中美自然資源物權(quán)工具的比較分析

朱 冰

（同濟大學 法學院，上海 200092）

地役權(quán)制度在我國《物權(quán)法》中專設一章，共14個條款，占全部立法內(nèi)容（247條）的5．67%。我國關(guān)于地役權(quán)的研究大多集中于地役權(quán)的理論問題，理論文章幾乎都傾向性地使用“只在法學教育中反復出現(xiàn)的事實被假定為完整且切合實際的，只需要對他們進行評價就行”的假設案例［1］。地役權(quán)的實踐問題卻處于“有學者調(diào)查顯示，迄今地役權(quán)在我國廣大農(nóng)村基本沒有應用空間，雖然《物權(quán)法》在確立地役權(quán)制度時更多考慮的是農(nóng)村的情形”［2］，“實際上城市應用地役權(quán)的情形也不多，各級法院受理的‘地役權(quán)糾紛’也較為罕見?！保?］。地役權(quán)的立法規(guī)定和理論研究，與地役權(quán)的法律實踐——適法和司法實踐脫節(jié)嚴重，以至有學者在考察了地役權(quán)的登記、司法以及臺灣、法德等國(地區(qū))的適用情況后得出這一制度已經(jīng)沒落勢微的結(jié)論［4］。

作為一種對特定地塊的使用限制，地役權(quán)制度在美國自然資源保護領域卻發(fā)展出一種新型類別——保護役權(quán)，它的歷史經(jīng)驗和實踐方式不僅對解決自然資源經(jīng)濟開發(fā)與環(huán)境保護的兩難困境具有借鑒意義，也對我國《物權(quán)法》地役權(quán)的現(xiàn)代改造提供思考。

一、自然資源“非經(jīng)濟價值法律內(nèi)化”的時代需求

長期以來各國財產(chǎn)法對自然資源法益的關(guān)注都集中于經(jīng)濟性的利益。在羅馬法時代，人們還沒有自然資源生態(tài)保存、環(huán)境保護的觀念，只是出于經(jīng)驗直覺認識到這些物的特殊性，無法或者不適合在個體的私人的財產(chǎn)利用體系，就單列出一類“公共物”，給予特別法調(diào)整①參見彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第186頁；桑德羅 斯奇巴尼選編：《民法大全選譯· 物與物權(quán)》，中國政法大學出版社1993年版，第17頁；周枏：《羅馬法原論》，商務印書館2001年版，第303頁．。當時自然資源等公共物受到侵害時，因為不能在財產(chǎn)權(quán)中找到法律保護的依托，只能將其歸入人格權(quán)的范疇，不適用財產(chǎn)侵權(quán)之訴而是適用人身損害之訴，以侵犯他人的人格起訴［5］。在日本直到1970年的大阪國際機場公害案和1980年的伊達火電站案，依然借助人格權(quán)理論，將侵害自然資源的行為視為侵害人格利益處理［6］。在美國，從20世紀六、七十年代開始，主要依靠司法判例支撐的普通法系統(tǒng)，對自然資源內(nèi)在權(quán)益的認知開始逐漸突破經(jīng)濟價值的藩籬，從最初的可航水域、漁業(yè)、商業(yè)的經(jīng)濟利益擴張到空氣、海岸甚至到所有自然資源的經(jīng)濟、環(huán)境、生態(tài)等多種可保利益。在歐洲，作為歐盟各國環(huán)境資源立法指導性文件的《歐洲環(huán)境責任指令》（the EU Environmental Liability Directive（ELD），明確規(guī)定環(huán)境損害修復不僅指對自然資源本身的修復，還包括自然資源提供的生態(tài)功能——服務功能的修復，例如游泳、遠足和休閑釣魚等服務功能［7］。

