林權(quán)重塑中客體的確定

裴麗萍　張啟彬

林權(quán)重塑中客體的確定

裴麗萍張啟彬

摘要:林權(quán)并非是我國《物權(quán)法》、《森林法》上明確規(guī)定的權(quán)利類型，而立法論上學(xué)界對(duì)林權(quán)的界定和內(nèi)容的建構(gòu)爭(zhēng)議很大，其原因在于學(xué)者對(duì)林權(quán)客體的確定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。根據(jù)我國現(xiàn)行立法有關(guān)森林歸屬和利用的民事權(quán)利規(guī)定，結(jié)合森林的自然資源特性，應(yīng)將森林及其所生長范圍內(nèi)的林地確定為林權(quán)的法律客體。

關(guān)鍵詞:物權(quán)特定性； 林權(quán)； 定著物； 集合物

引言：林權(quán)界定的現(xiàn)狀

林權(quán)不是法律上明文規(guī)定的權(quán)利類型，但學(xué)者通過解讀法律規(guī)定中“林權(quán)證”*涉及林權(quán)證規(guī)定的條文有：《物權(quán)法》第127條第2款，《農(nóng)村土地承包法》第23條第1款，《森林法》第3條第2款，《林木和林地權(quán)屬登記管理辦法》第4條。所表征權(quán)利來界定林權(quán)的內(nèi)容。根據(jù)不同的法律依據(jù)，導(dǎo)致林權(quán)界定存在兩種模式：第一，《物權(quán)法》調(diào)整模式：根據(jù)《物權(quán)法》第127條，認(rèn)為“林權(quán)，應(yīng)為土地承包經(jīng)營權(quán)在林地承包方面的表現(xiàn)，為林地承包經(jīng)營權(quán)，屬于土地承包經(jīng)營權(quán)的一種類型?！?崔建遠(yuǎn)，2012:42)亦即林權(quán)是以國家和集體所有權(quán)為母權(quán)設(shè)定的用益物權(quán)——土地承包經(jīng)營權(quán)。第二，《森林法》調(diào)整模式：以《森林法》第3條為依據(jù)，認(rèn)為“森林、林木、林地的權(quán)屬，通常也稱為林權(quán)，主要是指森林、林木和林地的所有權(quán)和使用權(quán)。”(鄔肇福、曹康泰，1998:7)此模式下林權(quán)的內(nèi)容包含所有權(quán)和使用權(quán)，亦即林權(quán)是對(duì)森林、林木和林地占有、使用、收益和處分的權(quán)利束。

以上分歧，可以歸結(jié)為對(duì)林權(quán)客體的不同認(rèn)識(shí)所導(dǎo)致：“《森林法》序列中的林權(quán)客體包括森林、林木與林地三類?！段餀?quán)法》中林地承包經(jīng)營權(quán)的客體是林地?！?魏華，2011:69)由此可見，確定林權(quán)客體是構(gòu)建和明晰林權(quán)內(nèi)容的前提。

一、 林權(quán)界定的檢討與重塑

(一) 現(xiàn)行林權(quán)界定模式存在的問題

1.《物權(quán)法》調(diào)整模式存在的不足

《物權(quán)法》將林權(quán)納入土地承包經(jīng)營權(quán)制度中調(diào)整，將林地視為農(nóng)地，“在林業(yè)經(jīng)營周期長、風(fēng)險(xiǎn)大，對(duì)社會(huì)資本吸引力本身就弱的情況下，現(xiàn)有林權(quán)流轉(zhuǎn)制度偏重林地社會(huì)保障功能的發(fā)揮…，制約了林權(quán)主體經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)…。”(徐本鑫，2014:82)例如：禁止家庭承包取得的集體所有的林地使用權(quán)成為抵押財(cái)產(chǎn)*參見《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法(試行)》第9條第6項(xiàng)。。該法律規(guī)定加劇了林權(quán)主體的融資困難。林權(quán)流轉(zhuǎn)需要經(jīng)發(fā)包方同意，導(dǎo)致了林權(quán)流轉(zhuǎn)中頻受非林權(quán)主體的“集體”代理人的干預(yù)。使得集體森林實(shí)際上演變?yōu)椤凹w”代理人支配的“干部林”、“大戶林”。

2.《森林法》調(diào)整模式存在的不足

《森林法》中界定的林權(quán)權(quán)利束不具備物權(quán)的排他性。一方面“一物二主”的現(xiàn)象：國家和集體對(duì)森林享有壟斷的所有權(quán)*參見《物權(quán)法》第48條。，因此對(duì)構(gòu)成森林的林木享有壟斷的所有權(quán)；然而法律又規(guī)定了個(gè)人或單位可以對(duì)構(gòu)成森林的林木享有所有權(quán)*參見《森林法》第27條。。另一方面，林權(quán)的行使受到過多的行政束縛：如林權(quán)束中的林地使用權(quán)和林木所有權(quán)的流轉(zhuǎn)、林木所有權(quán)的行使受到采伐行政許可的限制*參見《森林法》第15條第2款、第32條。。

