東亞共通法治的理論愿景

馮 玉 軍

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872）

從傳統(tǒng)法律走向現(xiàn)代法律，從法律封閉走向與全球法律共存共榮，是法律文明史的必然趨勢。全球化時(shí)代的世界法律既多元又統(tǒng)一。全球化背景下世界法律的“多元”，是基于歷史的不可截?cái)嘈院筒豢商娲?，是與從不同的人文、歷史和自然地理?xiàng)l件下產(chǎn)生的民族文化、民族傳統(tǒng)、集體認(rèn)同、主權(quán)國家利益相適應(yīng)的多元法律制度框架。它是在主權(quán)國家制定法基礎(chǔ)之上國家與社會、制定法與習(xí)慣法、國內(nèi)法與國際法、世界法與民族法相互統(tǒng)一的多元法律秩序的重疊。全球化背景下世界法律的“統(tǒng)一”，則是在多元中共存、在同一中分異；把那些屬于全人類的東西從隱藏于階級、民族、國家的形式中分離出來，把那些本來就具有非制度化的東西從已被制度化的禁錮中解放出來，并通過彼此間經(jīng)濟(jì)、政治、文化的互相適應(yīng)、互相趨同，最終實(shí)現(xiàn)一系列矛盾的協(xié)調(diào)和消解［1］。由此可見，法律對全球化回應(yīng)的過程，就是一種法律多元秩序的互融共存的過程，其地區(qū)性中含有全球性，全球性并不抹殺地區(qū)性，而是體現(xiàn)在地區(qū)性之中，并受到地區(qū)性的影響。

東亞①東亞既是一個(gè)地理概念，又是一個(gè)文化范疇。本文將東亞的范圍限定為中國（含臺灣、香港、澳門等地區(qū)）、日本、韓國及其相鄰地區(qū)，并以之為主要論述對象，間或提及朝鮮、蒙古國和東南亞地區(qū)。是人類文明的孕育誕生地之一，在過去的數(shù)千年歷史當(dāng)中，確切地說，在航海大發(fā)現(xiàn)直到18世紀(jì)末工業(yè)革命之前，東亞始終是全球經(jīng)濟(jì)體系的中心［2］。與此同時(shí)，由于受到“中華法系”及其思想基礎(chǔ)儒家文化的顯著影響，逐漸形成了一個(gè)有別于西方、有著鮮明東方特色的法律傳統(tǒng)，即尊重和偏重維護(hù)公共和集體利益、強(qiáng)調(diào)個(gè)人義務(wù)、注重社會秩序穩(wěn)定、追求人—人（人—自）關(guān)系和諧、寬嚴(yán)相濟(jì)、多元糾紛解決機(jī)制綜合使用的社會管理和調(diào)整機(jī)制。19世紀(jì)中期以降，東亞諸國被西方列強(qiáng)拉進(jìn)了世界性的現(xiàn)代化進(jìn)程，普遍經(jīng)歷了巨大的社會變革。這一過程在法律上的表現(xiàn)就是各國各地區(qū)“現(xiàn)代法治”的百年實(shí)踐（移植西法、自主創(chuàng)新），也因之走上了既有差異又有共性的東亞諸國“追趕型”法制現(xiàn)代化進(jìn)程。

當(dāng)前，隨著東亞地區(qū)經(jīng)濟(jì)一體化與政治合作的不斷加深，建立東亞法學(xué)研究、法律教育和法制實(shí)踐的互動(dòng)機(jī)制，促進(jìn)東亞共通法治建構(gòu)的呼聲日益提高，并成為近年來東亞各國法哲學(xué)和法社會學(xué)發(fā)展的重要?jiǎng)酉?。本文借助于全球化背景下新法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)的視角，考察了實(shí)踐中東亞法治的既有成就與缺陷，進(jìn)而認(rèn)為東亞共同體在經(jīng)濟(jì)—社會層面漸趨形成并穩(wěn)定發(fā)展之時(shí)，通過東亞共通法治從理論到實(shí)踐的緩慢形成，將為本地區(qū)提供長治久安的共通福祉。

一、建立在儒家文化基礎(chǔ)上的中華法系對東亞諸國影響深遠(yuǎn)

在當(dāng)今世界的法學(xué)研究中，東亞法律文化在世界法律體系中獨(dú)樹一幟，其主要特征即帶有濃厚的儒家法律文化色彩。盡管正確理解儒家思想并非容易，但是一般都認(rèn)為，中日韓三國法律均是以儒家倫理道德為基礎(chǔ)的。用戴維林勛爵的話說，東亞法律是以“儒家主導(dǎo)型道德的法律規(guī)制”來型構(gòu)的［3］。在古代的中國、日本、朝鮮形成了以儒家文化為基礎(chǔ)的中華法系，儒家和諧的法律理念對東亞諸國的法律產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。近代以來西方法律文明的傳入，引發(fā)了東西方法律文化的激烈沖突，同時(shí)也開始慢慢融合。在此基礎(chǔ)上，儒家文化從更深的層次上影響著東亞各國的法律制度，也為東亞共通法的形成提供了寬厚的歷史文化基礎(chǔ)。

