對標準化專利的法律分析

劉瑩佳

(“武漢中國光谷”知識產(chǎn)權信息中心，武漢 430079)

對標準化專利的法律分析

劉瑩佳

(“武漢中國光谷”知識產(chǎn)權信息中心，武漢 430079)

市場主體對某一標準的加入或推出，會給其市場地位帶來重大影響，尤其是當標準中融入自身專利技術時，還會從專利專有權中獲取額外的利益。從公平的角度來看，標準應當是向所有市場主體開放的，故而，標準具有一定的公共屬性。而將專利納入到標準的范圍之內，則必然會產(chǎn)生專利權排他性與標準公共性之間的矛盾。這是專利技術標準化最大的障礙，而法律對此的價值判斷，既會參考該區(qū)域的知識產(chǎn)權制度，也取決于相關的競爭政策。結合競爭法的基本原理與具體的知識產(chǎn)權制度，在私權保護、競爭利益與公共利益間達到平衡，是推進專利技術標準化的必由之路。

知識產(chǎn)權；專利；標準化；信息披露

一、標準化專利的邏輯基礎與內涵

我國最高人民法院《知識產(chǎn)權案件年度報告(2014年)》指出，“專利與標準結合、默示許可的認定等新類型法律問題開始出現(xiàn)”，標志著“專利”與“標準”成為知識產(chǎn)權相關管理、研究以及實務所關注的新的熱點。專利是一項私權，須經(jīng)過法定的程序、滿足法定的條件，方能獲得法律授權范圍內的獨占權，是一種有限制的合法的壟斷。而標準則是一種相對寬泛的約束條件，它是現(xiàn)代社會生產(chǎn)、消費中的重要內容，廣泛地應用于市場管理者、行業(yè)自律組織或消費者對產(chǎn)品技術規(guī)范的檢查、管理水平的評測和產(chǎn)品質量的衡量之中。不同的標準在特定市場中或許具有嚴格的約束力，或只是依賴于相關市場中經(jīng)營者或其他主體的自主認可或自我約束，并不一定構成市場準入的必要條件或門檻。從這個意義上看，標準對于市場準入的約束力不如專利權確定或可靠，這是由標準來源的廣泛性和作用的多元性所決定的。厘清標準與專利的關系，是研究標準化專利相關法律問題的基礎與前提。

按照國際標準化組織(International Organization for Standardization, ISO)的定義，標準是“在一定范圍內獲得最佳程序，對規(guī)范重復性的活動或某一實務的共同和重復使用形成的統(tǒng)一規(guī)定或特性的文件”。傳統(tǒng)意義上的標準大多來源于公權力，它代表了國家作為市場的管理者或直接參與者對市場的管控，其目的在于提高國家對特定市場的掌控能力，提高生產(chǎn)效率，擴大公共利益，它最大限度地體現(xiàn)了標準的公共性。而來源于市場主體自主行為的私有標準，則與之相反，它的宗旨在于為其自身市場競爭服務，提高競爭對手參與競爭的門檻，甚至借此謀求對相關市場的壟斷。[1]由此可知，以擴大私人利益為導向的“私有標準”和不存在任何產(chǎn)權的“公共標準”[2]由于其價值取向的差異，使得它們在面對是否要將專利技術納入其中的問題時，所持的態(tài)度也會有所不同。而且，即便是私有標準，也會受到《反壟斷法》《反不正當競爭法》等競爭法的限制，不可能完全地將公共性排除在外。所以，企業(yè)或是行業(yè)協(xié)會意欲將某些專利技術標準化時，不得不在考慮各類型標準差異性的基礎之上對專利權加以必要的限制。這種以平衡私主體利益與公共利益為目標的必要的折中，是專利與標準的結合點，也是實現(xiàn)專利技術標準化的必要途徑。

綜上而言，可以將標準化專利歸納為兩種類型：

1.公共標準中的必要專利

基于經(jīng)濟的影響，標準可劃分為兼容性標準、質量標準、品種簡化標準以及信息和產(chǎn)品描述標準等類型[3]。其中，從標準的制定者和權威來源的角度分析，由政府或其他獲得授權的組織所制定，并要求所涉產(chǎn)業(yè)中所有經(jīng)營者必須達到的標準，是為行政上的強制性標準。這類標準即為典型的公共標準，它須無條件地向相關市場上的每一個主體公開，并且要求相關主體無條件地遵守并達成。這類標準較為符合人們傳統(tǒng)中對“標準”的印象：公開且有強制性的條件或門檻。一般而言，在這樣的標準中，會較為排斥專利技術。因為專利權的排他性會使得權利人能夠通過差別許可的方式獲得選擇競爭對手的權力，從而使自己在市場競爭中處于有利地位。也正因此，使得某企業(yè)或組織*從世界范圍來看，標準的制定者均排除了個人。的專利一旦成功地轉變成為公共標準，或是被某公共標準所吸收，那也會給其帶來顯著的利益。