(二) 林權(quán)的立法重塑

認(rèn)識(shí)到現(xiàn)有林權(quán)制度存在的不足，2010年公開的“森林法修改草稿第一次征求意見稿”中，雖然“突破《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于轉(zhuǎn)讓的法律限制，厘清關(guān)于林地承包經(jīng)營權(quán)抵押的法律精神?！?張紅霄，2012:164)但回避了《森林法》與《物權(quán)法》理念的對(duì)接：如“物權(quán)歸屬及變動(dòng)規(guī)則，‘林、地一體’造成的交易障礙等依然沒有得到解決?！?鞏固，2013:25)因此，林權(quán)仍然面臨重新定位。

1.學(xué)界對(duì)林權(quán)界定的再探索

拋開現(xiàn)行立法規(guī)定，學(xué)者對(duì)林權(quán)應(yīng)然法律定位進(jìn)行了諸多有益的探索：(1)將林權(quán)界定為林木所有權(quán)：“作為林權(quán)制度改革重要內(nèi)容的‘林權(quán)’流轉(zhuǎn)實(shí)質(zhì)上就是林木所有權(quán)人對(duì)其林木行使處分權(quán)的表現(xiàn)形式?！?李延榮，2009:52)(2)將林權(quán)界定為涉及森林的整套物權(quán)體系：“林權(quán)是由森林資源所有權(quán)作為上位權(quán)以及與之相應(yīng)的一系列下位權(quán)組成的有機(jī)體系，不僅包括森林資源所有權(quán)和森林資源用益物權(quán)，還包括以森林資源用益物權(quán)和林木所有權(quán)為客體的擔(dān)保物權(quán)?！?周伯煌，2009:43)(3)將林權(quán)界定為以國家和集體森林所有權(quán)為母權(quán)的、以非所有權(quán)人利用為內(nèi)容的用益物權(quán)：“林權(quán)是建立在森林資源所有權(quán)基礎(chǔ)上的一種限定物權(quán)，規(guī)范的是非所有權(quán)人對(duì)森林資源所享有的使用收益的權(quán)利?！?張冬梅，2012:47)

2.林權(quán)的重新界定

本文贊同上述第三種學(xué)說。即林權(quán)是建立在《物權(quán)法》第48條規(guī)定的森林所有權(quán)為基礎(chǔ)的，用以規(guī)范非所有權(quán)人對(duì)作為自然資源的森林所享有的占有、使用、收益和處分的用益物權(quán)。其以《物權(quán)法》第118條為依據(jù)，并在學(xué)理上具有如下特點(diǎn)：(1)林權(quán)作為具有排他性的物權(quán)，糾正了現(xiàn)有林權(quán)制度的弱排他性弊端?！白裱餀?quán)法原理創(chuàng)設(shè)林權(quán)，使非所有人獲得了一種獨(dú)立的支配權(quán)。既可以對(duì)抗其他市場(chǎng)主體，又可排除行政權(quán)力的非法干涉?！?高桂林、吳國剛，2005:43)(2)林權(quán)以森林所有權(quán)為母權(quán)的用益物權(quán)，理順林權(quán)與森林所有權(quán)的關(guān)系。與林權(quán)改革的目標(biāo)一致：“在不改變公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的前提下，確保林農(nóng)對(duì)森林資源開發(fā)利用的合法權(quán)益?！?張璐，2010:89)(3)林權(quán)是可以進(jìn)行法律處分進(jìn)行流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)：“通過物權(quán)的模式，建立起類似于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的約束機(jī)制，將抽象的所有權(quán)落實(shí)到具體的民事主體上，創(chuàng)設(shè)出可流轉(zhuǎn)的森林資源使用權(quán)，使之成為市場(chǎng)化經(jīng)營的基石?！?周珂，2008:2)

二、 林權(quán)客體的規(guī)格

(一) 林權(quán)構(gòu)建的“客體標(biāo)準(zhǔn)”

1.林權(quán)構(gòu)建的兩種標(biāo)準(zhǔn)

林權(quán)概念界定之后，依據(jù)林權(quán)的應(yīng)然定位構(gòu)建林權(quán)的內(nèi)容。一般有兩種構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)：其一，“主體標(biāo)準(zhǔn)”，即將林權(quán)的內(nèi)容按照不同的權(quán)利主體分別進(jìn)行類型化。林權(quán)分為國有林權(quán)、集體林權(quán)和非公有性質(zhì)的林權(quán)(李大偉，2009:3)。其二，“客體標(biāo)準(zhǔn)”，即物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利的對(duì)象——“物”構(gòu)筑權(quán)利體系：如有學(xué)者認(rèn)為林權(quán)的客體是“林木和林地，林權(quán)包括林地所有權(quán)、林地使用權(quán)(他物權(quán))和林木所有權(quán)?！?胡玉浪，2012:17)

