立的一面。而處罰根據(jù)論乃至不法理論對(duì)整個(gè)未遂犯處罰的限定將更多地將體現(xiàn)在對(duì)待不能犯的態(tài)度上，并以此來(lái)影響未遂犯理論和立法的整體發(fā)展趨勢(shì)。

余論：以實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)解構(gòu)整合性的實(shí)行行為概念

以【案例2】為例，日本的判例先是通過(guò)考慮行為人的計(jì)劃，得出①行為即為著手，既然是著手之后產(chǎn)生了構(gòu)成要件結(jié)果，則成立既遂犯?。通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，既然刑法關(guān)于處罰未遂犯的刑事政策性要求著手提前到實(shí)行行為（能夠直接引起構(gòu)成要件的結(jié)果的行為）之前的行為上去（①行為），同時(shí)行為人也具有通過(guò)實(shí)施①行為造成既遂構(gòu)成要件結(jié)果的意思，而客觀上也能肯定既遂犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，因此就能肯定故意既遂犯的成立。但是仔細(xì)推敲該判例所支持的通說(shuō)觀點(diǎn)，仍不無(wú)疑問(wèn)。

首先，通說(shuō)觀點(diǎn)通過(guò)著手的認(rèn)定擴(kuò)張了既遂犯的構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為）。未遂犯的成立要件是從未遂犯的立法政策中推導(dǎo)出來(lái)的，即處罰的早期化和不處罰所有的未遂犯?！皳Q言之，未遂犯的實(shí)行著手，是以未遂犯處罰的必要性為根據(jù)，由法益保護(hù)的觀點(diǎn)而決定的，因此，未遂犯的實(shí)行著手決不是根據(jù)既遂犯的成立要件推導(dǎo)出來(lái)的”?。這就說(shuō)明未遂犯的處罰是出于形勢(shì)政策需要的一種擴(kuò)張?zhí)幜P事由，未遂犯不是刑法規(guī)定的犯罪的基本類型，既遂犯才是基本類型，既遂犯的構(gòu)成要件不是根據(jù)未遂犯的成立要件推導(dǎo)出來(lái)的Ⅰ同時(shí)，也不能說(shuō)未遂犯的成立要件是根據(jù)既遂犯的構(gòu)成要件推導(dǎo)出來(lái)的，因?yàn)樵谶@方面做過(guò)嘗試的形式客觀說(shuō)，在實(shí)踐中已經(jīng)被證明困難重重。。既然未遂犯的實(shí)行著手行為不能簡(jiǎn)單地等同于既遂犯的實(shí)行行為，那么由著手行為所引起的構(gòu)成要件結(jié)果也就不是必然地符合（故意）既遂犯的構(gòu)成要件了。

其次，即使是能夠肯定殺人罪的客觀構(gòu)成要件，但是將實(shí)施引起構(gòu)成要件結(jié)果行為的前行為的認(rèn)識(shí)和意志等同于既遂犯的故意也存在疑問(wèn)。例如在【案例2】中，行為人設(shè)想的是通過(guò)②行為實(shí)現(xiàn)殺人目的，在②行為還僅僅停留在行為人內(nèi)心的①行為階段，行為人僅僅認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施殺人行為（實(shí)行行為）之前的準(zhǔn)備行為（盡管是著手行為），行為人此時(shí)的意志因素也只限于通過(guò)①行為以便更順利的實(shí)施②行為，而死亡結(jié)果只是行為人的一個(gè)愿望，并非行為人實(shí)施①行為的意志（甚至為了達(dá)到掩蓋犯罪事實(shí)的目的，行為人在實(shí)施①行為時(shí)是對(duì)死亡結(jié)果提前發(fā)生的）。因此，就①行為所產(chǎn)生的被害人死亡這一結(jié)果，行為人由于缺乏相應(yīng)的意志因素（只有未遂犯的故意而沒(méi)有既遂犯的故意），不成立既遂犯，只成立未遂犯和過(guò)失犯的競(jìng)合，按照未遂犯處罰。

最后，將著手行為等同于既遂犯的實(shí)行行為的做法會(huì)使實(shí)行行為喪失作為既遂犯的行為類型這一重要機(jī)能。例如，同樣是強(qiáng)迫婦女上車的行為，在被害人已經(jīng)陷入緊迫性危險(xiǎn)的情況下可能被認(rèn)定為強(qiáng)奸的實(shí)行行為，但在還沒(méi)有達(dá)到緊迫性危險(xiǎn)程度時(shí)又僅僅是一個(gè)預(yù)備性行為；甚至是非暴力行為，如欺騙婦女上車然后奸淫，都有可能成為強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)未遂犯和既遂犯有互相獨(dú)立的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)既遂犯固有的特點(diǎn)，來(lái)確定提前發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的情形是否成立既遂。