以儒家文化為基礎(chǔ)的中華法系，在長期的歷史發(fā)展中，形成了獨(dú)特的理念和法制調(diào)整模式，雖然它在清末就基本解體了，但它數(shù)千年積淀下來的法律傳統(tǒng)和觀念，對東亞諸國的影響仍是深刻的。自漢朝開始，儒家文化逐漸滲透到包括法律在內(nèi)的社會生活的各個(gè)方面。唐王朝建立后，為適應(yīng)政治、經(jīng)濟(jì)、社會的新發(fā)展，對以往的法律制度做了重大改革，使中國封建法制進(jìn)入了定型化與完備化階段，法律的儒家化也發(fā)展到極高的水平?！耙远Y入法，得古今之平”的《唐律疏議》，以其完備的體例、嚴(yán)謹(jǐn)而豐富的內(nèi)容成為封建法典的楷模，在中國法律發(fā)展史上起著承前啟后的作用，成為中華法系的歷史基礎(chǔ)。有學(xué)者提出，中華法系“是指一個(gè)發(fā)源于夏，解體于清，以唐律為代表，以禮法結(jié)合為根本特征，其影響及于東亞諸國的法律體系”［4］。

日本早在公元604年制定第一部成文法圣德太子《十七條憲法》時(shí)，就開始從古代中國法律文化中吸收養(yǎng)分，大化革新之后更是大量移植中國古代律令。日本從中國繼受的律令法與日本武士的傳統(tǒng)習(xí)慣融合而成的武家法構(gòu)成日本近代之前的主要法律傳統(tǒng)。①正如日本學(xué)者池田溫所說：“日本古代的律令開創(chuàng)于中國隋唐時(shí)代，日本向隋唐學(xué)習(xí)過國家制度和文化，也模仿隋唐的國家制度和律令，編纂了自己的律令?！眳⒁姡廴眨莩靥餃亍端逄坡闪钆c日本古代法律制度的關(guān)系》，載于《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》，1989年第3期，第45頁。古朝鮮時(shí)代的法受中國律令制度的影響，把國家基本法體系分為律與令，律通常是指刑法典，令是律之外的法規(guī)。韓國成文法的歷史可以追溯到高麗法典，《高麗律》以唐律為藍(lán)本制定，在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)的李氏朝鮮法，特別是公元1392—1910年李氏王朝所用的《經(jīng)國大典》，都受到了宋元以及明代法的影響，并且直接或間接地受到了唐代法的影響。正是日本、朝鮮等國的加入，才使東亞地區(qū)形成一個(gè)以中國法為核心，以周邊國家的法律制度為成員，具有相似內(nèi)容、原則和特征的法律大家族。這一法律大家族，就是中華法系。

中華法系有一些共同的特征。相較于西方法律文化，它更強(qiáng)調(diào)公共利益和個(gè)人義務(wù)、人—際（人—自）關(guān)系和諧、多元糾紛解決機(jī)制綜合使用，注重社會秩序的穩(wěn)定與和諧等。概括說來，中華法系各國：（1）在法的歷史淵源上，除中國自身外，各國法都是在繼受中國法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，盡管各自的傳統(tǒng)和習(xí)俗有所不同，但中國法是它們共同的母法。（2）在法的表現(xiàn)形式上，法律主要表現(xiàn)為成文化的法典，其中“律”和“令”是主干。（3）在法的觀念上，受儒家思想影響，天理、國法、人情相通，表現(xiàn)為一種完全不同于任何其他法系的“情、理、法”觀念。（4）在法的內(nèi)容和性質(zhì)上，主要表現(xiàn)為刑事法和行政管理法，除婚姻家庭法之外，成文的私法不發(fā)達(dá)。（5）在法的實(shí)施上，中央層面的行政與司法略有分工，中央以下行政與司法不分，行政官同時(shí)兼理司法。（6）在司法程序上，刑事司法頗為嚴(yán)格，民事糾紛則調(diào)解重于裁判。（7）在法的精神價(jià)值上，法律維護(hù)帝制，奉行人治，追求社會穩(wěn)定和人際關(guān)系和諧。（8）在法的知識類型上，不同于西方的法學(xué)，表現(xiàn)為獨(dú)特的“律學(xué)”，即依據(jù)禮教和帝國政治而專注于對法律注解的學(xué)術(shù)。在中華法系的影響下，雖然東亞國家沒有適用統(tǒng)一的法律規(guī)則，因?yàn)槊總€(gè)國家都曾經(jīng)擁有不同法典編纂和獨(dú)特的法律實(shí)踐活動(dòng)，但是在東亞傳統(tǒng)法律中的確形成了廣泛的、共同的道德價(jià)值觀和在這些價(jià)值觀影響下的法律制度。

