現(xiàn)代糾紛解決的基本理念：為權(quán)利而溝通*

陳文曲

(中南大學(xué) 法學(xué)院,湖南 長沙 410083)

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現(xiàn)代糾紛解決的基本理念：為權(quán)利而溝通*

陳文曲

(中南大學(xué) 法學(xué)院,湖南 長沙 410083)

在交往理性視野下，糾紛是交往異化、失敗的結(jié)果，是人類社會(huì)的伴生物與生活常態(tài)，是一種客觀社會(huì)現(xiàn)象，不能簡單以善惡論之，糾紛宜疏不宜堵。交往異化、失敗的具體表癥可以歸為真假之爭、對(duì)錯(cuò)之爭、臉面之爭，涉及客觀世界、規(guī)范世界和主觀世界。糾紛的解決需要多元的方式即不同溝通平臺(tái)，其中訴訟是提倡全面理性、規(guī)范的糾紛解決平臺(tái)，它倡導(dǎo)理性交往，以溝通取代斗爭，在訴訟模式上表現(xiàn)為商談主義訴訟模式的顯現(xiàn)。斗爭使訴訟淪為工具或達(dá)到目的的手段，被異化為金錢和權(quán)力的奴隸，蛻變?yōu)樵V訟策略的角逐場，司法被異化為作秀和不當(dāng)利益的遮羞布。溝通使訴訟成為理性交往的平臺(tái)，防止理性的片面化，追求全面理性，充分體現(xiàn)訴訟活動(dòng)主體間性即多主體平等參與、充分表達(dá)、全面溝通以及訴訟結(jié)果的共識(shí)性與信服性，使訴訟真正成為實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的最后一道屏障，使司法權(quán)威歸位于信服，而不是基于簡單強(qiáng)制而臣服。

交往理性 ；商談倫理； 糾紛解決 ； 溝通

一 交往視野下的糾紛與糾紛成因

(一)交往理性與商談倫理

1． 三個(gè)世界與交往理性

哈貝馬斯以文化人類學(xué)視角，將世界細(xì)分為三個(gè)世界*“客觀世界”指真實(shí)存在的“客體”世界；“社會(huì)世界”是合法化的個(gè)人關(guān)系的“總體”,實(shí)際指規(guī)范、價(jià)值及其他被認(rèn)識(shí)到的社會(huì)期望；“主觀世界”即人們“自發(fā)的經(jīng)歷”總匯成的世界。，認(rèn)識(shí)到現(xiàn)代世界觀是一個(gè)區(qū)分性的世界觀，擺脫了宗教神話世界觀和世俗世界觀的認(rèn)識(shí)模式。正如有學(xué)者認(rèn)為“哈貝馬斯的本體論，是為他的交往行為理論確立的認(rèn)識(shí)論意義上的本體論。但社會(huì)世界的社會(huì)本體論，又不僅是一種社會(huì)認(rèn)識(shí)論，而且是一種倫理本體論思想?！盵1](P48)， “哈貝馬斯認(rèn)為，客觀世界、社會(huì)世界和主觀世界所指涉的對(duì)象，在事實(shí)領(lǐng)域的意義上，只是一個(gè)世界，即事實(shí)世界。然而，不同的對(duì)象領(lǐng)域的事實(shí)，具有不同的特性?！盵1](P53)但只有綜合、統(tǒng)一這三者才能消除它們各自對(duì)客觀世界、社會(huì)世界和主觀世界的偏執(zhí)所帶來的片面性，而獲得對(duì)人類社會(huì)交往行為的完整的理解和把握。同時(shí)，也只有以語言為媒介兼容并蓄地討論目的行動(dòng)的真實(shí)性、有效性，規(guī)范行動(dòng)的正確性與戲劇行動(dòng)的確實(shí)性和可領(lǐng)會(huì)性，才能發(fā)掘并確定一種新型的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)交往行動(dòng)，給人類社會(huì)的發(fā)展指出方向，帶來福祉，而不是流于一般的批判、反思。于是，交往理性被提出。