自然資源法歷史進程表明，隨著人的認知能力和認知手段不斷提高，開始重新認識資源 “非使用”價值對財產(chǎn)配置的作用，過去被忽略而長期處于財產(chǎn)法權(quán)益范疇外的非使用價值逐漸被納入制度設計。這一“非經(jīng)濟價值法律內(nèi)化”的過程歷經(jīng)兩個環(huán)節(jié)：第一，承認資源自然的、風景的、歷史的和美學的價值，承認在當今條件下這些“非經(jīng)濟”價值與經(jīng)濟價值一樣發(fā)揮基礎性的配置作用。這是一種與經(jīng)濟價值有著明顯區(qū)分的價值體系，不是物對人的經(jīng)濟效用在社會關(guān)系中的折射或者投影，而是物對人的環(huán)境效用在社會關(guān)系中的折射和投影，共同影響物與人的權(quán)利關(guān)系，對權(quán)利配置發(fā)揮基礎性的作用。第二，擴張所有權(quán)的權(quán)益內(nèi)核，容納自然的、風景的、歷史的和美學的價值。資源“非經(jīng)濟性價值”不是內(nèi)生于傳統(tǒng)的自然資源財產(chǎn)法（所有權(quán)）利益范圍內(nèi)，各國都需解決“自然資源非經(jīng)濟價值法律內(nèi)化”的問題。如何通過具體的財產(chǎn)權(quán)工具將非經(jīng)濟價值納入法律體系并在資源立法中體現(xiàn)，同樣是美國、歐盟各國、新西蘭、日本法律制度遇到的問題①CZARNEZKI，JASON J，ZAHNER，ADRIANNE K．2005；G．M．van den Broek，，2009；Holley，Cameron，Gunningham，Neil，2011．，一方面反映了在解決資源與人的緊張關(guān)系中，資源非經(jīng)濟價值的重要性被逐漸認識是各國普遍存在的客觀現(xiàn)象，一方面也反映出資源“非經(jīng)濟價值法律內(nèi)化”的法律工具選擇是個國際性的難題。

二、美國“保護役權(quán)”的工具價值和制度優(yōu)勢

當美學價值、自然保存目標和普遍公共福利成為社會普遍關(guān)注和接納的公共目標時，美國環(huán)境法學者重新思考古老的地役權(quán)制度作為“一種對財產(chǎn)所有者使用或開發(fā)他們土地的強制限制”的工具價值［8］，將地役權(quán)中“土地使用限制”與“環(huán)境保護”的時代需求結(jié)合，通過將各類環(huán)保目標上升為法律形式確認和賦予的“正式法律權(quán)利”方式，實現(xiàn)公共政策需求向法律技術(shù)工具的轉(zhuǎn)化。

（一）保護役權(quán)以完全的私權(quán)方式實現(xiàn)各類環(huán)保目標的優(yōu)化配置

保護役權(quán)是一種實現(xiàn)公共利益的私權(quán)工具。它提供一種不依賴政府管理，保護和保存土地上生態(tài)多樣性、公共空間和其他環(huán)境質(zhì)量的私權(quán)調(diào)控方式。這是一種政府管理想要提供的公共產(chǎn)品，采用私權(quán)方式更符合資源效率分配：如果法律禁止或者不承認部分土地使用權(quán)——役權(quán)利益的互換，一方面，環(huán)境保護機構(gòu)（無論是私人的或是政府的）為阻止土地開發(fā)，唯一能做的就僅僅是購買或者征收財產(chǎn)的全部使用權(quán)。為此環(huán)境保護機構(gòu)不得不支付比獲得保護役權(quán)高得多的價格，這造成一個環(huán)境保護的過度投資。另一方面，土地所有者將失去繼續(xù)在該土地上生活的同時，通過出售或者贈予役權(quán)利益，將部分土地價值變現(xiàn)的可能，這產(chǎn)生一個生活領域的過度投資。這都不是土地資源的最優(yōu)利用。在保護役權(quán)的方式下，土地持有者保留了他希望的各類財產(chǎn)權(quán)利，比如將土地作為居住、農(nóng)場、牧場繼續(xù)使用；與此同時，役權(quán)人獲得他們追求的各類環(huán)境保護控制：根據(jù)不同地塊的實際需要，保護役權(quán)合同通常需要滿足下列一個或者多個環(huán)境保護目標②參見IRS（The Internal Revenue Service）Section 170（h）（4）．：一，被一般公眾用于戶外娛樂或者教育的土地保留；二，魚、野生動物、植物或類似生物圈的相關(guān)自然棲息地保護；三，公共空間的保留（包括牧場和林地），這種保留是；為了一般公眾享受風景；或者根據(jù)明確規(guī)定的聯(lián)邦、州、地方政府保護政策，能產(chǎn)生一個重大公共利益；或者四，重要歷史保留地或者被確認的歷史構(gòu)造。