19世紀(jì)以來，在內(nèi)外諸多因素的共同作用下，延續(xù)了兩千余年的中華法系開始解體，東亞各國的法律逐漸從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。雖然東亞曾經(jīng)共有的中華法系不再有實(shí)體的存在，只被作為具有法律文化傳統(tǒng)和遺產(chǎn)意義的歷史性法系對待，但是法律背后的儒家文化在東亞各國中仍然有著很強(qiáng)的生命力，對東亞各國法制現(xiàn)代化的過程產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響。各國在各自的法制現(xiàn)代化過程中也開始探索如何回應(yīng)西方的挑戰(zhàn)，從而有可能實(shí)現(xiàn)儒家法律文化的現(xiàn)代化。

二、東亞區(qū)域具有現(xiàn)實(shí)法治發(fā)展的共同性

進(jìn)入近代社會，東亞各國為了擺脫落后挨打的局面，自愿引進(jìn)西方法，把西方法當(dāng)作可以由國家直接控制的實(shí)現(xiàn)社會變革的技術(shù)手段大規(guī)模引進(jìn)，從而開啟了“追趕型”法制現(xiàn)代化進(jìn)程。當(dāng)前東亞國家（和地區(qū)）法律體系中的各項(xiàng)制度、原則和用語，許多都是從歐美（以及日本）移植或改變而來，只是又考慮到本國的國情和文化傳統(tǒng)而有所變化，原本來自域外的法律已然成為現(xiàn)代東亞法不可分離的重要的主體部分。這種對西方法治的引進(jìn)和吸收，構(gòu)成了東亞共通法治的近現(xiàn)代基礎(chǔ)。

西方法治傳統(tǒng)在經(jīng)歷東亞的歷史風(fēng)云和不同國家和地區(qū)的實(shí)踐之后，也暴露和產(chǎn)生出不少共性問題。法律全盤西化的鼓吹者認(rèn)定世間存在著一些普遍的、永恒的法律原則和原理，而那些來自西方的法治原則和原理可以放之四海而皆準(zhǔn)。他們輕信通過精細(xì)的法條設(shè)計(jì)，人們就可以造就一個(gè)美好的法治社會，但卻極大地忽視了本國本地區(qū)傳統(tǒng)的重要性，沒有意識到“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來的實(shí)踐”［5］。雖然這種引進(jìn)使各國在法律制度上實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化，但這場西方法移植運(yùn)動(dòng)的最終結(jié)果卻沒有產(chǎn)生與西方同樣的效果，蠻橫的法律移植“大躍進(jìn)”和法律形式主義或并不會無代價(jià)地帶來社會正義，也很難在不損害原有民族文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上建構(gòu)具有東亞特色的法制文明。事實(shí)上，東亞傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化是在不同文明條件下生長出來的兩種法律精神的載體形態(tài)。西方法律文化建構(gòu)于資本主義商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，而東亞傳統(tǒng)法律文化則建立在封建的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上。這種法律文明間的巨大歷史差異，決定了西方法律文化與東亞傳統(tǒng)法律文化的沖突是不可避免的。東西方法治理想與法治現(xiàn)實(shí)、法治歷史與法治邏輯之間關(guān)系的緊張，讓我們感受到東西方社會文明形態(tài)及其理念的巨大碰撞。對程序正義的片面追求和形式主義的法條“法治”已然造成東亞社會法律與道德、文化之間的巨大鴻溝，進(jìn)而產(chǎn)生政治國家與市民社會、城市與農(nóng)村、國家制定法與民間習(xí)慣、法律意識與宗教信仰、道德觀念之間的巨大沖突。①甚至在何謂正義、怎樣實(shí)現(xiàn)正義這樣一個(gè)至關(guān)重要的問題上，東亞學(xué)者和官方所持有的西方話語同社會民眾的法律傳統(tǒng)話語之間也橫起了一堵墻。前者主要是舶來的、理想化的法律原則和嚴(yán)格邏輯推導(dǎo)的規(guī)則和法治口號；后者則是具體的、經(jīng)驗(yàn)的、希圖滿足實(shí)際生活要求的樸素要求。這種沖突主要表現(xiàn)：在法的本位上，東亞是集團(tuán)本位法，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的義務(wù)；而西方是個(gè)人本位法，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利。在法的精神上，人治是東亞傳統(tǒng)法的根本精神；而西方法的傳統(tǒng)精神是法治。在法的最高價(jià)值取向上，東亞傳統(tǒng)法律文化追求秩序和和諧，西方法律文化則是自由和正義。此外，在法律體系結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范內(nèi)容、司法運(yùn)作機(jī)制上也存在著很大的差異性。