對于此問題，國家標準化管理委員會于2009年11月2日發(fā)布的《涉及專利的國家標準制修訂管理規(guī)定》(暫行)(以下簡稱“管理規(guī)定”)指出：原則上不涉及專利，如確有必要涉及專利，應由專利權人免費許可或者由國家標準化行政主管部門提請相關部門和專利權人共同協(xié)商專利處置。如相關部門和專利權人未能取得一致的專利處置結果，則相應國家標準暫不批準發(fā)布或依法予以強制許可。由此可以看出，國家所制定的強制性標準即便允許有專利技術存在，也一定會以種種方式限制權利人*如無特殊說明，本文的“權利人”均指擁有專利的企業(yè)或以企業(yè)為主體的組織，而非自然人。借助專利標準化牟取利益的能力，兩版管理規(guī)定的區(qū)別只是在于采用何種方式對這一能力加以限制。如此看來，企業(yè)將自己專利轉化為標準的積極性就會大打折扣?？蓪嶋H上，即便企業(yè)不能夠通過選擇性許可或收取許可費的方式從專利標準化過程中獲取直接的經(jīng)濟利益，但仍能從其他方面為自己增強競爭力。

首先，企業(yè)的專利技術被納入到國家強制性標準中，本身就代表了作為市場管理者的國家和市場本身對該企業(yè)產(chǎn)品或服務水平的肯定性評價。標準的制定和出臺一定會經(jīng)歷一個廣泛討論的過程，各相關主體在此過程中會為了自身利益而進行妥協(xié)。在標準制定“確有必要涉及專利”的情形下，雖然權利人失去了選擇性許可他人使用的權利，但是其在協(xié)商過程中的話語權也會得到明顯的加強。從專利制度的內容可知，專利技術體現(xiàn)的是權利人在某一特定技術領域內的領先地位或是先進水平，但這種來源于技術優(yōu)勢的話語權也會在管理標準、質量標準等技術性較弱的標準制定中為權利人爭取利益*若沒有了關鍵技術的支撐，管理與質量水平的提升不可能有太大的進步。技術、管理與產(chǎn)品或服務的質量之間既彼此獨立，又相互關聯(lián)。技術研發(fā)并獲取專利是一個相對獨立的過程，但標準的內容卻不僅限于技術性指標。很多時候，標準在對關鍵技術指標作出規(guī)定的同時，也會對企業(yè)生產(chǎn)管理水平、質量水平作出評價。這種評價對于企業(yè)而言也是至關重要的。。此時，權利人就可以從自身技術水平出發(fā)，在管理等強制性標準的方向提升自己的競爭力*管理標準看似與技術標準無關，但對企業(yè)競爭力的影響卻不容忽視。如卡內基·梅隆大學軟件研究所1987年所設立的軟件能力成熟度模型(capability maturity model，CMM)，其核心是把軟件開發(fā)視為一個過程，并根據(jù)這一原則對軟件開發(fā)和維護過程進行監(jiān)控和研究。CMM發(fā)展至今已成為全球范圍內對計算機軟件企業(yè)在軟件開發(fā)過程中各個環(huán)節(jié)管理水平的最重要標準。雖然CMM和企業(yè)所研發(fā)的軟件質量、性能等技術性指標無關，但一個軟件公司獲得CMM5級(最高等級)的評價，會對其在全球范圍內開展業(yè)務帶來極高的信譽保證。而我國迄今為止，獲得CMM5級評價的軟件企業(yè)數(shù)量不足20家，其中還有大量如塔塔、惠普這樣的外資企業(yè)，這也和我國雖為軟件大國但非軟件強國的尷尬現(xiàn)狀相符。。

其次，從技術發(fā)展的角度來看，權利人對標準中所涉專利技術的把握最為完善。專利是權利人在面對自己所創(chuàng)造的知識成果時自主選擇的一種保護方式。專利技術本身對于權利人而言并不一定是最先進或是最高效的技術方案。由于專利技術較復雜,專利權人在開發(fā)這些技術時就已耗費大量時間、人力和財力。在通常情況下,他們對該技術的熟悉程度遠遠超過其他生產(chǎn)者。因此,若要生產(chǎn)某些與被許可專利技術相匹配的產(chǎn)品或開發(fā)某些相匹配的技術,專利權人無疑具備更大的優(yōu)勢。由于擁有相關的技術背景,專利權人能夠耗費更少的成本生產(chǎn)和銷售匹配產(chǎn)品[4]。權利人放棄許可費等直接經(jīng)濟利益，努力將自身專利技術納入強制性標準范圍內，仍可以保持自己在該行業(yè)發(fā)展中一定的技術優(yōu)勢地位。

