宋明市舶貿(mào)易視角下的海洋國際法觀念

俞世峰

(華東政法大學科學研究院，上海 201620)

宋明市舶貿(mào)易視角下的海洋國際法觀念

俞世峰

(華東政法大學科學研究院，上海 201620)

歷史上，中國在對待海洋的態(tài)度上，只是依據(jù)利益衡量的現(xiàn)實主義思路管制海洋，萌發(fā)的早期國際法觀念體現(xiàn)出利益的狹隘性，從北宋市舶貿(mào)易的興起與明朝時的衰落，足以證明之后中國在國際法領域內(nèi)失去話語主動權的必然性。應通過對海洋法治、利益衡量工具及國際法觀念進行邏輯上的調(diào)整，通過賦予海洋利益新的內(nèi)涵，來構建起新型并符合中國利益的國際法觀念和價值環(huán)境，從管制海洋走向經(jīng)略海洋。

市舶制度；海洋法治；利益衡量；國際法觀念

現(xiàn)在的國際社會，無一不重視海洋，甚至內(nèi)陸國也如此。國際法律文件對此也做出了權利保證。早期的中國文明是建立于土地文明基礎上的，強勢的文明發(fā)源地多分布于遠離太平洋西岸的地區(qū)，諸如半坡文明、河姆渡文明、龍山文化等，缺少內(nèi)海的地理特征使得中國的先民“親河懼?！薄Ｗ鳛榈湫偷暮恿魑拿鲊?，從公元前221年起，來自西北高原的秦向東征伐，統(tǒng)一了當時已知的陸地，瀕海的三個諸侯國，燕、齊與楚被納入新王朝的領土，這也就預示了今后兩千多年的中國與海洋日漸疏遠的趨勢。

近代化給中國帶來的深重教訓，告知了統(tǒng)治者及國人兩個重要信息：一是忽視海洋和海權在近代化進程中必然導致落后；二是忽視制度和法治的建設也必然導致曲折和失敗。不過，在海洋近代化的過程中，這兩者始終沒有很好地銜接。尤其在全球化與全球治理的背景之下，海洋法治早已不是一國內(nèi)部的專有事務，而是被賦予更多超出原有概念體系的范疇，演變?yōu)閲H法觀念的內(nèi)涵。如何將兩者進行有機結合，成為困擾學界的一個難題。

一、海洋法治的國際法觀念演變

中國是否是一個海洋國家，一直以來都存在爭議。有學者認為，“從歷史和社會經(jīng)濟發(fā)展來看，中國自古以來就是一個海洋大國；并且從15世紀末17世紀初開始由西方殖民者尋找新大陸推動的世界大航海時代里，中國民間的海洋經(jīng)濟活動和海洋社會組織更趨活躍”[1]。也有學者將中國定性為“地鎖國家”，認為中國一直以來都不是海洋國家，一直到“19世紀，隨著英國人的到來，中國才開始意識到海洋國家的強大”[2]。無論這些爭論是否具備充分的論據(jù)，中國走向海洋的過程并非“內(nèi)發(fā)性”，而是被動地納入到全球海洋帝國的秩序體系中?，F(xiàn)代海洋治理體系的一個重要特征就是法治化，在涉海的權利義務上制定符合各國權益的法律框架和原則，且越過了國家管轄的邊界。[3]該法治化的最佳證明就是《聯(lián)合國海洋法公約》，公約的制定標志著國際社會試圖通過海洋法治的手段來解決非正規(guī)的變化[4]，因為這些變化超過了原先在法律和制度框架內(nèi)做出的任何設想。