2.遵循客體標(biāo)準(zhǔn)的理由

筆者認(rèn)為應(yīng)以“客體標(biāo)準(zhǔn)”構(gòu)建林權(quán)體系，以客體的確定為切入點(diǎn)。其理由在于：(1)主體標(biāo)準(zhǔn)存在著明顯的問題。一方面，主體標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤地將所有制和權(quán)利主體混為一談；如集體林地使用有權(quán)和國有林地使用權(quán)的主體并非集體和國家。實(shí)際上所有制“三分法”分類的林權(quán)內(nèi)容，不因所有制而在權(quán)利內(nèi)容上有所差別：森林、林地所有權(quán)也不因主體是國家或集體而有所區(qū)別。另一方面，“三分法”的“分類遺漏了最為重要的‘法人所有權(quán)’,實(shí)際上,法人所有權(quán)已經(jīng)在許多法律中得到了確認(rèn)?！?高利紅，2004:59)(2)客體標(biāo)準(zhǔn)具備的優(yōu)勢(shì)?？腕w標(biāo)準(zhǔn)凸顯了林權(quán)同傳統(tǒng)物權(quán)的差異——森林資源及其構(gòu)成部分既有獨(dú)立性，又有整體性：林業(yè)活動(dòng)的對(duì)象森林資源是由林木、林地等早已成為傳統(tǒng)物權(quán)客體的物構(gòu)成；“但是，它們又相互作用、互為條件，彼此之間有著特定的整體關(guān)聯(lián)性，…共同構(gòu)成森林生態(tài)系統(tǒng)這一有機(jī)整體?！?林旭霞，2014:63)

(二) 林權(quán)客體確定的法律規(guī)格

1.物權(quán)客體的特定性原則

重塑的“林權(quán)”作為物權(quán)，應(yīng)當(dāng)符合“物權(quán)特定性原則”，“即一個(gè)物權(quán)的客體(標(biāo)的物)，應(yīng)以一物為原則，一個(gè)物權(quán)(尤其是所有權(quán))不能存在于兩個(gè)物之上?！?王澤鑒，2001:53)

該原則在我國法具體解釋為以下三個(gè)要點(diǎn)：客體的“現(xiàn)實(shí)性”，是指物權(quán)必須建立在現(xiàn)實(shí)存在的物之上，抽象中的并不存在的物或者已經(jīng)事實(shí)上滅失的物上不能設(shè)定物權(quán)；客體的“獨(dú)立性”，是指物權(quán)的標(biāo)的物必須建立在不需要依附于其他物，并在觀念上視為單獨(dú)一物的物上，物的組成部分上一般不能成立物權(quán)；客體的“同一性”，是指作為物權(quán)客體的物，“它是不能用其他物進(jìn)行代替的?！?鄭云瑞，2011:48)

2.他物權(quán)——自物權(quán)客體同一原則

該原則可表述為“他物權(quán)客體上豎立的所有權(quán)即為他物權(quán)的母權(quán)?！?崔建遠(yuǎn)，2012:34)該原則要求，林權(quán)作為用益物權(quán)、他物權(quán)，其客體就是做為母權(quán)的自物權(quán)、所有權(quán)的客體。

用益物權(quán)作為一種他物權(quán)其產(chǎn)生機(jī)理在于，“所有權(quán)人在自己沒有能力或不必親自行使所有權(quán)時(shí)，所有權(quán)人可以根據(jù)自己的意志和利益，將所有權(quán)的各項(xiàng)權(quán)能全部或部分地授予非所有人行使，以實(shí)現(xiàn)對(duì)其所有物的收益?！?錢明星，2002:95)這給我們以啟示，用益物權(quán)作為一種“定限物權(quán)與其母權(quán)(所有權(quán))要分享同一個(gè)物上的利益，法律解決問題的辦法是使二權(quán)并存于該物之上，換言之，二權(quán)的客體是同一個(gè)物?！?崔建遠(yuǎn)，2012:15)

(三) 林權(quán)客體確定的物理規(guī)格

森林具有自然資源的生態(tài)整體性：“從利用的角度來看，人們通常是針對(duì)某種單項(xiàng)資源，甚至是單項(xiàng)資源的某一部分。但實(shí)際上各種自然資源相互聯(lián)系、相互制約，構(gòu)成一個(gè)系統(tǒng)?！?蔡運(yùn)龍，2007:41)例如森林環(huán)境中，因采伐降低了森林的郁閉度，使該片采伐跡地的光照增加；進(jìn)而增高土溫和氣溫，增強(qiáng)蒸騰作用從而降低土壤含水量，反過來影響森林土壤的化學(xué)屬性和森林生物的活動(dòng)狀態(tài)(徐化成，2004:5)。