第三，雖然管理規(guī)定中限制了權利人利用專利壟斷權在強制性標準之下直接獲益的權利，卻并沒有禁止其在廣告或產(chǎn)品包裝、標識中宣傳自己專利技術被納入強制性標準的行為。此時，在消費者眼中，強制性標準的公信力也會成為企業(yè)產(chǎn)品或服務品質的一種保證。只要此類宣傳行為符合了《廣告法》《專利法》等相關法律法規(guī)，就可以給企業(yè)帶來較好的商譽，直接增強相關企業(yè)的市場競爭力。

2.私營標準中的必要專利

企業(yè)作為市場競爭中的主體，擁有自主經(jīng)營權，在符合國家相關強制性標準的前提之下，有權決定自己產(chǎn)品的技術、質量或管理標準，并將之公布于外。至于標準內容的構成，具體是非技術條件、公開技術，還是專利技術，原則上來講也不應該受到市場管理者的過多干預。但是，完全不受任何阻礙和干擾的市場結構中的競爭是脫離現(xiàn)實經(jīng)濟生活的[5]。企業(yè)雖然有動力將專利技術轉化為標準，但也要從自身實力的角度考慮如此行為的意義。標準的權威要么來自于公權力，要么來自于企業(yè)自身的市場地位，完全自愿性的標準為標準制定企業(yè)帶來的利益十分有限，且不會因其包含專利技術而有所提高。具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)或企業(yè)組織*如專利聯(lián)營體、由少數(shù)大企業(yè)組成的行業(yè)協(xié)會等。所制定的私有標準雖然不像公共標準那樣具有行政上的強制性，但也會形成事實競爭上的強制性標準。譬如，在兼容性等技術指標中揉入只能通過專利技術才能獲得的成果，使得無法獲得專利授權的其他經(jīng)營者無法達到該兼容性技術標準，導致其產(chǎn)品的適用性受到不合理的限制，最終被擠出市場，或冒著被提起專利侵權訴訟的風險生產(chǎn)符合兼容性標準的侵權產(chǎn)品。而我國以及世界上主要經(jīng)濟體對此問題的態(tài)度也是較為明確的，即以《反壟斷法》和《反不正當競爭法》為主要手段，對可能產(chǎn)生的競爭上的強制性標準中所含有的專利權的行使加以限制。

由此可知，無論是哪種類型的標準化專利，都應體現(xiàn)出維護公平、維護市場競爭的現(xiàn)代法治精神，并體現(xiàn)為專利權人對所享有的專利權的限制：這種限制或者緣于專利權人的自覺讓渡，或緣于標準制定組織推廣標準時的讓步，又或者是法律對專利權人施加的義務。對于前兩者，是專利權人或標準制定組織自主經(jīng)營權的體現(xiàn)，其自由的限度不能逾越相關法律的規(guī)定，而對于后者，則是標準化專利合法且真正發(fā)揮作用的必要條件。具體而言，法律對標準化專利的限制多表現(xiàn)為對專利信息披露的要求。