哈貝馬斯提出：“我所說的行為只是這樣一種符號(hào)表達(dá)，依靠它們，行為者至少與一個(gè)世界(但一般是與客觀世界)之間建立起一種聯(lián)系……我把行為與身體活動(dòng)以及操作活動(dòng)區(qū)分開來，因?yàn)樯眢w活動(dòng)和操作活動(dòng)只是行為的連帶現(xiàn)象，具有次要意義，也就是說，它們可以通過進(jìn)入一種游戲?qū)嵺`或?qū)W習(xí)實(shí)踐而獲得行為的獨(dú)立性?！盵2](P97)在這里，哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)行為的聯(lián)系性，而對(duì)于交往行為，其進(jìn)一步加以限定，他認(rèn)為“對(duì)于交往行為模式來說，語言只有在語用學(xué)的層面上才具有如下意義，即言語者為了運(yùn)用命題達(dá)成溝通(或理解)，而與世界建立起聯(lián)系，但不是通過直接的方式，而是通過反思的方式，……言語者把三個(gè)世界概念整合一個(gè)系統(tǒng)，并把這個(gè)系統(tǒng)一同設(shè)定為一個(gè)可以用于達(dá)成溝通的解釋框架”。[2](P99)換言之，“交往行為概念把語言設(shè)定為溝通過程的媒介，溝通過程中，參與者通過與世界發(fā)生關(guān)聯(lián)，并且彼此提出有效性要求，它們可能被接受，也可能被拒絕。”[2](P100)

哈貝馬斯將社會(huì)行為調(diào)整概括為四種行為類型即目的(工具)合理性行為、規(guī)范(價(jià)值)合理性行為、戲劇(情感)合理性行為和交往合理性行為。目的合理性行為，是指行為者通過選擇一定狀況下有效益的手段，并以適當(dāng)?shù)姆绞竭\(yùn)用這種手段，而實(shí)現(xiàn)一定目的的行為。這種模式經(jīng)常是從實(shí)用性方面來理解的。行動(dòng)者往往是從最大的實(shí)用性或?qū)嵱玫目善谕麃磉x擇和考慮手段和目的的。這種行為可擴(kuò)展為策略行為。規(guī)范合理性行為，是指行為者通過對(duì)規(guī)范或價(jià)值準(zhǔn)則的遵守而調(diào)整與其他社會(huì)行為者的關(guān)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其行為權(quán)利或履行其行為義務(wù)。這是一種社會(huì)集團(tuán)的成員以共同價(jià)值規(guī)范為行動(dòng)取向的行為。由于規(guī)范表達(dá)了社會(huì)集團(tuán)所達(dá)成的共識(shí)，所以，當(dāng)某一規(guī)范對(duì)所有社會(huì)集團(tuán)成員具有有效性的時(shí)候，在一定的情景下，他們就能期望對(duì)方實(shí)施所規(guī)定的行為。遵守規(guī)范意味著完成了對(duì)行為的一種普遍期望。戲劇合理性行為，是行為者相對(duì)于他人而表現(xiàn)自我(主觀性)的一種愿望和情感的流露以及給其他行為者留下印象的過程，并且這種行為常常寄生或依附于前述兩種行為之中。這種自我表現(xiàn)的行為不是一種自發(fā)的行為，而是一種把公眾考慮在內(nèi)的對(duì)某人自己經(jīng)驗(yàn)的定型化表達(dá)。交往合理性行為，是為了實(shí)現(xiàn)理解的一種主體間性(intersubjectivity)活動(dòng)，是兩個(gè)以上的具有語言能力和行為能力的主體間為了協(xié)調(diào)行為計(jì)劃并實(shí)現(xiàn)共識(shí)的一種狀況、過程和關(guān)系。[3](P119)換言之，是一種至少由兩個(gè)能說和能行動(dòng)的個(gè)體建立人際關(guān)系的互動(dòng)，它以語言為媒介，通過商談而達(dá)成人們之間的相互理解和共識(shí)。行動(dòng)者致力于對(duì)行動(dòng)情景和行動(dòng)計(jì)劃達(dá)成理解以便在一致的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)各自的行動(dòng)。在這種行為模式中，語言被賦予了一種顯著的地位。[4](P174)

在這四種行為中，交往行為的特殊地位被清楚地凸顯了出來，它涵蓋了其他三種行為，是其他行為概念之和：從行為角色與世界的關(guān)系角度來看，目的行為、規(guī)范調(diào)節(jié)行為、戲劇行為都只單一地涉及到客觀世界、社會(huì)世界和主觀世界，唯有交往行為通過生活世界協(xié)調(diào)地處理各個(gè)角色所面臨的、既不同而又共有的三個(gè)世界：客觀世界、社會(huì)世界和主觀世界；從行為的有效性角度來看，目的行為、規(guī)范調(diào)節(jié)行為、戲劇行為都只片面地涉及真實(shí)性、正當(dāng)性、真誠性，唯交往行為全面地同所有三個(gè)有效性相關(guān)聯(lián)；從行為協(xié)調(diào)機(jī)制角度來看，在目的行為、規(guī)范調(diào)節(jié)行為、戲劇行為中，“影響”起著協(xié)調(diào)行為的作用，而在交往行為中，起著行為協(xié)調(diào)作用的是“同意”。[5](P13)因此，理性交往行為具有以下幾個(gè)特征：(1)主體間性；(2)言語性；(3)程序性；(4)開放性、可誤性等特征。