雖然在不同的地理環(huán)境、社會環(huán)境和歷史文化環(huán)境中形成的東西法律文化存在著差異和沖突，但是作為人類生產(chǎn)和生活實(shí)踐活動(dòng)的智慧，以及人類維系社會秩序的基本手段之一的法律制度和與其相關(guān)聯(lián)的基本法律價(jià)值觀念，也必然包含著一些共同的東西。譬如說，它們在功能上趨向一致，都要通過法來調(diào)整人們的關(guān)系，維護(hù)一種社會秩序，甚至追求一個(gè)更大的理想。如同博登海默所說的：“我認(rèn)為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的有自由、安全和平等?！薄氨M管社會秩序會因社會和經(jīng)濟(jì)制度的特定性質(zhì)不同而呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價(jià)值中任何一個(gè)價(jià)值或多個(gè)價(jià)值的社會秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序?！保?］

此外，產(chǎn)生于自然經(jīng)濟(jì)、宗法關(guān)系及專制政體基礎(chǔ)之上的東亞傳統(tǒng)法律文化，在近代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的猛烈沖擊下，存在著一個(gè)自身如何適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)條件的問題，因而變革傳統(tǒng)法制成為近代社會發(fā)展的內(nèi)在要求。同時(shí)，西方法律文化的東漸，使東西法律文化的對比活生生地成長為一個(gè)無可置疑的客觀歷史事實(shí)，東亞各國固有體制及法統(tǒng)的弊端日益顯露，紛紛變法圖強(qiáng)，以“會通中西”與西方列強(qiáng)抗衡。在劇烈的法律文化沖突過程中，東亞傳統(tǒng)法律文化體系產(chǎn)生了深刻的變化，它逐漸地吸收和融合了西方法律文化的某些因素，導(dǎo)致法律價(jià)值取向的巨大轉(zhuǎn)變，進(jìn)而適應(yīng)新的社會條件，開始了新的法律文化體系的整合或重建過程，以實(shí)現(xiàn)以民主自由為核心的西方法律文明同東亞傳統(tǒng)的和諧價(jià)值理念的融會貫通。東西法律文化的融合就是不同法律文化之間的相互學(xué)習(xí)、交流、吸收和借鑒，把其他民族的或文化要素納入自己的文化模式或文化體系之中，變成自己的文化要素。這種融合使得東亞法文化既反映了東亞諸國的歷史文化傳統(tǒng)，符合東亞諸國的利益，適應(yīng)東亞諸國的具體社會狀況，又吸收了西方法律文化中的有益部分，為東亞共通法提供了更為全面和深入的文化基礎(chǔ)。

三、歐盟經(jīng)驗(yàn)與東亞共同體的發(fā)展需要

從目前的世界格局來看，全球化的發(fā)展勢頭方興未艾，但區(qū)域一體化也呈現(xiàn)出良好的發(fā)展態(tài)勢。以歐盟為代表的區(qū)域一體化從20世紀(jì)50年代只涉及個(gè)別部門聯(lián)合的煤鋼共同體，到50年代后期包括整個(gè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的歐洲經(jīng)濟(jì)共同體，一直到目前已拓展至經(jīng)濟(jì)、政治、外交、文化等全部領(lǐng)域的歐洲聯(lián)盟。借助于《巴黎條約》、《單一歐洲法令》、《馬斯特里赫特條約》和《阿姆斯特丹條約》等法律規(guī)約，歐洲數(shù)十個(gè)成員國家一步步將其大部分經(jīng)濟(jì)主權(quán)和相當(dāng)一部分政治主權(quán)讓與其理念與實(shí)踐的共同體——?dú)W盟。歐盟目前是世界上最大的經(jīng)濟(jì)體，在政治文化上也穩(wěn)占世界的一極。

從歐盟的經(jīng)驗(yàn)看，全球化和區(qū)域一體化是共存兼容的，兩者之間存在著邏輯上的密切關(guān)系。全球化的大趨勢是實(shí)現(xiàn)區(qū)域一體化的客觀基礎(chǔ)與內(nèi)在動(dòng)力，而區(qū)域一體化是達(dá)致更高層次全球化的必經(jīng)階段。在這個(gè)大趨勢下，東亞也逐漸要實(shí)現(xiàn)一體化，否則很難順應(yīng)潮流。在歐洲，經(jīng)過幾十年的努力，當(dāng)年的歐共體已經(jīng)進(jìn)化為內(nèi)涵和外延都更加豐滿的歐盟，并向歐洲統(tǒng)一國家的偉大理想邁進(jìn)；在美洲大陸，北美自由貿(mào)易區(qū)也已經(jīng)成形；在區(qū)域一體化的道路上，東亞國家已經(jīng)居于人后。盡管目前中日韓三國之間還存在許多阻礙區(qū)域合作的不利因素，但世界經(jīng)濟(jì)一體化的推動(dòng)，三國地理相鄰、經(jīng)濟(jì)互補(bǔ)、經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)度高等有利條件，必定會使中日韓三國在原來良好的雙邊合作的基礎(chǔ)上向更加廣泛、更加全面的三方合作發(fā)展。