二、標準化專利可能的法律風險

標準化專利獲得法律認可并產(chǎn)生合法約束力的重要前提在于，相關主體在標準制定過程中，充分公開了相關專利信息，并實施了經(jīng)得起“公平”考察的專利許可策略。對此問題，幾乎所有的國際標準組織、區(qū)域標準組織和國家標準機構都在不同程度上對“誰”有義務在“什么時候”披露“誰的”必要專利進行了規(guī)定，以提前掃除標準制定過程中的專利威脅。*如國際標準化組織：2006年《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策》，2007年《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策實施指南》(2012年修訂)；歐盟委員會：《CEN/CENELEC指南8：CEN-CENELEC共同知識產(chǎn)權政策實施細則》(2009年)；歐洲電信標準學會(ETSI)：《ETSI知識產(chǎn)權政策》和《ETSI知識產(chǎn)權指南》；美國國家標準學會(ANSI)/英國標準協(xié)會(BSI)；日本工業(yè)標準調查會(JISC)：《制定使用受專利權保護的技術的日本工業(yè)標準的程序》(2012年修訂)等。種種規(guī)范性文件中，都對相關專利信息(標準必要)的披露作出了規(guī)定。而《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》第5、6條也對標準化專利信息披露政策作出了細致的規(guī)定：(1)專利信息披露的主體是參與國家標準制定(包括修訂)的組織或個人；(2)專利信息披露時間是在國家標準制定或修訂的任何階段，原則上應該是標準發(fā)布前；(3)專利信息披露的內容是披露主體擁有或知悉的必要專利(包括專利申請)；(4)未按要求披露其擁有的必要專利，違反誠信原則的，應當承擔法律責任；(5)對于參與國家標準制定的主體未披露所知悉的必要專利，以及沒有參與國家標準制修訂的主體未披露其擁有和知悉的必要專利(自然也包括非必要專利)，則沒有規(guī)定法律責任。由此可知，我國相關立法者已經(jīng)注意到標準與專利制度結合所帶來的巨大利益變動以及潛在的知識產(chǎn)權濫用風險，但單純的法律義務并不足以保證權利與義務受到足夠的尊重，還需要相應的法律責任作為保障。遺憾的是，我國相關規(guī)定較為模糊：2013年最終發(fā)布的《管理規(guī)定》第5條針對未按要求披露專利信息，違反誠實信用原則的，只是比較籠統(tǒng)含糊地規(guī)定“應當承擔相應的法律責任”，但何種“法律責任”并不清晰。值得注意的是，我國《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》在2009年征求意見稿第8條曾經(jīng)規(guī)定：“參與標準起草的專利權人及其關聯(lián)公司未按上述要求披露視為免費許可，因故意隱瞞專利信息而給國家標準制定或實施造成損失的，應承擔相應的法律責任?！睂Υ?，雖然征求意見稿中“免費許可”的規(guī)定引發(fā)了較大的爭議，*“免費許可”可以看作是對專利權的一種僅次于“宣告無效”的“限制”，應有相對嚴格的使用條件，如只適用于專利權人故意且惡意隱瞞專利信息的情況。否則，會造成對專利權的嚴重限制，過度打擊專利權人將專利標準化的積極性，有失公平。至少，應先從法律層面確定相關當事人的主觀意愿。并最終在正式文本中被刪除，但從相對具體的法律責任轉變?yōu)槟：摹胺韶熑巍?，不能不說是一種遺憾。但相關研究仍能從促進知識流通、鼓勵創(chuàng)造知識產(chǎn)權與維護市場競爭的角度，推測可能的法律責任，以及由此為專利權人帶來的法律風險。

1.由未公開披露專利信息所引發(fā)的反壟斷法律責任

我國《專利法》第48條第2款，對《反壟斷法》介入專利權行使過程留下了伏筆：“……(二)專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的?！贝瞬糠謨热輰懹凇皬娭圃S可”條款之中，表明相關專利權行使行為觸犯《反壟斷法》的法律責任在于“強制許可”，而非其他。但相關行為觸犯《反壟斷法》，也理所應當?shù)貞艿健斗磯艛喾ā返囊?guī)制，承擔反壟斷法律責任。在美國，已有相關司法實踐：對于利用技術標準獲取專利壟斷地位的專利信息不披露問題，通常由聯(lián)邦貿易委員會依據(jù)《聯(lián)邦貿易委員會法》第5條進行反壟斷調查和起訴。不披露技術標準中的專利信息以控制標準設定過程的行為，可能構成《謝爾曼反托拉斯法》第2條所指的企圖壟斷[6]。如在Dell公司與FTC公司的訴訟中，Dell公司以其于1991年獲取的專利納入視頻電子標準協(xié)會(Video Electronics Standards Association，VESA)的標準之中，并隱瞞了自己對相關技術擁有專利的事實。當采納了VESA所推廣的標準的廠商按該標準生產(chǎn)產(chǎn)品后，Dell開始對這些廠商提出專利侵權訴訟。最終，聯(lián)邦貿易委員會與Dell公司達成協(xié)議，Dell公司免于反壟斷處罰，但同意向采納該標準實施了其專利技術的廠商提供免費專利許可*In re．Dell Computer Corp．，121 FTC 616(1995)．。

對此問題，我國也有相關規(guī)定，例如2015年4月《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》(工商總局74號令)第13條第2款：“具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：(一)在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，或者明確放棄其權利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權?！敝档米⒁獾氖?，相關行為受到規(guī)制的前提是，相關經(jīng)營者須“具有市場支配地位”，這與《反壟斷法》的適用前提是一致的。換言之，“專利權人”與“標準制定者”的身份并不必然引發(fā)反壟斷風險，專利權作為一種法定的壟斷權仍會得到足夠的保障，而當相關主體具有市場支配地位時，相關法律責任方才體現(xiàn)出來。