這些環(huán)境保護目標將限制或者禁止對土地無序開發(fā)的權(quán)利。利用役權(quán)合同這一私權(quán)工具，在不變更、不影響土地支配現(xiàn)狀下，實現(xiàn)各類環(huán)境保護公共目標。

（二）保護役權(quán)具有不依賴土地相鄰關(guān)系適用的靈活性

在保護役權(quán)發(fā)展的最初十年，是受判例法調(diào)整的時期。判例法不承認不是被相鄰土地所有者持有的并且永久地隨土地移轉(zhuǎn)的土地使用限制①Richard R．Powell，Powell On Real Property§34A．01（Michael Allan Wolfed．，1999）．。此時，無論是保護役權(quán)的適用范圍、適用主體、適用條件都受“為需役地利益”的構(gòu)成要件限制。第一，判例法下的各種用以在不動產(chǎn)上創(chuàng)造非所有利益的工具：地役權(quán)（easements），對物契約（real property covenants）、衡平役權(quán)（equitatable servitudes），都只在特定社區(qū)范圍內(nèi)為相鄰關(guān)系的土地使用服務。第二，環(huán)境保護的公共利益最好通過某種公共行為獲得，被普遍確信。只有公共實體、政府機構(gòu)才應持有保護役權(quán)，成為主要的環(huán)保實踐方式②參見 Thomas S．Barrett ＆Putnam Lvermore，The Conservation Easement In California 34（1983）．。雖然在美國將近60%的土地是私有的，但是大部分保護生態(tài)圈和保存多樣性的努力卻主要集中于大約30%的聯(lián)邦政府所有的土地［9］。第三，無論是阻止供役地所有人在自己土地上進行特定行為的否定地役權(quán)，還是授權(quán)需役地以某種方式利用供役地的肯定地役權(quán)，在適用時都以“總是為另一塊土地利益——需役地的需要而限制供役地的特定使用”為構(gòu)成條件。

一直到20世紀80年代，保護役權(quán)開始有了突破性的變化。第一，各州開始認識到判例法對保護役權(quán)發(fā)展的限制，逐漸通過立法的方式推動保護役權(quán)［10］，除了1981年的《統(tǒng)一保護役權(quán)法》外，到2001年，46個州已經(jīng)有了某種形式的保護役權(quán)立法［11］。立法對保護役權(quán)的改造和承認是顛覆性的，以致有學者認為“保護役權(quán)是立法的產(chǎn)物而不是判例法的產(chǎn)物”［8］。第二，很多州賦予立法減少判例法對保護役權(quán)的限制，同意私人非營利組織持有保護役權(quán)③1981年統(tǒng)一州法國家委員會采納了《統(tǒng)一保護役權(quán)法》，該法規(guī)定公共機構(gòu)和非營利組織可以持有役權(quán)。到2001年只有4個州Wyoming，Pennsylvania，North Dakota，and Oklahoma沒有保護役權(quán)立法．。持有主體的擴大極大刺激了保護役權(quán)數(shù)量的增長。例如土地信托組織持有保護役權(quán)的土地數(shù)量在1988年到1998年間增加了400%多，超過了2×106英畝④Land Trust Alliance，1998National Directory OF Conservation Land Trust，at v（1998）．。第三，立法對保護役權(quán)發(fā)展的關(guān)鍵性突破是役權(quán)人可以“獨立”（in gross）地持有保護役權(quán)，這意味著役權(quán)人并不被要求擁有負擔役權(quán)臨近土地的利益，它可以從役權(quán)財產(chǎn)所處的社區(qū)之外實現(xiàn)它的權(quán)利利益［12］?！蔼毩⑿浴笔沟帽Ｗo役權(quán)的適用主體、適用范圍從相鄰關(guān)系相鄰社區(qū)的地區(qū)性、局部性要求中解放，保護役權(quán)可以在更大范圍內(nèi)配置土地的環(huán)境保護目標和環(huán)境保護組織。

