我國(guó)民間高利貸入刑的否定性分析

張文振

(東北師范大學(xué)政法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春130024)

我國(guó)特殊的歷史文化經(jīng)濟(jì)背景，為民間高利貸的形成與發(fā)展提供了肥沃的土壤。我國(guó)現(xiàn)行刑法沒有將民間高利貸行為規(guī)定為犯罪，但是，學(xué)界越來越多的聲音主張將民間高利貸行為納入刑法規(guī)范，其理由主要是民間高利貸的存在嚴(yán)重沖擊國(guó)家金融市場(chǎng)，放貸之后索貸艱難，易使放貸者采取一些過激的行為甚至違法犯罪，不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。本文對(duì)民間高利貸不應(yīng)當(dāng)入刑的問題進(jìn)行探討，希望能夠拋磚引玉。

一、我國(guó)民間高利貸概述

民間高利貸并沒有一個(gè)明確的概念。所謂“民間”，是相對(duì)于官方或者政府而言，而“高利貸”的界定就是指借款利率超過銀行和金融機(jī)構(gòu)同期利率的四倍或者更多。根據(jù)我國(guó)相關(guān)部門的規(guī)定，我們可以概括出民間高利貸的含義，即“民間個(gè)人或者企業(yè)之間進(jìn)行自由借貸，約定利率高于同期中國(guó)人民銀行公布的同檔貸款利率四倍的借貸?！?/p>

(一)我國(guó)民間高利貸的歷史淵源

我國(guó)民間高利貸在古代不同時(shí)期的形態(tài)和表現(xiàn)各有其特點(diǎn)，歷代統(tǒng)治者都制定不同的政策來規(guī)范其發(fā)展。追本溯源，至少在西周就有親族內(nèi)部的借貸記錄，有施、借、舉物生利三層意義。同時(shí)，根據(jù)貸款者情況來決定是否收息和利息高低。

《戰(zhàn)國(guó)策》里有一則關(guān)于齊國(guó)孟嘗君放貸的小故事。孟嘗君問自己的食客中有誰(shuí)懂得會(huì)計(jì)知識(shí)，請(qǐng)他去封地把自己借給百姓的款項(xiàng)收回，并計(jì)算相應(yīng)的利息。食客馮諼奉命去孟嘗君的封地薛邑收取當(dāng)?shù)鼐用竦慕杩?。到了?dāng)?shù)刂螅T諼把借契收回并一把火全燒了，說是使君的恩賜。這個(gè)小故事反映了民間高利貸的原始樣態(tài)。在這次借貸里，孟嘗君是出資人，他對(duì)借款的風(fēng)險(xiǎn)把控是出于信用貸款，以欠條作為追討依據(jù)，而不是要求當(dāng)?shù)鼐用褚詫?shí)物抵押。在這個(gè)借貸事件中，如果借款人不能及時(shí)償還借款，那么孟嘗君也只能運(yùn)用自身的貴族權(quán)力來強(qiáng)制處分。

民間高利貸只是一種社會(huì)現(xiàn)象，并不是法律術(shù)語(yǔ)。全國(guó)首部金融地方性法規(guī)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》已經(jīng)溫州市人民政府第35次常務(wù)會(huì)議審議通過，自2014年3月1日起施行。對(duì)于“單筆借款金額300萬(wàn)以上”“借款金額1000萬(wàn)以上”“涉及的出借人30人以上”等情形，借款人應(yīng)當(dāng)向管理部門報(bào)備。這些具體規(guī)則的制定實(shí)際上宣告了民間高利貸的合法化。

(二)我國(guó)民間高利貸的產(chǎn)生原因

民間借貸行為的產(chǎn)生，始于私有財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)之后。窮困之人為了滿足基本的生產(chǎn)和生活需求，有時(shí)不得不向富人借貸，最早的民間自由借貸活動(dòng)由此開始。民間高利貸的產(chǎn)生主要有以下幾個(gè)原因。

1.民間資本逐漸增多，私人借貸趨熱

隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，越來越多的人手中積累了大量財(cái)富。近年來，人們的投資意識(shí)逐漸增強(qiáng)，但投資于股票市場(chǎng)、房地產(chǎn)市場(chǎng)等領(lǐng)域需要相關(guān)專業(yè)知識(shí)，并有一定的風(fēng)險(xiǎn)。相比之下，借用傳統(tǒng)投資方式是相對(duì)安全、方便的，民間高利貸成為人們投資渠道的選擇。

2.銀行貸款門檻太高、程序過于繁瑣，借款人轉(zhuǎn)向民間融資

銀行信貸門檻太高，如果借款人沒有具備達(dá)到抵押或擔(dān)保安全強(qiáng)度的足夠財(cái)產(chǎn)，就難以符合銀行貸款條件。另一方面，銀行為規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行嚴(yán)格的貸款手續(xù)。而民間高利貸的貸款不僅免費(fèi)，而且程序簡(jiǎn)單、操作靈活。因此，民間高利貸市場(chǎng)的規(guī)模越來越大，可以說這是市場(chǎng)自由發(fā)展的結(jié)果。