2.由未公開披露專利信息所引發(fā)的默示許可的法律后果

專利默示許可制度起源于英國，在美國得到發(fā)展，它主要內容在于：假意承諾不享有專利或隱瞞專利的行為都應當被視為“默示許可”，標準采用者基于這種承諾產(chǎn)生的合理信賴利益應當受到保護。我國法條沒有專利默示許可，但實踐偶爾適用。如在最高人民法院關于朝陽興諾公司按照建設部頒發(fā)的行業(yè)標準《復合載體夯擴樁設計規(guī)程》設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的函([2008]民三他字第4號)中答復如下：“鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權的行為。”而《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(公開征求意見稿)》(2014年7月31日)第27條規(guī)定，“非強制性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉專利的信息，被訴侵權人以其實施該標準而無需專利權人許可為由主張不構成專利侵權的，人民法院一般不予支持”。由此可知，相關理論也逐漸進入我國法學研究與實踐的視野。“默示許可”可以看作是略弱于“免費許可”的一種對專利權的限制——仍需支付專利使用費，但也應低于一般專利許可中的收費標準。因此，對于專利權人而言，這也是一種不容忽視的法律風險。

三、對相關制度完善的建議

市場經(jīng)營者是市場競爭最重要的主體，也是社會創(chuàng)新的主力。相關經(jīng)營者獲取專利的動機在于謀求合法的壟斷利益，而將專利技術標準化則能使這種壟斷利益得以最大化，與此同時，也會刺激經(jīng)營者在技術研發(fā)和專利保護方面投入更多的資源。為平衡企業(yè)私益、發(fā)展創(chuàng)新、競爭秩序與公共利益之間這些存在矛盾的價值，法律必定會對企業(yè)專利標準化行為做出種種限制。因此，經(jīng)營者在將自有專利標準化之前，必須要對擬轉化之專利與標準的結合點加以分析，選擇合理的轉化路徑與方式，才能明確自身在專利標準化行為中的權利與義務，規(guī)避法律風險，實現(xiàn)合法利益的最大化。但是，由于專利技術及專利制度本身的復雜性和標準問題所牽涉利益的多樣性，使得專利標準化也成為一個具有高度技術性和復雜性的難題。限于篇幅，本文不可能對此問題總結出具有廣泛適用性的操作方法，但結合具體產(chǎn)業(yè)市場發(fā)展和競爭態(tài)勢，區(qū)別化地對待不同種類的標準和不同種類的專利技術，仍不失為實現(xiàn)企業(yè)在專利標準化過程中獲取自身發(fā)展、促進創(chuàng)新與維護競爭之間求得平衡的合理路徑之一。

換言之，經(jīng)營者在自身具有一定市場優(yōu)勢地位時將專利技術轉化為私有標準的動機和能力都是客觀存在的。但必須要注意的是專利標準化以后所面臨的競爭法風險。雖然我國《反壟斷法》對搭售、歧視性定價、選擇性交易等具體類型的濫用市場支配地位的行為作出了明確規(guī)定，《專利法》也設置了專利強制許可制度，但是，由于市場行為的多樣性使得法律難以面面俱到，司法、行政機關在處理濫用專利權導致?lián)p害市場競爭案件時更多地依賴于運用法律原則。如國際標準化組織普遍認同的公平、合理且非歧視性原則(fair, reasonable and non-discrimination terms，F(xiàn)RAND)，就被廣泛地應用于解決標準化中的知識產(chǎn)權問題。然而該原則沒有實質內容，也沒有對行為人的實質約束，因此在具體運用中既難以對企業(yè)的專利標準化行為提供有效的指引，也容易產(chǎn)生糾紛。但事實上，因為專利標準化是一個隱蔽性較強的行為，難以針對這一問題制定出統(tǒng)一、具體的執(zhí)法指南，而只能通過原則性或程序性的規(guī)定，并輔以具體的分析方法對個案加以認定。有鑒于此，相關經(jīng)營者在將專利技術納入到私有標準的過程中，一方面要避免出現(xiàn)《反壟斷法》等法律法規(guī)明確禁止的行為或內容，另一方面也要在相關法律原則、市場交易習慣的框架內規(guī)避法律風險。

[1]李春田.標準化概論[M].北京：中國人民大學出版社，2010：20.

[2]朱彤.標準的經(jīng)濟性質與功能及其對技術創(chuàng)新的影響[J].經(jīng)濟理論與經(jīng)濟管理，2006(5)：54-59.

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2015-06-18

劉瑩佳(1983-)，女，工程師；E-mail：apple_3620@163.com

1671-7031(2015)06-0087-05

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