《威斯特伐利亞條約》簽訂后，國際法進入到蓬勃發(fā)展的時代，海洋法治已然成為關注的焦點。從格勞秀斯的《海洋自由論》到賓刻舒克的大炮射程論，再到1945年“杜魯門聲明”，海洋法治在不斷的演變中前進。格勞秀斯否認西班牙所主張的海上獨占權及英國所主張的近海及漁業(yè)獨占權，其主張海洋為人類之共有，各國人民有自由航海的權利。[5]其提出的法治背景是新興的荷蘭與英國在海上所進行的自由競爭，荷蘭需要自由而無任何約束的航行權，以保證其在全球海上貿(mào)易中的主導地位，維護其國家利益。賓刻舒克以“陸上國家的權力以其武器所及的范圍為限”[6]劃定的領海寬度，對前者的學說構成了挑戰(zhàn)，“主張接近一國領土的海洋，即沿岸海，與其以外的海洋即公海有區(qū)別”。海洋自由論所形成的國際法治基礎，在更新的學說中逐步變遷，由絕對自由轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬ψ杂伞牧硪唤嵌壬蟻砜?，即是國家利益在法治平臺上的一次博弈與較量。絕對和相對本就是利益的一層哲學表述，由國家所構成的國際社會在形成過程中，利益為導向的政治表達始終是明確而又實在的。無論是格氏還是賓氏的學說都圍繞著國際法的基本價值取向，在正義與和諧[7]間尋求利益。海洋利益的選擇在國家行為上表現(xiàn)為對抗與合作交替的情形，最終以共同合議的方式進行了固化。

中國在對待海洋的態(tài)度上與西方各國迥然不同，有人以歷史地理學的角度進行了闡釋，認為“傳統(tǒng)中國最具海洋意識的群體當屬閩南人。閩南山區(qū)負山濱海，平衍膏腴之壤少，崎嶇磽確之地多，故田不供食，以海為生，以津為家者，十而九也”[8]。可見，中國接觸海洋的早期地點和人物并不位于國家的統(tǒng)治中心。這使得之后的海洋國際法觀念，始終平行于現(xiàn)有觀念，兩者之間的獨立征象較為顯著，此情況一直延續(xù)至1840年后的中國社會。但海洋的歷史和地理因素并非是限制中國早期國際法觀念發(fā)展的桎梏，相反海洋利益與其他國家利益的衡量才是決定中國海洋法治進程的本質(zhì)。以下將從宋明兩個朝代開設市舶貿(mào)易的角度，來具體闡釋這種衡量的過程。

二、非內(nèi)發(fā)性的國際法觀念——北宋市舶制的誕生

北宋時期是中國海洋意識和國際法觀念初步發(fā)展的朝代，政府鼓勵人民進行海外貿(mào)易，并且成立了貿(mào)易管理機構，即市舶司。同時在對外貿(mào)易立法中制定了《市舶條法》，該法例中含有較多的涉外法律因素，造就了國際法觀念形成的土壤。同時該法例的誕生也是經(jīng)過北宋政府反復的利益衡量，并體現(xiàn)在國際法觀念中。但這種觀念帶有無可避免的“非內(nèi)發(fā)性”，即宋人的航海貿(mào)易行為并非商品經(jīng)濟發(fā)展所帶來的必然選擇，貿(mào)易的本意是為了交換，而宋朝的貿(mào)易只是表征上體現(xiàn)出交換的行為，其背后深遠的利益影響是陸上貿(mào)易的萎縮，而不得已表現(xiàn)出向海外尋求經(jīng)濟利益的被迫性。不過這種被迫性，也使得中國第一次打開了接受近代國際法觀念的扉門。

首先，北宋海上貿(mào)易的繁榮源自平等主權意識的萌芽。古代中國無論是從領土面積、人口數(shù)量還是經(jīng)濟總量上來講，相比于周邊的蕞爾小國，中國成為東亞地區(qū)的文明中心是實至名歸的。中國眾多的王朝統(tǒng)治者一直視己為凌駕于各邦之上的天朝皇帝，正因為統(tǒng)治階級的“文明中心”意識，導致國際法的綱要是存在的，或者說是有“國”法而無“際”法。[9]這種狀況直至北宋時期發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，“澶淵之盟”的簽訂，標志著中原王朝終于被迫接受了其他國家與其享有平等的主權地位，中國也正從此時起開始重新審視與周邊各國的關系。在平等的營商環(huán)境中，海上貿(mào)易也就借此時機興起和繁榮。