2.商談倫理

“語言轉(zhuǎn)向”，迫使哈貝馬斯在80年代初創(chuàng)建了“交往行為理論”，“實(shí)現(xiàn)了批判理論的交往理論轉(zhuǎn)向”。但交往行為理論作為社會(huì)批判理論，它還需確立倫理學(xué)基礎(chǔ)，建構(gòu)一種新型的倫理學(xué)，為此哈貝馬斯提出了商談倫理學(xué)(Diskurs ethik)。亦可說，交往行為理論經(jīng)由話語理論過渡到商談倫理學(xué)，商談倫理學(xué)是交往行動(dòng)理論在倫理學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用，而話語理論的哲學(xué)方法論是“普遍語用學(xué)”，它構(gòu)成了商談倫理學(xué)的基礎(chǔ)。在某種程度上，商談倫理學(xué)被認(rèn)為是對(duì)康德倫理學(xué)的重構(gòu)；它將倫理學(xué)的基礎(chǔ)從我們反思的道德意識(shí)轉(zhuǎn)變到對(duì)話中由主體組成的共同體，它也被稱之為交往倫理學(xué)?！肮愸R斯通過重構(gòu)商談倫理，詮釋了道德的內(nèi)涵，構(gòu)建起倫理道德的合理性基礎(chǔ)，即依靠理性的信服力，通過主體間的交往理性，旨在達(dá)到一種自由地商談的商談倫理，它與現(xiàn)代性難題的解決方案持的一種解決的路徑，即重建倫理的道德的合理性基礎(chǔ)?！盵6](P643)哈貝馬斯認(rèn)為，道德不是一種既定的規(guī)范和約束，而是‘主體間的對(duì)話關(guān)系’，這種對(duì)話關(guān)系以語言為媒介，人與人之間的倫理關(guān)系的調(diào)整、共同規(guī)范的認(rèn)定和維護(hù)是通過商談進(jìn)行的?！肮愸R斯商談倫理學(xué)的最大特色，就是在于它把主體性提高到中心位置。”[7](P584)

總而言之，“商談倫理學(xué)立足于主體間交往關(guān)系層面的道德規(guī)范調(diào)節(jié)，它的核心思想是，人與人之間的關(guān)系就應(yīng)該通過語言的相互理解和理性的共識(shí)來協(xié)調(diào)，也就是說以交往合理性取代主體中心理性。”[6](P646)因此，商談倫理強(qiáng)調(diào)主體間的言語交往關(guān)系，其基礎(chǔ)在于：交往理性，主體間性，普遍語用學(xué)。商談倫理為我們反思現(xiàn)代糾紛解決機(jī)制提供了理論工具和方法，提供了化解司法合法性危機(jī)的現(xiàn)實(shí)方案。

(二)糾紛：交往失敗

關(guān)于糾紛，有沖突說、利益對(duì)立說、誤解說等等不同學(xué)說，但在交往合理性原理視野下，糾紛就是交往失敗。交往是人類的基本行為，有人類活動(dòng)，就有交往行為，各種交往行為組成了人類社會(huì)。交往活動(dòng)的持續(xù)成功使人類形成了有序的社會(huì)秩序。交往的失敗和交往異化導(dǎo)致了各類紛繁復(fù)雜的矛盾和紛爭，而紛爭的存在為新的交往提供了必要，一個(gè)沒有崩潰的社會(huì)，紛爭往往依靠各種重啟的交往活動(dòng)解決，只是交往的平臺(tái)或方式符合理性的程度不同罷了，也就是說，合理化程度可能不一樣，符合交往理性的，由于交往有效性條件嚴(yán)格限制，理解共識(shí)具有廣泛有效性，糾紛得以化解，而非理性的或碎片化理性交往方式，即交往異化，使糾紛得以持續(xù)、轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)化另一糾紛，故糾紛就是一種不能形成理解共識(shí)的暫時(shí)對(duì)立狀態(tài)，是交往失敗的結(jié)果。因此，按照交往合理性理論，糾紛就是交往暫時(shí)失敗或交往異化的不能形成理解共識(shí)的對(duì)立行為狀態(tài)。在法學(xué)語境中，表現(xiàn)為一定權(quán)利義務(wù)的沖突對(duì)抗，具體會(huì)表現(xiàn)為刑事犯罪、民事糾紛和行政糾紛等類型形式。