(四) 可能作為林權(quán)客體的對(duì)象物

1.立法論中的林權(quán)客體

現(xiàn)有林權(quán)立法論研究中，林權(quán)客體被確定為如下的“物”：有學(xué)者認(rèn)為林權(quán)客體是“森林資源”：“林權(quán)的客體對(duì)象是包括森林、林木、林地以及其他生態(tài)資源在內(nèi)的森林資源?！?林旭霞、張冬梅，2008:183))有學(xué)者認(rèn)為林權(quán)客體是“森林、林木和林地”：森林資源不能構(gòu)成客體，“森林資源涵蓋了森林、林木、林地乃至野生動(dòng)植物等多種客體，它們各自均應(yīng)作為獨(dú)立的物權(quán)客體?！?溫世揚(yáng)，2008:172)還有學(xué)者認(rèn)為林權(quán)客體是“林木和林地”：“林權(quán)客體宜確定為林地和林木。”(杜國明，2013:26)

綜上，在學(xué)理上可能成為林權(quán)客體的“物”包括：森林資源、森林、林地和林木。

2.可能對(duì)象物的術(shù)語界定

(1)林木的界定：法律規(guī)定中的林木“是指樹木和竹子。”*參見《森林法實(shí)施條例》第2條第3款。而林學(xué)專家對(duì)此進(jìn)一步細(xì)化：“林木是一定大小的單株樹木，包括喬木、灌木和木質(zhì)藤本。單位面積上達(dá)到一定密度時(shí)成為森林(或疏林)，密度不夠時(shí)，為零散木，位于村(宅)、路、水、田時(shí)稱四旁樹，其他區(qū)域?yàn)樯⑸??！?曹迎春，2009:15)

對(duì)此，林木的界定可分為兩個(gè)層次：其一，林木在物理上未與土地分離；種類不僅限于喬木和竹木，還包括灌木和木質(zhì)藤本。其二，林木是單一物，表現(xiàn)為林木是單株的樹木或藤本。不僅包含森林里的單株樹木，也包括不成林的零散木、四旁樹和散生木。

(2)森林的界定：法律規(guī)定中的森林是指“喬木林和竹林?！?參見《森林法實(shí)施條例》第2條第2款。而作為國家標(biāo)準(zhǔn)的“森林術(shù)語”中，“森林由喬木、直徑2cm以上的竹子組成且郁閉度0.2以上，以及符合森林經(jīng)營目的的灌木組成且覆蓋度30%以上的植物群落。包括郁閉度0.2以上的喬木林、竹林和紅樹林，國家特別規(guī)定的灌木林、農(nóng)田林網(wǎng)以及村旁、路旁、水旁、宅旁林木等?！?中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)發(fā)布，《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)——森林資源術(shù)語》(GB/T 26423-2010)，第7.5條。

對(duì)此，森林可界定為復(fù)數(shù)的林木構(gòu)成的植物群落，包括以下兩個(gè)層次：其一，森林是植物群落。即不包含森林中的動(dòng)物和微生物，也不包括森林中的土地。其二，森林是達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)或要求的植物群落：即要達(dá)到對(duì)郁閉度及林木直徑或蓋度要求。

(3)林地的界定：法律規(guī)定中的林地是指“郁閉度0.2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火燒跡地、未成林造林地、苗圃地和縣級(jí)以上人民政府規(guī)劃的宜林地?！?參見《森林法實(shí)施條例》第2條第4款。另外，還包括了苗圃地和輔助生產(chǎn)林地*參見《國家森林資源連續(xù)清查的主要技術(shù)規(guī)定》。。

林地作為一種特定用途的土地包括：其一，覆蓋有森林的土地。如竹林地、喬木林地和竹林地。其二，沒有覆蓋森林的土地。如疏林地、采伐跡地、火燒跡地、未成林地*有些法律學(xué)者認(rèn)為，“林地就是有林木和森林的土地”，顯然是沒有考慮到跡地、未成林地和法律規(guī)定為林地的土地。參見曹務(wù)坤：《林權(quán)法律問題研究》,中國社會(huì)科學(xué)出版社2012年，第2頁。。其三，法律規(guī)定為林地的土地。如苗圃地和輔助生產(chǎn)林地。

(4)森林資源的界定：法律規(guī)定中的森林資源“包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生動(dòng)物、植物和微生物?！?參見《森林法實(shí)施條例》第2條第1款。森林資源并不是指一個(gè)確定的物，僅是森林、林木和林地等物的統(tǒng)稱。