近年來，東亞地區(qū)內(nèi)的相互貿(mào)易額逐年增長，區(qū)域內(nèi)貿(mào)易比例早已突破50%，這個(gè)比例高于北美自由貿(mào)易區(qū)而略低于歐盟。這反映出東亞地區(qū)內(nèi)貿(mào)易與投資相互依賴程度日益增強(qiáng)。東盟自由貿(mào)易區(qū)、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)，正逐步提升和促進(jìn)東亞地區(qū)的經(jīng)濟(jì)一體化。而且，東亞經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長，已經(jīng)領(lǐng)跑世界其他地區(qū)，成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要推動(dòng)力。由中日韓三國合作建成的自由貿(mào)易區(qū)，將是一個(gè)擁有近15 億消費(fèi)者、7萬多億美元GDP、近兩萬億美元貿(mào)易總額、世界上人口最多的發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家聯(lián)合起來的自由貿(mào)易區(qū)。這一地區(qū)將在激烈的國際競爭中處于有利地位，自由貿(mào)易區(qū)將給三國帶來更大的利益。如果再加上東盟10國（總面積約446萬平方公里，人口約5．6億），整個(gè)東亞經(jīng)濟(jì)體的整合效益將不可估量。中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的建立既適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)全球化的大潮，與歷史前進(jìn)的方向相一致，又應(yīng)對了全球化帶來的挑戰(zhàn)，符合本地區(qū)各國的共同利益?？梢灶A(yù)計(jì)，中國與東盟做出的這一選擇，必將推動(dòng)?xùn)|亞乃至整個(gè)亞洲的各種力量進(jìn)一步加強(qiáng)協(xié)調(diào)與合作，從而為本地區(qū)的發(fā)展與繁榮提供一個(gè)前所未有的有益環(huán)境。

中國政府的基本政策是積極參與和推動(dòng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作。中國地處亞洲，加快亞洲的區(qū)域和次區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作進(jìn)程，是中國努力的方向所在。一個(gè)致力于深化多邊和區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的東亞，必將有力地促進(jìn)亞洲和世界的開放與共贏。中國支持東盟在推動(dòng)地區(qū)合作上的主導(dǎo)權(quán)。東盟應(yīng)是東亞合作的基礎(chǔ)和核心。東南亞10國經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不一，政體不盡相同，在文化上也是多元并存，若不是東盟將其組織起來，要談東亞合作何其容易。不以東盟為核心的東亞合作，也會讓東盟中小國家產(chǎn)生被東北亞大國壓倒和控制的擔(dān)心。在東亞合作中，“10+3”和3個(gè)“10+1”又是互為補(bǔ)充的重要層次。在東盟與中日韓三國關(guān)系日益緊密的同時(shí)，中日韓三國戮力同心，不斷深化合作與交流，加強(qiáng)政治互信，將大大加快“10+3”合作進(jìn)程，進(jìn)而推動(dòng)整個(gè)東亞的區(qū)域合作。

當(dāng)前，伴隨著東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的日益深化，伴隨著以東盟為基礎(chǔ)、中日韓積極參加的東亞共同體的建構(gòu)，東亞區(qū)域的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益緊密、文化交流日益頻繁、政治互動(dòng)日益熱絡(luò)。對此，借助于各方面的努力，不斷增進(jìn)彼此法律的銜接共通就成為戰(zhàn)略性的任務(wù)。