因此，在商談視域中，糾紛的特征可以概括為：(1)主體間性。糾紛存在于具體的兩個(gè)或兩個(gè)以上主體間。涉及糾紛的當(dāng)事人必須是特定實(shí)踐性主體，不特定的主體不可能成為糾紛的主體*在此值得特別提出的是，犯罪也是一種糾紛，一種對(duì)社會(huì)秩序破壞性嚴(yán)重的對(duì)立行為，只是這種糾紛的主體有一些特殊，一方面涉及到國家，是個(gè)體公民或組織與國家的一種嚴(yán)重對(duì)立，另一方面還表現(xiàn)為平等主體之間嚴(yán)重對(duì)立，只有少部分直接指向國家的犯罪一開始表現(xiàn)為與國家的直接嚴(yán)重對(duì)立，但仍然是具體主體間。(2)公開性。交往是生活的常態(tài)，交往成功必須通過公開訴求，并通過充分商談，辯論達(dá)成理解共識(shí)。糾紛即交往失敗，會(huì)公開表現(xiàn)為一種交往變異行為或?qū)α⑿袨?。在法學(xué)視野中，糾紛當(dāng)事人之間的任何關(guān)系只有外化為具體行為才有可能形成法律規(guī)制的法律關(guān)系，因此糾紛定會(huì)公開表現(xiàn)。(3)對(duì)立性。交往失敗源于當(dāng)事人之間對(duì)于交往有效性主張的質(zhì)疑并不能形成理解共識(shí)，因此卷入糾紛的當(dāng)事人實(shí)施的行為表現(xiàn)為相互對(duì)立，這樣的對(duì)立同時(shí)意味著對(duì)現(xiàn)有秩序的沖擊張力，根據(jù)沖擊力的烈度大小，分為刑事犯罪、行政糾紛和民事糾紛。(4)具體性。糾紛產(chǎn)生于現(xiàn)實(shí)生活里交往之中，在交往中對(duì)交往的有效性條件的主張與質(zhì)疑都是具體、確定的，一般會(huì)具體表現(xiàn)為涉及事實(shí)的真假，價(jià)值的恰當(dāng)，主觀的真誠與否等的對(duì)立沖突狀態(tài)，并通過具體的生活事件表現(xiàn)出來，在法律的語境中會(huì)表現(xiàn)為具體的行為，體現(xiàn)一定的權(quán)利或義務(wù)的對(duì)立。

(三)交往視野下的糾紛成因

交往是生活世界的常態(tài)，商談是現(xiàn)代人類的基本倫理關(guān)系。交往的理性進(jìn)行，維持生活世界的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，而金錢和權(quán)力系統(tǒng)的肆意擴(kuò)張導(dǎo)致生活的殖民化，造成交往異化和交往障礙，話語壟斷或獨(dú)白代替話語溝通，使得社會(huì)出現(xiàn)種種危機(jī)，紛繁復(fù)雜的糾紛就是各種危機(jī)的具體表現(xiàn)或癥狀?，F(xiàn)代交往的異化突出表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面[8](P7-9)：首先，交往主體的手段化、客體化，策略性行為盛行，造成了人與人交往關(guān)系的疏離。其次，交往主體的數(shù)字化、抽象化、原子化，這是社會(huì)系統(tǒng)‘牢籠’束縛的結(jié)果。最后，與他人溝通的障礙、社會(huì)的冷酷壓抑造成交往主體的孤獨(dú)、冷漠、麻木不仁，主體自我實(shí)質(zhì)上經(jīng)歷著一個(gè)精神分裂的過程。在司法的語境中，交往的異化或受阻具體表癥可以歸為三大類。

1.真假之爭：事實(shí)沖突

真假之爭涉及爭議主體所指的客觀世界存在與否，反映了目的論行為(工具行為)，這種行為是以一個(gè)行為者與一種存在的事態(tài)世界的關(guān)系為前提的。目的論行為的合理性體現(xiàn)之在兩個(gè)方面，一是，行為者對(duì)于客觀世界的判斷是否符合真實(shí)性。二是，行為者能否在他的努力下使世界上所發(fā)生的事態(tài)合乎他的意圖。在法律語境中，真假之爭涉及法律事件與法律行為是否存在的問題，這是評(píng)價(jià)或解讀其意義的基礎(chǔ)。