三、 不符合林權(quán)客體規(guī)格的對(duì)象物：林木與森林資源

(一) 林木的林權(quán)客體符合性考察

1.林木符合物權(quán)客體的一般要求：客體特定性要求

林木的顯著特點(diǎn)是植根于土地，即為“定著物”。林木不是抽象中或變化中的物，而是現(xiàn)實(shí)存在且獨(dú)特的、不可替代的物，故具有“現(xiàn)實(shí)性”和“同一性”。但是，定著物是否區(qū)別于土地而具有“獨(dú)立性”，學(xué)界的認(rèn)識(shí)存在“吸收主義”和“分離主義”的分歧。

持“吸收主義”學(xué)者否認(rèn)林木的獨(dú)立性，并認(rèn)為“土地的生成物未脫離土地的，如…竹木…等，屬于土地的必要組成部分，法律性質(zhì)上等同于土地?！?孫憲忠，2009:213)持“分離主義”學(xué)者認(rèn)為，定著物應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于土地，分別設(shè)立不同的所有權(quán)；“林木的所有權(quán)是可以與土地的所有權(quán)分離的?！?王利明，2013:73)

物權(quán)法理上，“物的獨(dú)立性的確定，主要依據(jù)的是社會(huì)生活需要或者社會(huì)觀念?！?尹田，2013:39)能否為人類控制能力和利用價(jià)值，成為判斷的新標(biāo)準(zhǔn)：隨著的技術(shù)發(fā)展和人類利用自然能力的增強(qiáng)，“土地之上的林木和土地之下的礦藏、水資源及野生動(dòng)物等都開始因其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的日益彰顯而與土地相分離，成為獨(dú)立的物權(quán)客體?！?桑東莉，2006:141)

林木與土地采“分離主義”，早已成為我國法律上的現(xiàn)實(shí)：比如林木作為定著物視為一般抵押權(quán)的客體，而獨(dú)立于土地*參見《物權(quán)法》第180條第1項(xiàng)。；林木成為私人所有權(quán)的客體*參見《民法通則》第75條。；林木作為獨(dú)立客體設(shè)定林木所有權(quán)和使用權(quán)*參見《森林法》第3條第2款。。因此，林木具有“獨(dú)立性”、“同一性”和“現(xiàn)實(shí)性”——即“物權(quán)客體特定原則”，符合物權(quán)的客體一般要求。

2.林木不符合林權(quán)客體的要求

林木不符合林權(quán)的法律定位：將林木視為客體，主要是將林木所有權(quán)作為林權(quán)權(quán)利束中的一項(xiàng)權(quán)利。然而林木所有權(quán)與林權(quán)的用益物權(quán)定位不符。從法理上看，“用益物權(quán)是以所有權(quán)中分離出來的占有、使用、收益等權(quán)能作為要素的他物權(quán)，是非所有權(quán)人對(duì)他人的物享有的權(quán)利。因此，在一種用益物權(quán)的內(nèi)部體系中，不可能包括可稱為所有權(quán)的具體權(quán)利類型?！?張冬梅，2012:79)

林權(quán)客體設(shè)定為單株的林木，不能體現(xiàn)出森林作為資源的整體屬性：比如森林景觀權(quán)的森林景觀功能發(fā)揮，需要“林區(qū)中的山、水、石、大氣、光照、動(dòng)物、植物等各種生物和非生物要素的組合”(郭保香，2011:49)，單株林木不能構(gòu)成森林景觀。又如森林碳匯財(cái)產(chǎn)權(quán)中，森林匯集碳元素能力的統(tǒng)計(jì)，需要計(jì)算一片抽樣森林的面積內(nèi)估算立木儲(chǔ)積或材積、或所有樹木的生物量(Ravindranath，2009:259-269)，也不是由獨(dú)立的林木構(gòu)成的。再比如，林業(yè)生產(chǎn)的對(duì)象一般都是具有一定面積的森林，而不是單株的林木。林木采伐及其行政許可，不是通過單株林木，而是通過確定采伐面積、蓄積和株數(shù)來進(jìn)行控制的*參見《森林法》第34、35條。。

3.小結(jié)：林木不符合林權(quán)客體的規(guī)格

林木雖符合物權(quán)客體的特定性原則，但林木不符合林權(quán)客體的整體性規(guī)格，從而不符合林業(yè)實(shí)際，不利于發(fā)揮森林的生態(tài)、經(jīng)濟(jì)價(jià)值。以林木為客體設(shè)定林木的所有權(quán)，不符合林權(quán)用益物權(quán)的定位。