3.我國(guó)金融業(yè)市場(chǎng)化程度低

在我國(guó)，金融市場(chǎng)是不完全開放的。政府主管部門大多認(rèn)為民間私人資金充足，但信用度不高。民間資本的泛濫容易造成金融風(fēng)險(xiǎn)，再加上我國(guó)的民間融資行為目前沒有專門和完善的法律法規(guī)加以約束和指導(dǎo)，無(wú)法與國(guó)家主導(dǎo)的金融業(yè)并駕齊驅(qū)。在多數(shù)人看來，我國(guó)的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的資金供給并不能滿足我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求，而市場(chǎng)會(huì)自主地尋求適合自己的資金供給，這就為民間高利貸的發(fā)展創(chuàng)造了條件。

4.民間高利貸的法律體系不完善

我國(guó)目前缺乏對(duì)民間高利貸的合理規(guī)制和引導(dǎo)性政策，更沒有建立起針對(duì)民間高利貸的監(jiān)督和管制。不可否認(rèn)，民間高利貸的發(fā)展難免會(huì)出現(xiàn)一些游離在法律邊緣的行為，民間高利貸的放貸機(jī)構(gòu)更是參差不齊，市場(chǎng)上存在的經(jīng)濟(jì)信息咨詢公司、投資公司和理財(cái)公司經(jīng)常超越自己的經(jīng)營(yíng)范圍，非法墊資還款現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，提供短期借貸高利率回收的特殊服務(wù)充斥在民間。加上我國(guó)目前人們的社會(huì)信用意識(shí)淡薄，社會(huì)上又不乏一些“老賴”，而法律對(duì)超過借貸四倍利率的部分又不予以保護(hù)，這導(dǎo)致私力救濟(jì)的出現(xiàn)，越來越多的民間借貸糾紛的出現(xiàn)也大多是基于這個(gè)原因。

(三)我國(guó)民間高利貸的發(fā)展現(xiàn)狀

近年來，我國(guó)金融犯罪的數(shù)量越來越多，呈上升趨勢(shì)。從社會(huì)背景來看，造成這種狀況的責(zé)任不能完全歸咎于犯罪人，因?yàn)槿耸谴嬖谟谏鐣?huì)之中的，金融犯罪的特殊性與特殊的歷史時(shí)期相關(guān)。我國(guó)經(jīng)濟(jì)目前處于重要的轉(zhuǎn)型時(shí)期，金融制度的發(fā)展與金融本身發(fā)展的速度不相匹配，制度的滯后性導(dǎo)致大量企業(yè)尤其是中小企業(yè)面臨艱難的生存環(huán)境。企業(yè)要生存、發(fā)展，就要沖破資金的障礙，逃離隨時(shí)破產(chǎn)的尷尬境地。在破產(chǎn)與違法之間，更多的人會(huì)抱著僥幸心理選擇鋌而走險(xiǎn)?？梢哉f，民間高利貸蔓延到企業(yè)之間，為解決中小企業(yè)的資金困境發(fā)揮了不可忽視的作用。我國(guó)銀行業(yè)和金融業(yè)多熱衷于服務(wù)那些實(shí)力雄厚的大型企業(yè)，中小企業(yè)就只能選擇民間高利貸。因此可以說，民間高利貸的存在是對(duì)我國(guó)金融格局的有益補(bǔ)充。

民間高利貸作為國(guó)內(nèi)金融業(yè)的一個(gè)重要組成部分，在1970年前后是自發(fā)開展的，屬于小規(guī)模、小區(qū)域性質(zhì)。80年代初期，隨著改革開發(fā)的進(jìn)行與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間高利貸也隨之活躍起來。民間高利貸的發(fā)展程度與我國(guó)的金融改革步伐是分不開的，國(guó)家加強(qiáng)對(duì)金融的監(jiān)管會(huì)對(duì)我國(guó)民間高利貸有一定程度的遏制作用。畢竟集資發(fā)展到一定程度可能會(huì)危害社會(huì)安定，具有很大風(fēng)險(xiǎn)。