2.對(duì)錯(cuò)之爭：價(jià)值沖突

按照哈貝馬斯對(duì)不同行為與世界關(guān)系的把握，規(guī)范行為概念涉及的世界關(guān)系以兩個(gè)世界的關(guān)系為前提，即以客觀世界和社會(huì)世界為前提。符合規(guī)定的行為需滿足行為者能區(qū)分他自己行為狀況中的現(xiàn)實(shí)條件組成部分和規(guī)范組成部分這一前提條件，換言之滿足兩個(gè)條件，其一，要有對(duì)行為活動(dòng)的客觀事態(tài)世界的正確認(rèn)識(shí)，也就是說行為者對(duì)自己行為活動(dòng)存在的真假判斷與客觀實(shí)在是否相符。其二，個(gè)人的價(jià)值認(rèn)同總是參與其中。而規(guī)范行為合理性在于規(guī)范行為的正當(dāng)與否是否符合現(xiàn)存規(guī)范，因此，前述兩個(gè)條件，任何一個(gè)未滿足，均會(huì)造成與現(xiàn)存規(guī)范的沖突張力，產(chǎn)生糾紛或犯罪。在法律體系中，事件和行為是否有意義，需要借助于價(jià)值體系即法律規(guī)范，不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)同一事件和行為會(huì)有不同意義的解讀，由此就會(huì)造成價(jià)值的沖突與對(duì)立。當(dāng)法律事件的參與者或法律行為的實(shí)施者對(duì)價(jià)值認(rèn)同與法律規(guī)范價(jià)值選擇不一致，或者發(fā)生認(rèn)識(shí)不一，就會(huì)因價(jià)值沖突產(chǎn)生糾紛。

3.臉面之爭：主觀沖突

臉面之爭涉及到戲劇性行為與世界的關(guān)系?！皯騽⌒孕袨楦拍畹年P(guān)系是以自我的內(nèi)部主觀世界為前提，但同時(shí)也涉及到外部世界的關(guān)系。一個(gè)行為者這在觀眾面前表現(xiàn)自己的感情和愿望，表現(xiàn)自己的經(jīng)歷，只要觀眾觀察了行為者帶表情的表達(dá)(哈貝馬斯把個(gè)人內(nèi)部情感和愿望的表達(dá)稱之為‘帶表情的表達(dá)’)，觀眾就把他所表達(dá)的感情與愿望看作是某種主觀的東西。對(duì)于感情與需求的表達(dá)，不僅可以通過價(jià)值評(píng)價(jià)來說明其價(jià)值意義，還可以用一種客觀的判斷來衡量內(nèi)部世界的表達(dá)，即可要求其真誠性?！盵1](P113-114)具體生活中，許多糾紛就是因?yàn)楸舜速|(zhì)疑對(duì)方的真誠性，相互猜疑對(duì)抗，斗氣斗狠?！澳樏妗笨梢哉f是中國文化里特有的一個(gè)概念，和“氣”有很相似的意蘊(yùn)，“臉面”、“氣”可能不是一個(gè)規(guī)范的學(xué)術(shù)概念，但筆者卻認(rèn)為它能夠很好地表達(dá)哈貝馬斯界定的表達(dá)主體主觀世界的戲劇行為。人的成長經(jīng)歷和生活環(huán)境不同，其戲劇行為各異，呈現(xiàn)的主觀世界不同，而且這種戲劇性行為總是通過工具性行為和規(guī)范行為表現(xiàn)出來，這種自我表現(xiàn)的行為不是一種自發(fā)的行為，而是一種把公眾考慮在內(nèi)的對(duì)某人自己經(jīng)驗(yàn)的定型化表達(dá)，涵蓋了主體人格，心理等因素，主觀沖突就是這些因素的對(duì)立，在現(xiàn)實(shí)生活中表現(xiàn)為斗氣，情面沖突，隱藏于其后的是人的角色錯(cuò)位或人格沖突等。

以上對(duì)糾紛產(chǎn)生原因的分析，是依據(jù)哈貝馬斯的行為方式與三重世界的關(guān)系進(jìn)行的，正如交往行為概念包涵的并非單與某個(gè)世界發(fā)生直接對(duì)應(yīng)關(guān)系，而是全部的世界關(guān)系一樣。因此三重世界交融一體組成我們的生活世界，在生活世界里糾紛的原因是涉及全部的世界關(guān)系，但在交融的生活世界里，在具體糾紛原因上可能是某一個(gè)或兩個(gè)方面的原因，亦可能是三個(gè)方面同時(shí)具備。上述三大原因只是糾紛的表征原因，隱藏其后的根本原因是生活世界的殖民化。

二 糾紛觀與糾紛的解決路徑

(一)糾紛觀

糾紛觀是人們對(duì)糾紛的基本態(tài)度和看法。不同的糾紛觀會(huì)直接影響糾紛解決方式和機(jī)制。

1.罪惡糾紛觀

在中國傳統(tǒng)社會(huì)以及近代社會(huì)，多數(shù)認(rèn)為糾紛是罪惡的，不吉利的，少惹“是非”是傳統(tǒng)中國人的普遍心態(tài)。即使當(dāng)今社會(huì)，中國人仍然以糾紛少，社會(huì)治安好作為和諧社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)，似乎中國人骨子里天然厭惡糾紛。概而言之，罪惡糾紛觀的基本判斷是，糾紛是社會(huì)的一種不正常狀態(tài)，具有反秩序性，破壞性，“糾紛”即“惡”，與“善”對(duì)立，因此穩(wěn)定有序的社會(huì)就要力求除惡揚(yáng)善，消滅或根除糾紛。