總而言之，在著手的認(rèn)定上采取實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)，其結(jié)果就是消解了實(shí)行行為在未遂犯領(lǐng)域的機(jī)能，即是否開始實(shí)施實(shí)行行為并非著手認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。以往的實(shí)行行為理論被日本刑法學(xué)者山口厚稱為看不到內(nèi)容的“黑盒”，即以實(shí)行行為作為犯罪的本體，從重視解釋論的形式上的整合性見地出發(fā)，實(shí)行行為被借用到犯罪論的不同領(lǐng)域中解決理論上不同性質(zhì)的問(wèn)題，導(dǎo)致實(shí)行行為理論本身有具有一體化的模糊性，并由此而掩蓋了具體問(wèn)題在實(shí)質(zhì)上的差異?。所以，應(yīng)當(dāng)消解這種一體化的實(shí)行行為論，回歸到不同領(lǐng)域、不同性質(zhì)的具體問(wèn)題中需求理論上的解答。

[注釋]

①??[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年版，第267頁(yè)，第274頁(yè)，第50頁(yè)。

②?[德]漢斯·海因里?！ひ惪?，托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國(guó)法制出版社，2001年版，第610頁(yè)，第621頁(yè)以下。

③[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，東京：有斐閣，1975年版，第320頁(yè)以下。轉(zhuǎn)引自張明楷：《未遂犯論》，北京：法律出版社，1997年版，第215頁(yè)。

④[日]西原春夫：《刑法總論》，東京：成文堂，1977年版，第295頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張明楷：《未遂犯論》，北京：法律出版社，1997年版，第216頁(yè)。

⑤[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1994年第2版，第295頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張明楷：《未遂犯論》，北京：法律出版社1997年版，第216頁(yè)。

⑥[日]曾根威彥：《刑法總論》，東京：弘文堂，1993年新版，第232頁(yè)；[日]野村稔：《刑法總論》，東京：成文堂，1990年版，第338頁(yè)。轉(zhuǎn)引自張明楷：《未遂犯論》，北京：法律出版社，1997年版，第216頁(yè)。

⑦[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，東京：成文堂2005年版，第248頁(yè)。

⑧?[德]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，北京：法律出版社，2006年版，第253頁(yè)，第261頁(yè)。

⑨Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts,9.Aufl.1826,S.42 ff.

⑩?[德]托馬斯·魏根特：《刑法未遂理論在德國(guó)的發(fā)展》，樊文譯，《法學(xué)家》，2006年第4期，第143頁(yè)，第147頁(yè)。

??[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年版，第242頁(yè)，第243頁(yè)。

?陳家林：《為我國(guó)現(xiàn)行不能犯理論辯護(hù)》，《法律科學(xué)》，2008年第4期；劉曉山，劉光圣：《不能犯的可罰性判斷——印象說(shuō)之提倡》，《法學(xué)評(píng)論》，2008年第3期；王拓：《不能犯抽象危險(xiǎn)說(shuō)之堅(jiān)持——兼與張明楷教授商榷》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)報(bào)》，2007年第2期。

?陳璇：《客觀的未遂犯處罰根據(jù)論之提倡》，《法學(xué)研究》，2011年第2期。

??張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），北京：法律出版社，2011年版，第315頁(yè)，第319頁(yè)。

??[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版補(bǔ)正版），錢葉六譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013年版，第178頁(yè)，第177頁(yè)。

?[日]牧野英一：《刑法總論》（上），東京：有斐閣，1958年全訂版，第254頁(yè)。

?[日]宮本英修：《刑法大綱》，東京：弘文堂，1926-1928年版，第178頁(yè)。

?黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），臺(tái)北：元照出版有限公司2012年版，第489頁(yè)。

?許恒達(dá)：《重新檢視未遂犯的可罰基礎(chǔ)與著手：以客觀未遂理論及客觀犯行的實(shí)質(zhì)化為中心》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》，第40卷第4期，第2408頁(yè)。

?[日]團(tuán)藤重光：《刑法總論綱要（第3版）》，東京：創(chuàng)文社，1990年版，第335頁(yè)。

?日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為預(yù)備與未遂的區(qū)別在于有無(wú)危險(xiǎn)的“緊迫性”。參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，東京：有斐閣，1972年版，第313頁(yè)。

???[日]山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶，劉雋譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年版，第72頁(yè)，第82頁(yè)以下，第82頁(yè)。

?[日]淺田和茂：《刑法總論》，東京：成文堂，2005年版，第336頁(yè)；[日]內(nèi)藤謙：《刑法總論（上）》，東京：有斐閣，2002年版，第1222頁(yè)。

?黃悅：《主觀違法要素理論初探》，《中國(guó)刑事法雜志》，2012年12期。

?[德]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論I—犯罪論》，楊萌譯，北京：法律出版社，2006年版，第263頁(yè)。

?[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，北京：法律出版社，2008年版，第347頁(yè)。

?勞東燕：《論實(shí)行的著手與不法成立的根據(jù)》，《中外法學(xué)》，2011年第6期，第1237頁(yè)。

?[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)最高法院判例（刑法總論）》，何慶仁，蔡桂生譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012年版，第151頁(yè)以下。