其次，《市舶條法》的內(nèi)容反映了早期國際貿(mào)易法的雛形。政府鼓勵外商來華經(jīng)商，對到港的“藩舶，每商至，習以客禮見主者”(《宋史·蘇緘傳》)。北宋在北方面對著強大的游牧民族，陸上絲綢之路已被完全阻斷，從西漢時期便形成的海上絲綢之路，重新進入到統(tǒng)治者視線中。雖然在與日本、高麗和南洋各邦之間的貿(mào)易交易中，逐步形成了國際貿(mào)易慣例，但始終未能開展成文法的制定，這對國際貿(mào)易法的完善和成形造成了眾多困擾。因此，宋政府之后開始了“詳議利害，先次刪立抽解條約，更取索重詳定施行”，最終在國家的經(jīng)貿(mào)利益前走出了法治化的一步。宋朝通過出口瓷器和絲綢兩大主要商品，換取了來自海外的玳瑁、象牙、犀角、賓鐵、珊瑚、瑪瑙、乳香、紫礦、逾石、牛皮及筋骨等。(《宋會要輯稿·職官 四四之二三、一七》)與大衛(wèi)·李嘉圖提出的比較利益理論學說相似的是，宋朝以優(yōu)勢商品換取的國家經(jīng)濟貿(mào)易利益，正好用來彌補每年的歲貢，以及北方產(chǎn)糧區(qū)受戰(zhàn)爭影響所損耗的傳統(tǒng)土地收入。海上貿(mào)易的巨額利益促使中原王朝正視與他國的交往，只有秉持平等主義的國際法觀念，才能保證持續(xù)不斷的財政收入。因而，此時的中國在衡量利益的背景下，已經(jīng)觸摸到了西方法學意義上的、建立“平等國際法”的門檻。

再次，《市舶條法》也凸顯出立法目的和手段之間的利益矛盾。北宋支持和鼓勵海上貿(mào)易的初衷無疑就是增加國家收入，維持整個封建王朝的財政運轉(zhuǎn)，其所評估和衡量的利益較為單一，即為貨幣性收入。立法的目的是為貨幣的固定流向提供相應的法治保障，相應地，此時國際法觀念所表現(xiàn)出利益綱目的分立和對峙，法律對國家利益的保障是以限制個人利益為前提的。在沒有完整法治體系的當時，市舶司管理者的腐敗不可避免，“泉、廣舶司日來藩商寢少，皆緣克剝太過”(《后村大全集·趙孟傳除提舉福建市舶兼知泉州制》)。另外，法例在實施中過多依靠行政手段，諸如禁榷、抽分和博買，而國際貿(mào)易法的原本初衷是保證海上貿(mào)易商貨之利益，與西方中世紀的國際貿(mào)易法相比，《康梭拉德海法》《奧內(nèi)隆法典》《維斯比海法》更側重于保護商人在自治城市間貿(mào)易的權益保護，并設立專門的商事法庭來審理案件。但市舶制發(fā)展到后期，竟成為官員壟斷海上貿(mào)易利益的權力尋租工具，如嶺南節(jié)度使王鍔對“西南大海中諸國舶至，則盡沒其利”(《舊唐書·王鍔傳》)，海外商客的個人利益無法得到保護，并在國家和官僚體系的利益剝拷中步履維艱。因此，《市舶條法》在各種形式的利益衡量下，選擇了一條與西方完全不同的路徑，從而使得該法例更加近似于外貿(mào)管制法或海關法。

另外值得一提的是，北宋面對違法蕃商的處理方式，表現(xiàn)出司法主權意識的發(fā)展軌跡。從原先的“稍侈靡逾禁，使者方務招來，以阜國計，且以其非吾國人，不之問”(《程史·卷一一》)，再到遵循唐代的“化外人”原則，直至“蕃人有罪，詣廣州鞠實，送蕃坊行遣”，從中可以發(fā)現(xiàn)司法管轄權作為主權最重要的組成部分，由原來的寬松到后來的嚴格屬地管轄權，這些都是構成國際法的基礎權源。中國人的國際法觀念在同時評價海洋利益和主權利益，也促進了主體意識的產(chǎn)生。只不過，這種現(xiàn)象由于非內(nèi)在性的特質(zhì)存在而很快地消失，最典型的情況莫過于明朝。