在罪惡糾紛觀指引下，就會(huì)出現(xiàn)以“堵”為快，追求一勞永逸地維持社會(huì)穩(wěn)定。但這種通過俗稱“捂蓋子”壓制式維持社會(huì)穩(wěn)定，過于強(qiáng)調(diào)靜態(tài)秩序，導(dǎo)致的結(jié)果是國家暴力機(jī)器張揚(yáng)強(qiáng)化，國家壟斷社會(huì)資源，社會(huì)表現(xiàn)為死水一潭，面上風(fēng)平浪靜，面下卻暗藏洶涌，大量糾紛無法有效化解而被屯積起來，一旦井噴不可收拾，容易導(dǎo)致社會(huì)動(dòng)蕩、分裂，且頻率頻繁，破壞力持續(xù)巨大。

2.理性糾紛觀

交往是社會(huì)的基本形態(tài)，交往失敗就應(yīng)不足為奇，交往與交往失敗均系社會(huì)正?，F(xiàn)象，因此，糾紛與人類共生，不可避免，不能簡單地以善惡論之，我們需要一種理性的心態(tài)審視糾紛，反思罪惡糾紛觀，在厘清糾紛的本質(zhì)和成因的基礎(chǔ)上培養(yǎng)理性糾紛觀，建立合理的糾紛解決體系。

理性糾紛觀認(rèn)為：(1)糾紛是一種社會(huì)常態(tài)。人類社會(huì)就是在一個(gè)“分歧----共識(shí)----分歧----共識(shí)----分歧----”這樣一個(gè)動(dòng)態(tài)中發(fā)展。(2)糾紛不能以善惡簡單論之，糾紛既是秩序的破壞者，又是秩序的構(gòu)造者。糾紛離不開秩序，秩序的完善依靠糾紛推動(dòng)。(3)糾紛宜疏，不宜堵。糾紛如滔滔洪水，堵只能解一時(shí)之急，久必決堤，洪水泛濫，非長久之計(jì)。糾紛既然是一種交往失敗，則需要搭建新的交往平臺(tái)，提供多種溝通平臺(tái)是解決糾紛的正道，努力滿足不同具體主體的糾紛解決之需求，促使交往順利，這才是關(guān)鍵。故只有理性交往方能治本。

總之，當(dāng)今社會(huì)，價(jià)值多元化，交往常態(tài)化，手段多樣化，秩序動(dòng)態(tài)化，社會(huì)有序化，糾紛本身并不可懼，可怕的是糾紛解決途徑不暢，更可怕的是缺乏一個(gè)合理化的生活世界，迫使交往主體資質(zhì)得不到保障，交往主體的物化。

(二)糾紛的解決路徑

1.糾紛解決機(jī)制的本質(zhì)：搭建多元化的權(quán)利溝通平臺(tái)

糾紛是一種交往失敗或受阻的狀態(tài)，是交往異化的結(jié)果，具體會(huì)表現(xiàn)糾紛主體間的權(quán)利或義務(wù)的對(duì)立，糾紛的解決就得消除交往異化的原因，重塑交往平臺(tái)，促使繼續(xù)或重新理性交往、消除交往障礙，就爭議的權(quán)利或義務(wù)達(dá)成理解與共識(shí)的過程。當(dāng)今社會(huì)紛繁復(fù)雜，日趨多樣化，正如哈貝馬斯所說，“社會(huì)的確己經(jīng)變得十分復(fù)雜，以至于社會(huì)內(nèi)部很難再表現(xiàn)為一個(gè)結(jié)構(gòu)組織的動(dòng)態(tài)整體。功能分化的社會(huì)失去中心，國家不再是能夠把所有功能都統(tǒng)攬起來的高層政治結(jié)構(gòu)，一切似乎均成了邊緣。”[10](P164)。因此，糾紛的解決也不能完全依靠國家，國家不能也無法壟斷糾紛解決，訴訟不是唯一的糾紛解決方式。