（三）保護役權(quán)具有永久隨土地移轉(zhuǎn)持續(xù)限制受讓人、繼承人的屬地性

保護役權(quán)合同以贈予或購買兩種對價方式設立。在形式上，保護役權(quán)是一種在特定土地上設立的權(quán)利負擔。在實質(zhì)上，保護役權(quán)是土地權(quán)益分割和移轉(zhuǎn)后形成的獨立的財產(chǎn)權(quán)類型。所有者將部分土地利益（權(quán)能）從完整的利益（權(quán)能）中分離出來，通過贈予或者交易的方式移轉(zhuǎn)給役權(quán)人。役權(quán)人因此獲得這一土地利益（權(quán)能）范圍內(nèi)排他性地支配權(quán)，得以對抗該土地上享有其他土地利益的權(quán)利人，包括讓與保護役權(quán)的土地所有者。土地所有人既可以繼續(xù)使用土地，也可以出賣該財產(chǎn)或者將其留給繼承人，但任何財產(chǎn)繼受都受保護役權(quán)的限制。除非役權(quán)有相反的規(guī)定，保護役權(quán)隨土地轉(zhuǎn)移，通常是永遠的。這種隨地移轉(zhuǎn)的永久性限制，能夠適應特定土地上的各類環(huán)境目標不會因為土地權(quán)屬的變動、主體的變更而縮小、消減或者消失。在美國南佛蒙特州Marlboro城的實例中，M城的居民因為擔心位于城市周邊覆蓋將近600英畝原始森林的Hogback山地產(chǎn)的開發(fā)會影響城市原有的居住生活和社區(qū)特征，市民自發(fā)成立委員會湊錢買下了這一地產(chǎn)。M城的計劃不是簡單地購買或者持有該地產(chǎn)，而是在購買后將該土地上的保護役權(quán)贈予佛蒙特州土地信托協(xié)會，一個在該州獲得并保有保護役權(quán)的非營利性組織。而其他的財產(chǎn)權(quán)仍然由該市所有［13］。保護役權(quán)的永續(xù)性和屬地性，滿足了環(huán)境保護、歷史保存管理中長期性、綜合化的現(xiàn)實需要。

（四）保護役權(quán)是一種保護自然資源的獨立財產(chǎn)權(quán)

首先，保護役權(quán)一旦設立，具有對抗土地上其他財產(chǎn)權(quán)的排他性。保護役權(quán)是一個非所有性質(zhì)的土地利益，土地所有人保有對土地的權(quán)利，可以繼續(xù)使用土地，但是受保護役權(quán)的限制。所有人可以出賣該財產(chǎn)或者將其留給繼承人，但是該財產(chǎn)繼受仍然受保護役權(quán)的限制，除非役權(quán)有相反的規(guī)定。其次，保護役權(quán)通常是無期限的，對土地使用的限制具有永久性的財產(chǎn)權(quán)特征。在美國通常由以下幾個因素決定永久保護役權(quán)的模式：一，《統(tǒng)一保護役權(quán)法》規(guī)定除有相反規(guī)定外，保護役權(quán)是無期限的①Unif．Act§2（c）．；二，稅法規(guī)定只有在授予永久性時，保護役權(quán)的財稅才是可減免的②I．R．C．§170（h）（2）（C）．；三，保護役權(quán)私人組織在役權(quán)現(xiàn)行合同文件中通常約定為無期限。最后，有些保護役權(quán)還需特別的登記公示程序才能生效。例如，對于重要歷史區(qū)域和歷史建筑保護役權(quán)，必須登記在國家登記簿或者是已登記歷史區(qū)域的一部分且經(jīng)內(nèi)政部長審查③I．R．C．§170（h）（4）（A）（iv）．。最后，在權(quán)利救濟上，保護役權(quán)也體現(xiàn)出更多物上請求權(quán)的財產(chǎn)權(quán)特征。對保護役權(quán)而言，損害賠償可以在金錢上賠償役權(quán)人，但卻無法以賠償方式獲得保護役權(quán)的目標——阻止該不動產(chǎn)進一步開發(fā)。針對特定役權(quán)目標，以“環(huán)境性”實際履行救濟方式，更符合保護役權(quán)設立的理由和目的。