不可否認(rèn)，民間高利貸在一定程度上還是有消極作用的，比如說民間儲(chǔ)蓄過高，會(huì)削弱國(guó)家的貨幣政策執(zhí)行力度，引發(fā)國(guó)家稅收流失，甚至?xí)：φ?guī)金融部門的合法、合規(guī)收入。同時(shí)，利息的不確定性會(huì)加重民營(yíng)企業(yè)負(fù)擔(dān)，造成惡性循環(huán)。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的案例:借款人甲用自己名下一套住房作為抵押物，向出資人乙按五折借款。當(dāng)甲無(wú)法償還時(shí)，乙的債權(quán)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)榧讻]有二套房證明，法院是不會(huì)支持財(cái)產(chǎn)清償?shù)摹Ｍ瑫r(shí)，雙方約定時(shí)，利息可能會(huì)到三分乃至五分不等，而借款利息超過銀行同期四倍是得不到法律保護(hù)的。

二、學(xué)界肯定民間高利貸入刑的理由和路徑

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，金融體制改革的滯后與市場(chǎng)需求已經(jīng)形成突出的矛盾。此時(shí)，民間高利貸開始活躍起來，其負(fù)面作用也開始凸顯，產(chǎn)生的社會(huì)問題逐漸增多，甚至導(dǎo)致相關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的頻發(fā)，引起刑法學(xué)界的關(guān)注。有學(xué)者認(rèn)為，出現(xiàn)問題就要?jiǎng)佑眯谭?。民間高利貸入刑的理由和根據(jù)如下:

(一)民間高利貸入刑的理由

1.民間高利貸是對(duì)借款人利益的侵害

民間高利貸利率遠(yuǎn)高于銀行利率，而高到離譜的利率本身就會(huì)極大地侵犯借款人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。借款人被迫接受高額利率，只能淪為債務(wù)的奴隸。對(duì)中小企業(yè)貸款來說，雖然民間高利貸通過資金的及時(shí)支付可以暫時(shí)解決資金短缺的問題，但高額的貸款也是不可避免的負(fù)擔(dān)。

2.民間高利貸擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序

我國(guó)的宏觀調(diào)控是政府基于對(duì)市場(chǎng)的全面把握作出的有益于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的決策，而民間高利貸隨意性很強(qiáng)，嚴(yán)重影響了政府對(duì)金融形勢(shì)的估計(jì)和把握，從而減弱金融杠桿對(duì)信貸政策的調(diào)控作用。出于對(duì)維護(hù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)安全的考慮，也應(yīng)該將民間高利貸入刑，從而杜絕其對(duì)市場(chǎng)秩序的擾亂。

3.民間高利貸是刑事犯罪發(fā)生的重要誘因

民間高利貸雖不為法律所禁止，但也不被法律保護(hù)。當(dāng)借貸出現(xiàn)矛盾的時(shí)候，出借方不能通過訴訟等途徑尋求法律的保障，因而非法的私力救濟(jì)不可避免。自古以來，索債常常會(huì)伴隨一些劣性的行為，如非法限制人身自由、恐嚇威脅、故意傷害等，這也成為將民間高利貸入刑的主要理由之一。

4.非法集資犯罪現(xiàn)象頻發(fā)

近年來，非法集資案件數(shù)量一直居高不下，大案要案頻發(fā)，涉及廣泛的地域及行業(yè)。這不僅嚴(yán)重?fù)p害了廣大人民群眾的利益，也嚴(yán)重影響了社會(huì)的穩(wěn)定和國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全［1］。

5.民間高利貸行為顯著提高社會(huì)融資成本

背負(fù)高利貸對(duì)中小企業(yè)來說將是致命的打擊;而民間借貸融資成本已經(jīng)很高，中間資本搗騰多次，企業(yè)或個(gè)人使用的資金必是高利貸，這些都極大地提高了金融風(fēng)險(xiǎn)。

(二)民間高利貸入刑的路徑

有些學(xué)者認(rèn)為民間高利貸的行為完全符合《刑法》第225條有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，因此主張對(duì)民間高利貸按照非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！缎谭ā返?25條第4項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”成為兜底條款。這部分學(xué)者認(rèn)為民間高利貸行為已經(jīng)達(dá)到讓人們對(duì)其與先前六種非法經(jīng)營(yíng)行為同等重視的程度，所以不用另行立法或者另加罪名規(guī)制，這樣既可以在現(xiàn)有刑法的基礎(chǔ)上有效地運(yùn)用起來從而迅速地規(guī)制民間高利貸行為，又可以節(jié)約立法成本。這樣看來，直接納入非法經(jīng)營(yíng)罪堪稱兩全其美。

另一部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該通過修改《刑法》，針對(duì)民間高利貸行為專門制定一個(gè)新罪名較為合理，并分析了新罪名的可能性。其中，職業(yè)放高利貸罪的主體應(yīng)指那些以放高利貸為常業(yè)的經(jīng)營(yíng)者(不包括一般民間高利率借貸活動(dòng)中的借款人)。罪與非罪的界限在于是否實(shí)際獲得利益。這些學(xué)者對(duì)一些加重情節(jié)予以了列舉，例如利用黑惡勢(shì)力索債、逼債的;采取違法犯罪手段索債、逼債的;專門為吸毒、參賭人員提供賭資的;因索債而導(dǎo)致他人重傷或死亡的等［2］。