換言之，糾紛解決機(jī)制，好比人體的免疫機(jī)制，他是一個(gè)系統(tǒng)工程，有不同的免疫方法和手段。因此，糾紛解決機(jī)制就是構(gòu)建多種權(quán)利溝通平臺(tái)，由簡單到復(fù)雜、從非規(guī)范到規(guī)范的一個(gè)溝通平臺(tái)集合體，根據(jù)糾紛的性質(zhì)和特征，可以適用不同的溝通平臺(tái)，在尊重主體間性的基礎(chǔ)上，糾紛當(dāng)事人有相當(dāng)大的自主選擇權(quán)。

2.糾紛解決的應(yīng)有特征*糾紛解決機(jī)制的特征是基于筆者在美國波士頓訪學(xué)一年時(shí)對(duì)美國比較健全的糾紛解決機(jī)制的考查而概括的，我國目前糾紛解決機(jī)制基本建成，但尚不健全，其表現(xiàn)為，其一是不同糾紛解決方式之間不協(xié)調(diào)；其二是調(diào)解形式單一，調(diào)解培訓(xùn)缺失；其三是法院調(diào)審不分；其四是不重視公民的糾紛解決方式教育，社會(huì)主流文化仍然持糾紛惡的成舊觀念。

(1)體系化。糾紛解決機(jī)制是好比人類社會(huì)的免疫機(jī)制，健康的免疫機(jī)制是一個(gè)完整的體系。糾紛解決機(jī)制由系列的具體制度組成，談判、調(diào)解、仲裁和訴訟等糾紛解決方式都是其中一部分，這些具體的糾紛解決方式共同一起組成了有機(jī)的糾紛解決機(jī)制。值得特別注意的是糾紛解決不等于司法解決，司法資源非常有限，無法承受解決所有的糾紛，必須有其他糾紛解決方式配合、分流，當(dāng)無法通過其他方式解決的糾紛，最終可以通過司法解決，即司法最終解決原則。我們倡導(dǎo)司法最終解決，并不是提倡糾紛單一方式解決，而是在糾紛解決機(jī)制體系中，把訴訟程序設(shè)計(jì)成以交往理性為最規(guī)范的糾紛解決方式，最大限度促使交往成功，達(dá)成理解共識(shí)。

(2)多元化?，F(xiàn)代社會(huì)，反對(duì)以暴力解決糾紛已形成共識(shí)，但文明解決糾紛的方式不是單一，而是多樣的。糾紛的形式紛繁復(fù)雜，解決的方式必須多元化，讓糾紛當(dāng)事人有更多的選擇余地，單憑某一種方式，不可能實(shí)現(xiàn)糾紛有效解決，而且在復(fù)雜多變的動(dòng)態(tài)社會(huì)中，也不可能要求所有的社會(huì)行動(dòng)均要兼顧交往理性的所有方面，但所有的糾紛解決機(jī)制均要強(qiáng)調(diào)糾紛解決的主體間性，提倡理性溝通?；蛟S美國的司法經(jīng)驗(yàn)具有某些借鑒意義*美國上世紀(jì)70年代，社會(huì)糾紛多樣化，而解決方式過于單一，出現(xiàn)訴訟大爆炸，法院不堪負(fù)荷，司法界和理論界開始認(rèn)真研究多元化的糾紛解決機(jī)制，認(rèn)真學(xué)習(xí)借鑒中國具有東方特色的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，建立了以談判、調(diào)解、仲裁、訴訟等多元化的糾紛解決體系?，F(xiàn)在美國絕大多數(shù)的糾紛是通過訴訟以外的方式解決的。。

(3)生活化。糾紛是人類的常態(tài)，是生活的一部分。沒有糾紛的社會(huì)是不正常的、沒有發(fā)展活力的社會(huì)，正常的社會(huì)糾紛從不缺席。因此，糾紛的存在本身就是生活化的。另一方面，糾紛的產(chǎn)生發(fā)展具有一定的規(guī)律，小糾紛處置不當(dāng)可以釀成大糾紛甚至發(fā)生質(zhì)的變化，例如民事糾紛裂變?yōu)樾淌路缸?，大糾紛處置及時(shí)得當(dāng)可以及時(shí)有效控制化解。因此，糾紛解決的生活化也是正常社會(huì)不可或缺部分?，F(xiàn)代社會(huì)糾紛解決生活化具體表現(xiàn)為*這是根據(jù)從上世紀(jì)70年代開始到現(xiàn)在研究、實(shí)踐糾紛解決機(jī)制的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。：其一，談判能力素質(zhì)化學(xué)會(huì)談判和通過談判解決分歧成為一個(gè)合格公民的基本要求，談判成為現(xiàn)代生活的一部分；其二，糾紛解決教育全民化。糾紛解決教育進(jìn)小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)生課堂，成為學(xué)生必修課之一，調(diào)解培訓(xùn)進(jìn)社區(qū)，鼓勵(lì)民眾成為調(diào)解員；其三，調(diào)解大眾化。公民通過接受一定培訓(xùn)可以成為調(diào)解員，調(diào)解培訓(xùn)經(jīng)?；?，調(diào)解方式多樣化，調(diào)解程序規(guī)范化，選擇調(diào)解普遍化；其四，訴訟理性化、規(guī)范化。訴訟是所有糾紛解決機(jī)制中最為規(guī)范的方式，最為接近理性交往的有效性要求，人們適用訴訟趨向理性。