三、保護役權(quán)在中國自然資源領域的適用

保護役權(quán)是美國70年代以來環(huán)境運動最重要的財產(chǎn)權(quán)工具，和卓有成效的法治經(jīng)驗成果④參見 Gerald Korngold，Solving the Contentious Issues of Private Conservation Easements：Promoting Flexibility in the Future and Engaging the Public Land Use Process，2007Utah L Rev 1039，1044－48．。當下中國發(fā)展與環(huán)境激烈沖突迫切需要借鑒外域法治經(jīng)驗。保護役權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)工具具有在中國適用的可行性，但也面臨中國語境中的結(jié)構(gòu)性問題。

（一）權(quán)利構(gòu)成要件的局限

地役權(quán)這一古老的法律制度能從古羅馬時期一直延續(xù)至今，被兩大法系眾多法域普遍適用，與該制度適應社會發(fā)展，不斷自我更新，滿足不同歷史時期各種利用他人土地的社會需求密切相關(guān)［14］。我國地役權(quán)的原則性規(guī)定自2007年《物權(quán)法》專章規(guī)定以來，其實際適用非常不活躍，事實處于“冰凍”狀態(tài)。這與我國地役權(quán)制度設計固守傳統(tǒng)，權(quán)利內(nèi)容與時代需求脫節(jié)不無關(guān)系。在物權(quán)理論上，我國主流學派堅持地役權(quán)構(gòu)成要件中供役地與需役地位置要素標準，即“以需役地和供役地的并存為構(gòu)造基礎，而且直接以需役地而非需役地權(quán)人的利益為構(gòu)造目的”［15］，物權(quán)立法在條文表述上以第157條第二款，要求役權(quán)合同內(nèi)容需有“供役地與需役地的位置”的方式，間接明確了對地役權(quán)不動產(chǎn)位置要素的要求。

我國《物權(quán)法》作為自然資源私權(quán)保護的基本部門法，目前的主流理論和立法實踐，將地役權(quán)的適用嚴格限制在最狹義的傳統(tǒng)地役權(quán)范疇，在追求形式邏輯清晰嚴密的同時，卻忽視社會現(xiàn)實需求。在自然資源保護實踐中很多時候并不存在一個明確特定的需役地，土地限制往往也不是為需役地，而是為非需役地人——社會公眾的環(huán)境利益設立。美國采用類比“準用”的法律適用技術(shù)，《統(tǒng)一保護役權(quán)法》規(guī)定保護役權(quán)在創(chuàng)設目的、移轉(zhuǎn)、登記、簽訂、解除、修改和終止上與普通役權(quán)一樣，實現(xiàn)了保護役權(quán)與普通地役權(quán)的立法銜接⑤參見 Unif．Conservation Easement Act§2（a）．。而我國固守傳統(tǒng)解釋理論的做法無法打破相鄰關(guān)系、相鄰社區(qū)、“需役地”限制性條件，不能滿足適用主體和適用范圍更加多元和開放的需求，致使《物權(quán)法》地役權(quán)條款無法吸納和內(nèi)化保護役權(quán)，沒有對環(huán)境保護這一當代需求提供適合物權(quán)工具。