三、利益再衡量下的國際法觀念——明朝市舶制之殤

明朝在建立之初就恢復了以中國為中心的東亞國際秩序，原先的國際法觀念，此時又有了一次根本的轉(zhuǎn)變，國家利益在明朝市舶的廢立過程中，再次經(jīng)歷了衡量與比較，只是此時的利益維度不再局限于經(jīng)濟利益。

明初市舶由于海禁制度和朝貢貿(mào)易體系的建立，使得海上貿(mào)易的走向發(fā)生了逆變，從原來中外商舶往來的盛景變?yōu)椤爸挥猩贁?shù)朝貢外船來華，而無一艘中國船出?！盵10]。明初政府將國家的海洋安全利益置于首位，于是摒棄了海洋經(jīng)濟利益。國際法觀在“海道可通外邦，故嘗禁其往來”的政策下，反映出明朝政府對于海洋利益理解上的偏頗，利益結構上的抉擇導致國際法觀念出現(xiàn)了倒退，自我強國的認知、海洋安全的不穩(wěn)定性以觀念制度化的形式對今后國際法觀的走向起到了潛移默化的影響。之后中國的國際法觀念逐漸走向了閉塞和不開明，“國本主義”的傾向更為明顯，強調(diào)國家利益是國際法服務的唯一目標。[11]這種觀念一直延續(xù)到近代，其與中國海洋戰(zhàn)略的滯后是一并存在的，很顯然無法維護中國的海洋利益。

再者，以鄭和下西洋為代表的朝貢外交，并沒有帶來成熟的國際法觀念，雖然與南洋各國間的交流與聯(lián)系增多，但實質(zhì)上卻是國家主導的海洋行為取代了民間海洋行為，這種態(tài)勢是為了換取外國與中國建立“宗主”和“附庸”的關系，從國際法的理論上來看，類似于保護國與被保護國的一種法律關系，可以稱為一種國際監(jiān)護關系。而建立此關系后，持有明政府頒發(fā)的“勘合”和本國政府的“表文”才有資格成為“貢舶”，且必須遵守明朝廷指定的航路、港口、限定船數(shù)、限定日期、限量輸入。海洋利益的交換系統(tǒng)中，充斥著國家意志，國家實際上行使著絕對化的主權，海洋安全利益在永樂年間已不十分突出。隨著中國的遠洋事業(yè)進入黃金發(fā)展階段，中國人踏海的足跡一直延伸至東非和中東海岸，海洋的政治與外交利益又成為中央政權衡量標準的重要參數(shù)。鄭和的遠航并沒有給國家?guī)斫?jīng)濟利益，反而招致“費錢糧數(shù)數(shù)十萬，軍民死且萬計，縱得奇寶而歸，于國何益”(《殊城周知錄》)的詰問。

上層統(tǒng)治階級意識中的國際法即是將主權擴展至別國領土上，因而鄭和船隊實屬武裝商船，出現(xiàn)了在別國管轄事項上橫加干涉的情形。另一方面，在沒有形成確實有效的國際法規(guī)則時，明政府采取兩種法律手段經(jīng)略和治理海洋。其一是官辦航海業(yè)中的國內(nèi)法規(guī)則，如頒發(fā)外貿(mào)特許權的行政法規(guī)、皇帝的口諭等。其二是國際禮讓規(guī)則的施行，國際法規(guī)則讓位于國際禮讓，這并不等同于主權讓渡的現(xiàn)代國際法觀，而是封建時代主權不對等的政策導向，即朝貢貿(mào)易的“懷柔天下人”?，F(xiàn)代國際法中認為國際禮讓是一個成員對另一個成員應有的相互禮貌，禮讓規(guī)則也是法律的一部分。*Russian Socialist Federated Soviet Republic v. Cibrario, Annual Digest, 2(1923-4), Case No.17.這在海洋利益的國際交往中，可視作中國在利益衡量上的又一次法治試驗。可以看到，雖說禮讓規(guī)則的國際法屬性擺脫了軟法之嫌，但中國的國際法觀念在遠航中傳播的依然是不完整的國際人格身份，這種不正常的國際法觀念在歐洲人的大航海時代后，遭遇到了近現(xiàn)代國際法觀的強大沖擊，直至最后的瓦解，從此中國也喪失了在國際法領域內(nèi)的話語權。