四、東亞智慧與經(jīng)驗(yàn)之于世界法治進(jìn)步的意義

如果說西方法治的全球推展和歐盟成立彰顯了以“程序正義”和“形式理性”為核心的建構(gòu)型法律治理模式的優(yōu)越性，那么東亞法治文化更強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)正義”和“無訟”傳統(tǒng)，看重“關(guān)系”資源的運(yùn)用和重建，適合東亞傳統(tǒng)文化特點(diǎn)的“軟性”調(diào)整手段大量存在和運(yùn)用，是東亞法律治理的優(yōu)點(diǎn)。如果說西方法治更看重憲政制度的綱領(lǐng)作用的話，那么從法律實(shí)踐的實(shí)現(xiàn)方式角度看，以民商法立法為主的經(jīng)濟(jì)性法制建設(shè)在東亞法治中占有舉足輕重的地位，并成為東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)政治合作的先行領(lǐng)域。從法治進(jìn)程的結(jié)果來看，在現(xiàn)代化過程中，東亞國家的法治演進(jìn)也不像英美等西方國家那樣，致力于對國家權(quán)力的分割與限制，建立以控制公權(quán)力為核心的法律體系和憲政機(jī)制，而是更致力于強(qiáng)化國家權(quán)力、加強(qiáng)社會控制、保證權(quán)威合法性，并以維持相對穩(wěn)定的社會秩序?yàn)榍疤釛l件，從而呈現(xiàn)出某種“國家主義法治”的特征。設(shè)想一下，如果充分發(fā)揮東亞地區(qū)傳統(tǒng)上法律與道德并重、注重協(xié)商調(diào)解等解紛資源，搭建更多的溝通管道，盡可能降低糾紛給社會帶來的風(fēng)險(xiǎn)和危害，減少解決糾紛的成本和周期，使國與國之間、國內(nèi)不同法律主體之間糾紛解決的效果達(dá)到最佳程度，則無疑既成為東亞共通法和法治社會建構(gòu)的突出優(yōu)點(diǎn)，更成為東亞智慧與經(jīng)驗(yàn)對世界法治的重要貢獻(xiàn)。

雖然19世紀(jì)中葉以來，傳統(tǒng)的東亞文化共同體由于西方列強(qiáng)的入侵而全面崩潰，但是二戰(zhàn)以后，隨著東亞諸國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，當(dāng)各國再次面對共同的文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代化問題之時(shí)，儒家文化圈被提了出來。儒家傳統(tǒng)法律文化的核心是和諧的法律理念，以和為貴，“和合人文精神”起源于中國，儒家文化主張“仁愛、和諧、誠信、中庸”，“君子和而不同”，“和為貴”，“克己復(fù)禮”，“以誠待人”，“己所不欲，勿施于人”等思想，認(rèn)為和諧比沖突更能維持社會秩序，重視和諧統(tǒng)一，提倡“調(diào)和”、“中庸”之道，追求社會整體的同一性和平衡性，達(dá)到社會政治秩序的正常運(yùn)行，以政治秩序的穩(wěn)定為最高的目標(biāo)。東亞法律所追求的和諧法律理念，對東亞的法律體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?？梢哉f，和諧的法律理念是東亞法律發(fā)展的基本前提和內(nèi)生動(dòng)力，是對西方傳統(tǒng)法治進(jìn)行反思與超越的結(jié)晶，對東亞共同法甚至人類法治產(chǎn)生一定效用的示范作用。東亞受和諧法律理念的影響而在法律體系中表現(xiàn)出相似的典型特征。

第一，在法律基點(diǎn)上，東亞諸國強(qiáng)調(diào)人民與政府、人權(quán)與主權(quán)的和諧統(tǒng)一。西方近代法治起源于長期的宗教斗爭及平民階級與貴族階級的利益紛爭，因而其基本理論假設(shè)是個(gè)人權(quán)利與國家權(quán)力的對抗。由于孤立無援的個(gè)人必然隨時(shí)面臨強(qiáng)大的“利維坦”的侵害，因而不得不擁有一些與身俱來、不能剝奪而相對于政府的權(quán)利，并運(yùn)用法治加以確認(rèn)與維護(hù)。但儒家傳統(tǒng)法律文化則側(cè)重于強(qiáng)調(diào)國家與民眾以及社會各層級主體之間的和諧共處，官員們被不正當(dāng)?shù)丶僭O(shè)為“父母官”或“青天大老爺”，個(gè)人權(quán)利難免從屬于父權(quán)、族權(quán)或國家權(quán)力。以個(gè)人權(quán)利為理由要求得到法律公平對待的考慮被消融在對和諧社會生活的追求中。當(dāng)今創(chuàng)造東亞奇跡的“東亞模式”被認(rèn)為是“威權(quán)政治”的一種表現(xiàn)，重視政府在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和社會進(jìn)步中的積極作用，鼓勵(lì)民眾為了國家整體利益而在某種程度上避讓個(gè)人利益。人們認(rèn)為，從威權(quán)政治向民主政治的轉(zhuǎn)變是東亞歷史發(fā)展的必然趨勢。但是，轉(zhuǎn)型的社會功能是兩面的，往往會導(dǎo)致“各種政治、社會矛盾在一段時(shí)期內(nèi)的尖銳化和復(fù)雜化。市民社會的濫觴還會導(dǎo)致政府權(quán)威的過度弱化甚至是有害的失落，出現(xiàn)各種政黨和利益集團(tuán)競相追求自身利益的最大化，從而造成國家在制度、規(guī)則和秩序方面的混亂和失序狀態(tài)，對政權(quán)的穩(wěn)定產(chǎn)生消極影響”［7］。在現(xiàn)代社會，這并不意味著要求奉行獨(dú)斷專橫的陳腐治理模式，而是要充分展示傳統(tǒng)法律文化的和諧魅力，克服其有悖社會進(jìn)化的落后的一面，在各自的法治與民主框架內(nèi)基于“民本”與“民權(quán)”而定位自己的法律框架。特別是就總體而言，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注民眾的生存權(quán)尤其是發(fā)展權(quán)并將其確立為法律體系的重心，依發(fā)展權(quán)來審定全部法律體系的內(nèi)容與走向［8］。