這并非否認(rèn)以林木為客體成立私人所有權(quán)，只是該所有權(quán)不能成為林權(quán)的內(nèi)容，但不影響其作為傳統(tǒng)民法所有權(quán)體系中的一類權(quán)利。事實(shí)上，對(duì)于不成林的零散木、四旁樹和散生木，盡管其不能發(fā)揮森林的生態(tài)和社會(huì)價(jià)值，但私人以林木為客體享有的所有權(quán)，從經(jīng)濟(jì)利用的角度確定其歸屬十分重要。

(二) 森林資源的林權(quán)客體符合性考察

1.森林資源不具備物權(quán)客體的特定性要求

森林資源不具有同一性，主要表現(xiàn)為其構(gòu)成要素存在變化性。森林資源中包含森林野生動(dòng)物、森林微生物，具有較大的流動(dòng)性和不確定性：野生動(dòng)物資源可能因逃脫、遷徙、驅(qū)逐或死亡而具有逃逸性；而森林資源中的林木、林地和森林都是附著于土地之上，在特定時(shí)期內(nèi)在數(shù)量和四至上不會(huì)發(fā)生變化。

森林資源是指地球生物圈范圍內(nèi)所有森林、林木和林地等相關(guān)資源要素的總稱。作為上位概念其既可指以上要素的聚合，也可以指其中單獨(dú)的某個(gè)要素。因此森林資源作為一個(gè)抽象概念而不具現(xiàn)實(shí)性，并且無法特定其所指的要素而不具獨(dú)立性。

2.森林資源不能成為林權(quán)母權(quán)的客體

林權(quán)作為以“(作為自然資源的)森林”的國家和集體所有權(quán)為母權(quán)的他物權(quán)，出于他物權(quán)——自物權(quán)客體同一的要求，林權(quán)的客體應(yīng)該就是該所有權(quán)的客體。

然而《森林法》第3條第1款和《物權(quán)法》第48條中對(duì)該所有權(quán)客體的界定不同，對(duì)此學(xué)界也有爭(zhēng)議：有學(xué)者認(rèn)為該所有權(quán)的客體是森林(溫世揚(yáng)，2008：172)；有學(xué)者援引德國法的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為所有權(quán)具有憲法意義，而該所有權(quán)客體可以不具特定性，因此森林資源可以成為客體(常鵬翱，2008：60)。

森林資源除了不具有特定性，不能成為傳統(tǒng)物權(quán)客體外，其作為林權(quán)母權(quán)客體仍存在以下不合理之處：其一，德國法上所有權(quán)的憲法意義是指，“面對(duì)來自國家對(duì)所有權(quán)的侵犯，一種主觀上的防御權(quán)(ein subjektives Abwehrrecht)?！?Vieweg & Werner,2007:S69)而我國森林(資源)本身為國家所有，不存在這種防御的前提；不能盲目照搬。其二，將《物權(quán)法》第48條中的“森林”解釋為森林資源，意味著森林資源的任何組成要素(包括林木)均不能成為私人所有權(quán)的客體，這同私人對(duì)林木享有所有權(quán)的規(guī)定沖突。若將其解釋為森林，則意味著國家或集體對(duì)森林中的林木享有所有權(quán)，而個(gè)人或單位有權(quán)對(duì)森林享有用益物權(quán)。個(gè)人可以對(duì)未成林的四旁樹、散生木享有林木所有權(quán)。這符合現(xiàn)實(shí)的林木權(quán)屬確定狀況。

3.小結(jié)：森林資源不符合林權(quán)客體規(guī)格

森林資源作為林權(quán)客體與林權(quán)母權(quán)的客體——森林不一致，不符合“他物權(quán)——自物權(quán)客體同一”的規(guī)格。更重要的是，森林資源不具備物權(quán)客體特定性要求，不能成為一般意義上之物權(quán)的客體。因此，森林資源作為林權(quán)客體在法律上不具備可能性。

四、 林權(quán)的客體：森林及其附著的林地

(一) 森林作為林權(quán)客體的符合性考察

1.森林作為林權(quán)客體的符合性

(1)林權(quán)客體為森林，與其母權(quán)客體同一?！段餀?quán)法》第48條和《森林法》第3條第1款中，國家和集體對(duì)森林而非森林資源享有所有權(quán)，從中分離出來的用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)也必然以森林為客體。

(2)森林具有整體性。森林是有郁閉度、喬木胸徑和連續(xù)成片的面積等指標(biāo)衡量的植物群落，是森林生境的核心組成部分，它是森林景觀的主體，是森林碳匯功能的核心載體。另外，森林具備了造林的集中度，使得“集中造林單位成本較低，造林投資效率相對(duì)高。”(田淑英，2011:105)