此外，在明朝中葉，原先朝貢貿(mào)易和海禁政策中設立的市舶司，其目的是“通夷情、抑奸商、俾法禁有所施，因以消其釁隙”(《明史·卷八一》)。官方壟斷了海洋利益，但又無法從朝貢貿(mào)易中獲得實際收益，這種原始的以物易物的貿(mào)易方式，使得市舶司的貨幣稅收職能嚴重減損，最后導致了廣州、明州和泉州三港的市舶司被全部裁撤。此情形延續(xù)至明末，隨之是龐大的民間與私人海商集團的崛起。在與海洋政治利益的衡量中，中國的上層統(tǒng)治者始終無法擺脫固有的國際法觀念，認為利益衡量的維度雖有所發(fā)展，但依然秉持海上貿(mào)易是“公私并賴，其殆天子之南庫也”、“既裕足食之計，實寓弭盜之術”[12]，將海洋作為經(jīng)濟以及政治利益的來源。換言之，依然將平息海上武裝和稅收作為海洋利益的焦點，民間海商與外國貿(mào)易慣例、規(guī)則的形成計劃并不屬于國家的國際法觀念范疇中。國家的成文法典中依然將違反禁海的事由作為刑罰的唯一條件，諸如“凡沿海去處，下海船只除有號票文引許令出洋外，若奸豪勢要及軍民人等擅造二桅以上違式大船，將帶違禁貨物下海前往蕃國買賣，潛通海賊同謀，結聚及向?qū)?，劫掠良民者，正犯比照謀叛巳行律處斬，乃梟首示眾，全家發(fā)邊衛(wèi)充軍”(《大明律·問刑條例之私出外境及違禁下海條附》)。至于后來橫行海上的中國武裝海商，如李旦、顏思齊、鄭芝龍等則利用了國內(nèi)政治形勢，明政府也寄希望于武裝海商來維持東南沿海的政治利益與安全，同時將海洋的經(jīng)濟利益讓予中國海商，明末的市舶司實際上已失去原有的功能，而外國商船甚至“不得鄭氏令旗者，不能來往。每舶例入三千金，歲入千萬計，以此富敵國”(《臺灣外紀·卷一》)。此類貿(mào)易許可證的頒發(fā)不經(jīng)由政府，而由私人海商予以發(fā)放，彰顯中央政府依然將海洋利益置于土地利益之后，主動摒棄了海洋行政管理權，國內(nèi)成文法的制定被海商集團的貿(mào)易習慣法所取代。

國際法著名學者奧本海認為,國際法的發(fā)展一方面取決于公共道德標準，另一方面則取決于經(jīng)濟利益。這兩個因素的發(fā)展與國際法的發(fā)展成正比。公共道德的標準提出，在明末那個時期無法進行科學的衡量，也缺乏相應的衡量工具。并且，由于海洋經(jīng)濟利益最終逐漸在國家收入中萎縮，轉(zhuǎn)而由私人走私獲取對稱的利益，原先宋元時期政府所主導并得益的海上貿(mào)易從官辦轉(zhuǎn)向民辦，但國際法觀念的更新卻無法看到，相反變?yōu)楦颖Ｊ亻]塞的自我主義。這種自絕于海洋的做法源自國際法觀念上的偏見，因觀念意識并沒有與國際關系相脫離，只是將利益因素與國際關系捆綁在一起的做法，致使中國在面對歷史發(fā)展時喪失了主動構建國際法律秩序的機遇，從而讓西方殖民者將本國法、國際法觀念移植到東亞、南洋以及其他海上絲綢之路國家，中國也至此之后再無國際法的主導權。整個明代市舶制度的衰落也表現(xiàn)出，政府在對國際法上的意識和觀念，被利益衡量這一無法逾越的桎梏牢牢鎖在了本國陸地上。隨著清朝的建立及海禁的全面推行，海洋上難見中國商船的身影，而中國的國際法觀念要等到1840年以后才會有近代化的演進。