（二）權(quán)利設立方式的局限

保護役權(quán)負擔著更多對社會公眾的環(huán)境利益、公共利益的價值要求和制度取向，在設立需求上并非總有機會通過當事人平等協(xié)商實現(xiàn)。很多國家在接納“行政地役權(quán)”“限制性人役權(quán)”以及“土地負擔”等新的社會需求時，對這些新型地役權(quán)規(guī)定了更多的設立方式和設立條件?！斗▏穹ǖ洹返?39條規(guī)定：“役權(quán)，或者因場所的自然位置而產(chǎn)生，或者因法律強制規(guī)定的義務而產(chǎn)生，或者由諸所有權(quán)人之間的約定而產(chǎn)生?！保?6］明確所有役權(quán)，在設立方式上可以通過契約、法定以及地理位置而產(chǎn)生?！抖砹_斯聯(lián)邦土地法典》第23條專門規(guī)定“公共地役權(quán)……由俄羅斯聯(lián)邦法律或其他規(guī)范性法律文件、俄羅斯聯(lián)邦各主體規(guī)范性法律文件、地方自治機關(guān)規(guī)范性法律文件設定……”［17］，是典型的法定地役權(quán)代表?！兑獯罄穹ǖ洹返?032條“法律有規(guī)定的，土地的所有人有權(quán)在他人所有土地上設立地役權(quán)，沒有契約的，該地役權(quán)由判決設立。有法律特別規(guī)定的，行政機關(guān)也可以實施這一設立……”［18］，允許通過判決設立地役權(quán)。我國《物權(quán)法》規(guī)定“設立地役權(quán)，當事人應當采取書面形式訂立地役權(quán)合同，地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設立”。但除此外，沒有規(guī)定其他特殊地役權(quán)，如法定地役權(quán)、行政判決地役權(quán)、時效地役權(quán)的設立方式和設立條件，難以滿足針對不動產(chǎn)的各類役權(quán)目標、實現(xiàn)多樣性的“環(huán)境效用”的立法需求。

（三）權(quán)利目的和功能的局限

綜觀各國法律，對地役權(quán)的內(nèi)容和方式并無限制，其行為形態(tài)通常有三種：一是需役地人對供役地的直接支配，一是供役地人對供役地的行為限制，一是供役地人對供役地的積極行為。后兩者需要有需役地人對供役地人的行為請求權(quán)為前提，是非典型方式。地役權(quán)機制能夠針對多樣化權(quán)屬狀態(tài)下分散性的各類資源的特殊性，確立不同的權(quán)利內(nèi)容和行為方式，內(nèi)容靈活、行為多樣、權(quán)利人創(chuàng)設空間大的制度優(yōu)勢，使之能夠隨時代變遷滿足不同歷史時期各種利用他人土地的社會需求，并為之提供物權(quán)形式的支持，這項古老的法律制度也因此獲得時代感和生命力。我國《物權(quán)法》第156條將地役權(quán)的權(quán)利目的和功能局限于需役地人“以提高自己的不動產(chǎn)的效益”，主要考慮物的經(jīng)濟價值，沒有接納自然資源各種“非經(jīng)濟”價值，沒有體現(xiàn)資源自然的、風景的、歷史的、美學的環(huán)境效益和社會效益。地役權(quán)制度只在經(jīng)濟價值單一維度對資源行為引領和規(guī)制，各種環(huán)保目標不在物權(quán)等財產(chǎn)法考察、調(diào)整的范圍內(nèi)，環(huán)境法的各項立法規(guī)定缺乏具體財產(chǎn)權(quán)工具保障落實，“財產(chǎn)性”行為模式與“環(huán)境性”行為模式相互分離，環(huán)境問題依然嚴重。

四、結(jié) 論

保護役權(quán)濫觴于古老的地役權(quán)制度，在美國自然資源保護歷史實踐中發(fā)展成為一種具有獨特環(huán)保功能的財產(chǎn)權(quán)制度。作為一種適用于自然資源領域的法律技術(shù)工具，既保持了地役權(quán)的財產(chǎn)權(quán)基本特性，又結(jié)合了環(huán)境保護的現(xiàn)代價值理念。其在中國的借鑒和適用需與我國現(xiàn)行地役權(quán)制度比較，突破傳統(tǒng)觀念在權(quán)利構(gòu)成要件、權(quán)利設立方式、權(quán)利目的功能等方面的理論桎梏，需對保護役權(quán)的基本內(nèi)容和基本類型進行規(guī)定。

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