第二，在法律功能上，東亞國家傾向視法律為實(shí)現(xiàn)社會和諧的工具。東亞國家強(qiáng)調(diào)法律與道德在促進(jìn)社會和諧與人的全面發(fā)展上的相互促進(jìn)作用，在立法與執(zhí)法中，保留著一定的傳統(tǒng)儒學(xué)與中華法系的倫理色彩。例如日本在引進(jìn)西方法律制度的過程中努力保持本土文化傳統(tǒng)。日本的法律曾經(jīng)像中國一樣強(qiáng)調(diào)教化的作用，為了表彰孝子、孝孫、義夫、貞婦，對他們同戶籍者一概免除課役，對犯親族之罪，依其親屬關(guān)系來加重處罰以促進(jìn)孝道［9］。《明治憲法》中有許多條款規(guī)定日本是一個(gè)“家族國家”。在《日本民法典》的親屬法和繼承法中，“以儒家倫理道德為家庭生活基礎(chǔ)的保守的家族制度仍占據(jù)著重要的地位”［10］。最明顯的是，《日本憲法》明確肯定天皇至高無上的地位，并有一系列相關(guān)法律或習(xí)慣來安排官吏的位序、服裝與禮節(jié)，以增加皇室和政府的權(quán)威感，使社會井然有序。

第三，在法律運(yùn)行上，東亞國家愿意通過調(diào)解或其他非訴訟方式來解決糾紛。盡管一些西方國家在面臨“訴訟爆炸”后，提出通過非訴訟方式來解決糾紛，但這僅僅是對訴訟泛濫所致弊端的一種糾正，并沒有取代訴訟作為首選方案的地位。相比之下，東亞國家的儒家文化的影響根深蒂固，在極端情形下甚至產(chǎn)生厭訴的心理，礙于“面子”、對法律的不信任或?qū)椭C人際關(guān)系或生活習(xí)慣的追求，習(xí)慣于從法律之外尋求道德等其他社會規(guī)范，在訴訟中更多地利用和解、調(diào)停等手段解決糾紛。同中國的傳統(tǒng)一樣，從日本明治維新迄今，許多民事糾紛的當(dāng)事人為了維護(hù)其聲譽(yù)仍然會請求法院通過“調(diào)停”解決爭端而不愿法院援用法律進(jìn)行判決［11］508。而作為傳統(tǒng)東方國家，韓國長期以來在儒家思想的影響下，國民即使產(chǎn)生不滿，也忍氣吞聲或者通過讓步、調(diào)解等方式，在法庭之外解決掉糾紛。①引自韓國司法練修院，“ADR”（2000）。

當(dāng)然，我們還不得不指出東亞法律文化中和諧法理念的局限性。和諧理念強(qiáng)調(diào)更多的是維護(hù)群體的秩序與和諧，而非個(gè)人正義與權(quán)利的發(fā)揚(yáng)。和諧被視為不易的真理，沖突是不好的，如果不能避免，最好也能迅速和解，讓和諧的秩序重新恢復(fù)。一味追求和的情況下，往往只能促成表面的和諧，一旦積壓的怨怒爆發(fā)，后果有時(shí)反而更難收拾。弱者常常得不到保障。群體的秩序?yàn)橹?，在?shí)際的運(yùn)作過程中，因?yàn)槿后w的秩序常常掌握在強(qiáng)者手里，強(qiáng)者容易假借群體和諧之名壓制與其發(fā)生爭執(zhí)的弱者，并無所謂客觀的公權(quán)力能夠介入而濟(jì)弱扶貧。許多被害人無處申訴，只有訴諸形而上的力量，往非理性途徑上求出路。在和諧理念的影響下，人們往往通過調(diào)解和談判協(xié)商等非訴訟方式解決糾紛。這也使得法律在社會實(shí)際生活和人們的心目中會降到次要的位置，相應(yīng)的人們的權(quán)利意識也必然會相對薄弱。這一點(diǎn)國外學(xué)者也予以論述。勒內(nèi)·達(dá)維德說：“法律并不是解決人與人之間爭端的正常方法。法律可以向人們提供行為的準(zhǔn)則，或者對違反社會利益的行為人構(gòu)成威脅，從而起有益的作用，但不存在必須按照字面嚴(yán)格遵守法律的問題；在法律實(shí)施和運(yùn)用上，必須十分謹(jǐn)慎。最理想的是根本不需要援用法律，法院根本不需要做出什么判決?！保?1］486