三、民間高利貸入刑的否定性分析

根據(jù)現(xiàn)有的研究成果，有相當(dāng)一部分學(xué)者的觀點(diǎn)是主張民間高利貸應(yīng)當(dāng)入刑的，而筆者認(rèn)為民間高利貸是不應(yīng)當(dāng)入刑的，理由如下。

(一)民間高利貸入刑不符合法的價(jià)值原理

民間借貸一直是法律允許的。民間借貸是個(gè)人貸款資金行為，與借款人屬于民間借貸關(guān)系。民間借貸關(guān)系是指一種未經(jīng)國(guó)家金融管理部門批準(zhǔn)或許可的公民的民事法律行為，按照協(xié)議規(guī)定進(jìn)行借貸。民間高利貸行為體現(xiàn)的是人們的意思自治原則，這是雙方當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上自由選擇的?？梢哉f，民間高利貸事實(shí)上屬于民法規(guī)制的范疇，不該動(dòng)用刑罰處罰?，F(xiàn)實(shí)中，一味地將民間高利貸歸入非法經(jīng)營(yíng)罪很難讓人信服，難以發(fā)揮刑法的威懾力。法的自由價(jià)值是指法通過制度的保障，使主體的行為自由化。將民間高利貸納入刑法規(guī)制明顯不符合法的自由價(jià)值。

(二)民間高利貸入刑會(huì)引發(fā)較大的負(fù)面反應(yīng)

民間借貸是中小企業(yè)和“三農(nóng)”經(jīng)濟(jì)融資的重要渠道。根據(jù)中國(guó)的具體國(guó)情，民間借貸的融資表現(xiàn)為互惠互利，其目的在于促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。若將民間高利貸入刑，必然無(wú)法滿足人民群眾日益增長(zhǎng)的物質(zhì)文化生活需要。由于國(guó)家長(zhǎng)期的金融管制，國(guó)有銀行不愿向抵押物不足的中小企業(yè)提供貸款，中小企業(yè)融資更加困難，而民間高利貸可以緩解需求量大的私募資金，因此其長(zhǎng)期存在有一定的合理性。

(三)民間高利貸入刑違背刑法謙抑性原則

“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚?！边@句話指的是有關(guān)刑法的謙抑性。我們應(yīng)該有這樣的認(rèn)識(shí):在處理社會(huì)矛盾的時(shí)候，能夠用民事行政手段處理的問題就要優(yōu)先適用民法和行政法，刑法只是在窮盡其他法律手段之后的殺手锏。刑法過早介入尋常的民事問題，有違我國(guó)對(duì)刑法謙抑性的推崇。正是基于這樣的啟示，英國(guó)著名的法理學(xué)家邊沁曾道:“刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)該只為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)而絕對(duì)必需。所有超過于此的刑罰不僅是過分的惡，而且會(huì)制造大量的阻礙公正目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的坎坷?！?/p>

四、結(jié)語(yǔ)

民間借貸是一種自發(fā)的民間融資活動(dòng)，具有民間資本的激活作用，能夠?qū)φ?guī)金融機(jī)構(gòu)形成有益補(bǔ)充，對(duì)穩(wěn)定市場(chǎng)秩序發(fā)揮至關(guān)重要的作用。民間高利貸的發(fā)展是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果，現(xiàn)行法律法規(guī)并無(wú)對(duì)民間高利貸行為的入罪要求，現(xiàn)有情況下將民間高利貸入刑是對(duì)法律權(quán)威的挑戰(zhàn)。但是，也應(yīng)看到民間高利貸容易滋生犯罪，因此，金融部門要加快金融體制改革，為不同市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體提供全方位的金融服務(wù)。國(guó)家可以對(duì)民間高利貸加強(qiáng)約束和引導(dǎo)，但不能禁止民事主體基于自愿平等的基礎(chǔ)訂立借貸合同。此外，國(guó)家要制定和完善有關(guān)民間高利貸行為的法律法規(guī)，正確引導(dǎo)民間高利貸行為，組織宣傳金融和法律知識(shí)，積極引導(dǎo)民間高利貸健康運(yùn)行，進(jìn)一步規(guī)范和預(yù)防民間高利貸可能產(chǎn)生的違法犯罪行為，以維護(hù)我國(guó)金融秩序和社會(huì)的穩(wěn)定。

［1］邱興隆.民間高利貸的泛刑法分析［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2012(1).

［2］章劍生.違反行政法義務(wù)的責(zé)任:在行政處罰與刑罰之間——基于《行政處罰法》第7條第2款之規(guī)定而展開的分析［J］.行政法學(xué)研究，2011(2).