四、海洋法治、利益衡量與國際法觀念的邏輯調(diào)整——對“一帶一路”的反思

“一帶一路”作為國家的重要戰(zhàn)略，引發(fā)了各方的關注，因其本身并不是古代“一帶一路”的重復，而是更多地表現(xiàn)出新的特征。中國海洋法治的逐步形成和構建中，始終交織著國家對海洋利益、陸地利益的衡量，以及國際法觀念的認同和逆轉(zhuǎn)。利益衡量作為法律評價的工具影響著國際法觀念，而國際法觀念又根據(jù)利益種類和量度的差異進行著國本主義的意識表達。只不過此種國際法觀念的變動模式在現(xiàn)今的國際政治、經(jīng)濟與外交秩序中早已不再適用，政府也不會將海洋利益簡單劃分為政治利益、經(jīng)濟利益之類的邏輯等分法再次用于海洋戰(zhàn)略的方案中。因為此時的海洋利益不僅僅是政治與經(jīng)濟的利益融合，更是法治和觀念、價值的利益融合。

美國學者溫特認為國家利益主要包括“維護現(xiàn)狀、改變現(xiàn)狀和集體認同”三種建構因素。[13]海洋利益在宋明兩朝設立的市舶制度，無疑是維護與改變現(xiàn)狀的利益索求，而集體認同在宋明時期的中國是無法達成的目標。溫特還認為基于集體認同的國際利益具體表現(xiàn)為愿意幫助那些其認同的國家，即使自己的利益沒有受到威脅。這種認同不是外部強制、利益誘惑，而是認同對方是自己的“伙伴”、“朋友”，乃至為“命運共同體”。認同從利益中產(chǎn)生，但并不涵蓋利益，只是從構建主義的視角將利益等同于觀念。宋明時期的國際法觀念只是作用于國家的海洋利益，并隨之變化。而構建主義的理論闡明了現(xiàn)代國家在國際交往和國際立法話語權的爭奪中，必須將利益與觀念進行融合，也就是國家利益的邏輯構成中必須在現(xiàn)有內(nèi)涵中，納入新的觀念與價值利益，并體現(xiàn)在本國的國際法觀念中。

在“一帶一路”的國家戰(zhàn)略建設中，學界將對外投資、基礎設施建設、高鐵建設等作為國家戰(zhàn)略的重點，這本身無可非議。但是，反思封建時期的國際法觀念及國家對于海洋利益的單一詮釋，可以說在“一帶一路”中，不僅要在政治、經(jīng)濟、國家安全利益上進行衡量，而且要在觀念和價值利益上進行重新調(diào)整，并與前者共同作為傳播的對象，這樣可以防止因政治、經(jīng)濟利益出現(xiàn)波動而導致不確定的國家利益損失。因為根據(jù)建構主義理論，觀念等同于物質(zhì)利益，有利于確定各種替代行動方案的成本和收益，并影響相關國家的政策。國際法觀念重新納入到觀念利益的做法，可以有效實現(xiàn)政治與經(jīng)濟利益的再度升級，并在重新搭建的海洋法治和海權體系下，保障我國的海洋利益，這也是在實施“一帶一路”戰(zhàn)略中國家軟實力的體現(xiàn)。

“一帶一路”的建設雖其表現(xiàn)為政治與經(jīng)濟利益在亞歐非大陸上的再次分配與整合，但其本質(zhì)是新型大國關系下的“大國際法觀念”。中國一直秉承和平共處五項原則，以及互惠共贏的外交政策，這些都必須體現(xiàn)在國際法的觀念利益中。這與美國構建的跨太平洋伙伴關系協(xié)議(TPP)不同，因該協(xié)議的觀念利益是建立在美國利益為中心的秩序基礎上，后者的國際法觀念是圍繞在近現(xiàn)代西方霸權所維護的國際秩序之中的。所以在建設海洋強國的過程中，應始終不能忽略國際法中的觀念利益，并將其作為新的衡量方法和工具。

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2015-06-20

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目(12YJA820047)；上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃(ZZHZ13017)

俞世峰(1984-)，男，博士，助理研究員；E-mail：yushifeng1984@126.com

1671-7031(2015)06-0048-05

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