五、全球化、區(qū)域化與東亞共通法的形成

東亞是當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展最為迅速的地區(qū)。從當(dāng)前形勢看，東亞區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程發(fā)展前景良好，已構(gòu)成東亞共通法形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。東盟加中日韓三國在金融、貨幣、貿(mào)易投資、技術(shù)、信息等領(lǐng)域的統(tǒng)一市場初見端倪，并將在未來相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，成為這個(gè)地區(qū)發(fā)展的主要趨勢。為了使國與國之間經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的交流能得以順利發(fā)展，協(xié)調(diào)和解決各國在經(jīng)濟(jì)交往中的矛盾和沖突，東亞諸國迫切需要尋找一種共同的法律語言，建立一套統(tǒng)一的法律規(guī)則對市場行為進(jìn)行規(guī)制，以增強(qiáng)規(guī)則的統(tǒng)一性和可預(yù)測性，減少貿(mào)易中因規(guī)則的差異而引起的不必要的摩擦。東亞區(qū)域各國政治互信進(jìn)一步加大，文化交流和各種民間交往日益頻繁深入，奠定了東亞共通法逐步形成的文化和民意基礎(chǔ)。中日韓三國在民商事法、刑事法、訴訟法、競爭法、金融法乃至于行政法領(lǐng)域的合作交流進(jìn)一步擴(kuò)大，則為構(gòu)建東亞共通法提供了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。

筆者所說的東亞共通法治，并非指東亞各國法律的高度統(tǒng)一，司法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的合并或者混同，事實(shí)上只要存在著國家、國界，即使建立了像歐盟那樣的共同體，也不能出現(xiàn)這種法治的一體化。東亞共通法治確切的含義是指東亞各國（地區(qū)）法律模式依托古代和近代歷史上的共同淵源，以及社會實(shí)踐中廣泛的借鑒交流和知識分子的共同努力，形成東亞區(qū)域內(nèi)法律與政策治理的互動(dòng)機(jī)制，使彼此間基本經(jīng)濟(jì)社會制度銜接互通，法律沖突減少，在東亞區(qū)域內(nèi)大體實(shí)現(xiàn)人們的法治需求，進(jìn)而發(fā)展為合乎東亞共同體需要、穩(wěn)定有效的區(qū)際法律（合作）協(xié)議，從而為東亞各國（地區(qū)）政治的昌明、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的進(jìn)步、公民福祉的增加，提供較為統(tǒng)一的良好區(qū)域法律環(huán)境［12］。

［1］馮玉軍．全球化與中國法制的回應(yīng)［M］．成都：四川人民出版社，2002：5－12．

［2］［德］弗蘭克．白銀資本——重視經(jīng)濟(jì)全球化中的東方［M］．劉北成，譯．北京：中央編譯出版社，2000．

［3］［韓］CHONGKO CHOI．東亞的儒家法律文化及其全球化——一個(gè)韓國人的視角［M］／／呂廷君，王斐，譯．謝暉，陳金釗．民間法：第4卷．濟(jì)南：山東人民出版社，2005：1．

［4］張中秋，金眉．中華法系封閉性釋證［J］．南京大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版，1991，（3）：32．

［5］［奧］哈耶克．自由秩序原理：上［M］．鄧正來，譯．北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997：64．

［6］［美］博登海默．法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］．鄧正來，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：5－6．

［7］賈都強(qiáng)．東亞地區(qū)國家政局與政治發(fā)展［G］／／張?zhí)N嶺．2000年亞太地區(qū)發(fā)展報(bào)告．北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2001：276．

［8］汪習(xí)根．論當(dāng)代中國法律體系的重新定位［J］．法學(xué)家，2005，（3）：38．

［9］［日］大本雅夫．東西方的法觀念比較［M］．華夏，等，譯．北京：北京大學(xué)出版社，2004：87．

［10］［日］多田利?。畾W洲法在日本的接受和日本化［C］／／東亞法律、經(jīng)濟(jì)、文化國際學(xué)術(shù)討論會論文集．北京：中國大百科全書出版社，1993：138．

［11］［法］達(dá)維德．當(dāng)代主要法律體系［M］．漆竹生，譯．上海：上海譯文出版社，1984．

［12］馮玉軍．論東亞共通法的建構(gòu)［J］．中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（3）：126－132．