2.森林作為林權(quán)客體的障礙

森林是由復(fù)數(shù)的、具有單一物性質(zhì)的林木結(jié)合一體的植物群落，符合集合物的定義。對(duì)于集合物是否具有獨(dú)立性，成為物權(quán)客體，學(xué)界素有爭(zhēng)議：有學(xué)者認(rèn)為“集合物可以在從事交易時(shí)從觀念上將他們與其他物分開，從而在觀念上形成一個(gè)特定的獨(dú)立物。”(王利明，2013:77)另有學(xué)者認(rèn)為“集合物不妨被視為‘一個(gè)’交易標(biāo)的(一個(gè)給付行為或者一個(gè)給付行為的客體),但并不等于集合物必須被視為一個(gè)獨(dú)立物?！?尹田，2002:78)

本文贊成集合物不具備“獨(dú)立性”，只能成為負(fù)擔(dān)行為的客體，只有單一物才能成為處分行為的客體。其一，這是“物權(quán)特定性原則”的題中之義：“該(物權(quán)的特定性)原則表示物權(quán)僅能成立于單個(gè)的物上，即物權(quán)必須指向特定的單個(gè)物?！餀?quán)特定性原則僅適用于：…(二)處分行為?！?鮑爾·施蒂爾納，2004：65-66)以德國法上的集合物物權(quán)變動(dòng)(200冊(cè)圖書的書庫)為例，“對(duì)此僅需要一個(gè)買賣合同(ein Kaufvertrag)，但在法律意義上需要進(jìn)行200次所有權(quán)轉(zhuǎn)移(200 übereignungen)?！?K?hler,2003:S.343)其二，這一點(diǎn)在浮動(dòng)抵押制度中同樣適用。在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)——發(fā)生抵押財(cái)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)發(fā)生“結(jié)晶”(或固化：crystallization)：浮動(dòng)抵押變成固定抵押，在此確定擔(dān)保標(biāo)的物的范圍以及數(shù)量，抵押權(quán)人可以就抵押物形式抵押權(quán)(王仰光，2012:227)。

3.理論障礙的克服

集合物與單一物區(qū)別在于，其構(gòu)成要素是否具有“獨(dú)立存在的個(gè)性”：“即使各個(gè)物形成集合物的情況下，所有人依然可以對(duì)單個(gè)物進(jìn)行支配?！?王利明，2013:76)構(gòu)成集合物的單一物可以單獨(dú)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，產(chǎn)生不同的法律效果，而單一物的組成部分則不然。而“獨(dú)立存在的個(gè)性”是隨著交易習(xí)慣及法律的擬制而產(chǎn)生變化的：如新購汽車上隨車配備的警示牌、工具箱是和該部汽車集合物中的單一物。而為了適應(yīng)海事運(yùn)輸?shù)慕?jīng)濟(jì)性和適航性要求，錨、鎖鏈、海圖等船舶屬具是單一物——船舶的組成部分*參見《海商法》第3條第2款。。

將森林?jǐn)M制為單一物，應(yīng)否認(rèn)森林中構(gòu)成要素——林木的“獨(dú)立存在的個(gè)性”。具體做法是否認(rèn)構(gòu)成森林中的林木所有權(quán)：否認(rèn)個(gè)人和單位對(duì)國家和集體所有的森林中的林木享有所有權(quán)；但承認(rèn)個(gè)人或單位對(duì)不成林的散生木、四旁樹或零星木的所有權(quán)。這意味著：(1)于森林的開發(fā)和利用時(shí)，應(yīng)構(gòu)建準(zhǔn)物權(quán)模式的林權(quán)。一方面林木采伐在內(nèi)的森林開發(fā)視為對(duì)森林的用益，而非林木所有人對(duì)林木的處分；另一方面還需要采伐許可對(duì)該項(xiàng)權(quán)利加以確認(rèn)作為成立要件(崔建遠(yuǎn)，2012:121-122)。并且通過行政許可取得林權(quán)時(shí)，采取有償原則*參見《行政許可法》第58條第1款及《物權(quán)法》第119條。。(2)于單位和個(gè)人造林或退耕還林的情形，造林人不享有林木所有權(quán)；而享有及時(shí)地報(bào)酬或補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。造林人應(yīng)當(dāng)借鑒《退耕還林條例》相關(guān)規(guī)定，林木歸國家所有或者集體所有*參見《退耕還林條例》第24條第1款。；但享有獲取補(bǔ)助的權(quán)利*參見《退耕還林條例》第30條及第35條。，承擔(dān)護(hù)林義務(wù)*參見《退耕還林條例》第31條第2款。。

(二) 林權(quán)客體的復(fù)合性

1.準(zhǔn)物權(quán)客體的復(fù)合性

盡管采取“分離主義”相關(guān)自然資源從土地獨(dú)立，但是在資源物權(quán)客體的確定上，單獨(dú)的自然資源并不能足夠成為客體。事實(shí)上，由于自然資源的流動(dòng)性和不特定性，對(duì)其“同一性”界定需要采取“時(shí)空結(jié)合觀”：“在空間上表現(xiàn)為客體有明確的范圍，不得以其他物替代；在客體的存續(xù)上即表現(xiàn)為同一性?！?崔建遠(yuǎn)，2012:45)因此，自然資源仍需要復(fù)合所承載的土地或水體構(gòu)成的空間予以確定化。故表現(xiàn)為準(zhǔn)物權(quán)客體的復(fù)合性：以漁業(yè)權(quán)為例，“養(yǎng)殖權(quán)的客體是其所支配的特定水域。捕撈權(quán)…是該水域內(nèi)的水生動(dòng)植物資源?！?孫憲忠，2006:9)即漁業(yè)權(quán)的客體由特定的水域及該水域水生動(dòng)植物資源復(fù)合而成。同樣地，“礦業(yè)權(quán)的客體應(yīng)是特定的礦區(qū)或工作區(qū)與貯存其中的礦產(chǎn)資源的組合體?！?崔建遠(yuǎn)、曉坤，1998:40)這種復(fù)合性也體現(xiàn)在狩獵權(quán)的客體，“狩獵權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)既包括特定的狩獵場(chǎng)所，也包括生活于其中的特定種類的可獵捕野生動(dòng)物”(戴孟勇，2010:118)。

2.林地作為林權(quán)客體的復(fù)合性

如前所述，森林是不包括森林中土地的植物群落。但是，如果林權(quán)法律客體的界定只包括植物群落，而不將植物群落所生長的林地包括進(jìn)去，必將給相關(guān)權(quán)利人行使權(quán)利帶來巨大的麻煩。同時(shí)在森林經(jīng)營和管理實(shí)踐中以森林的開發(fā)和利用也是以一定面積的地塊為計(jì)量單位，對(duì)森林按照人工區(qū)劃或者自然區(qū)劃加以劃分利用的。因此，森林所植根的土地——林地作為特定化森林利用對(duì)象的手段連同森林共同組成林權(quán)的客體，也是符合林業(yè)生產(chǎn)實(shí)際需求的。最后，林權(quán)的客體包括林地，可以克服由于森林的相對(duì)變動(dòng)性所帶來的確定客體的困難——通過林地四至確定森林的利用范圍。所以，作為林權(quán)客體除了森林還應(yīng)該包括植物群落及其所生長范圍的林地。

五、 結(jié)論

在林權(quán)立法重塑中，應(yīng)強(qiáng)化物權(quán)基本制度理念與林權(quán)制度的銜接：即以《物權(quán)法》第48條森林所有權(quán)為“母權(quán)”，以《物權(quán)法》第189條為依據(jù)建立用益物權(quán)性質(zhì)的林權(quán)。筆者建議將林權(quán)界定為：建立在森林所有權(quán)為基礎(chǔ)的一種限定物權(quán)，是用以規(guī)范非所有權(quán)人對(duì)作為自然資源的森林所享有的占有、使用、收益和處分的用益物權(quán)。

筆者建議林權(quán)內(nèi)容的架構(gòu)應(yīng)采取“客體標(biāo)準(zhǔn)”，林權(quán)客體的確定要符合法律和物理規(guī)格：法律上要求客體符合物權(quán)客體特定性原則，并于母權(quán)客體保持一致；物理上要求符合森林利用的整體性。林權(quán)應(yīng)建立在森林及其附著于的林地構(gòu)成的復(fù)合客體之上。

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■作者地址：裴麗萍，華中科技大學(xué)法學(xué)院。

張啟彬，華中科技大學(xué)法學(xué)院；湖北 武漢 430074。Email:zhangqibinhust@qq.com。

■責(zé)任編輯：李媛

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On the Validation of the Objection in the Legislation of Forest Tenure

PeiLiping(Huazhong University of Science and Technology)

ZhangQibin(Huazhong University of Science and Technology)

Abstract:The jurisprudent interpretations on the conception and content diverge dramatically on account of the statutory loophole that “forest tenure” has never been literally stipulated as a legitimately typified real right in neither “Real Right Law” nor “Forestry Law”.This deviation in hermeneutics,manifested by diverse definitions on the objection of forest tenure,has been attributed to the inconformity in setting criteria for the objection.Presuming forest tenure as a real right,this thesis strived to clarify the objection of forest tenure according to the characteristics of forests and also the specialty principle of real right in the background of public ownership on forest in Chinese legal system and attempted to conclude that the composite objection,forest and forestry land,of forest tenure would satisfy the distinctive value of forest while separating the attached realty from land.

Key words:specificity of property； forest tenure； fixture； aggregate realty

基金項(xiàng)目：■司法部部級(jí)研究課題(07SFB2034)

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2015.04.013