(4)強(qiáng)調(diào)主體間性。糾紛解決機(jī)制是一系列的溝通平臺(tái)，分別由談判、調(diào)解、仲裁以及訴訟等組成，這些交往平臺(tái)對(duì)交往的有效性不要求完全相同，但都注重主體間性，強(qiáng)調(diào)主體的平等性。交往合理性只是作為訴訟程序的一種理性背景而被倡導(dǎo)的，它在面對(duì)社會(huì)糾紛的多元化和異質(zhì)化景象之時(shí)，并非從一種決定論立場要求所有的糾紛解決均須通過統(tǒng)一的訴訟程序而得以完成，但強(qiáng)調(diào)糾紛解決的‘主體間性’，法院不是實(shí)現(xiàn)正義的唯一平臺(tái)，正義實(shí)現(xiàn)的平臺(tái)有多種。

三 訴訟：全面理性規(guī)范的權(quán)利溝通平臺(tái)

1.交往理性行為與現(xiàn)代訴訟行為暗合

第一，交往合理性是言語性的，而直接言辭和辯論原則是現(xiàn)代訴訟的基本原則，所有訴訟行為均需借助語言進(jìn)行。 哈貝馬斯的交往理性理論強(qiáng)調(diào)相互理解作為目的寓居于人的語言中，否認(rèn)存在一種自我意識(shí)的理性范式，而肯定有一種語言理性的范式。認(rèn)為理性是語言的，這種語言理性與傳統(tǒng)的意識(shí)理性完全不同。而在現(xiàn)代訴訟中，直接言辭和辯論原則已是訴訟的基本原則，訴訟的每一個(gè)階段無不涉及言辭行為與辯論行為，離開這兩種行為，訴訟無法推進(jìn)。例如在起訴階段起訴狀和答辯詞既是言辭行為又是答辯行為。在庭審階段言辭與答辯行為更不要說了。

第二，交往合理性是主體間性的，現(xiàn)代訴訟日益注重互主體性，強(qiáng)調(diào)訴訟主體地位平等性與均衡性。交往合理性的核心是主體間性，這種互主體性使交往合理性與傳統(tǒng)的囿于主客關(guān)系的獨(dú)白式的理性區(qū)別開來。無論是當(dāng)事主義的訴訟模式還職權(quán)主義的訴訟模式，都越來越重視當(dāng)事人的主體間性以及法官的釋明義務(wù)，強(qiáng)調(diào)庭審，注重舉證、質(zhì)證、辯論，法官的獨(dú)斷已很難。

第三，交往合理性是程序性的，即本質(zhì)上是對(duì)話的， 而現(xiàn)代訴訟本身即程序，訴訟的合法性基礎(chǔ)就是一種事實(shí)與規(guī)范的言語整合程序。交往合理性與傳統(tǒng)哲學(xué)所追求的實(shí)體性理性概念不同，它不是實(shí)質(zhì)性、實(shí)體性的，而是程序性的。它形式上被規(guī)定為一個(gè)純程序性的操作原則、獲得一致的商談?wù)撟C過程、程序。一個(gè)完整的交往行為包含三個(gè)步驟：說話者對(duì)有效性要求的表達(dá)和聽者對(duì)它的理解；聽者根據(jù)自己的理解接受或拒絕說話者提出的有效要求；最后雙方通過對(duì)話和相互糾正錯(cuò)誤，達(dá)到對(duì)某一有效性要求的一致理解，并根據(jù)一致的意見來指導(dǎo)和約束自己的行為。而訴訟即事實(shí)與規(guī)范的言語整合程序，是一個(gè)以證據(jù)構(gòu)建定案事實(shí)，商談?wù)撟C恰當(dāng)價(jià)值適用，消解當(dāng)事人主觀對(duì)抗的話語溝通過程。

第四，交往合理性是開放的、暫時(shí)的、可誤性的，司法亦然，訴訟結(jié)果不是絕對(duì)真理。 交往合理性是通過話語溝通達(dá)到的一種共識(shí)，這種共識(shí)不是絕對(duì)真理，只是暫時(shí)的、脆弱的，它本身具有“可誤性的”和“不完全性的”，用以論證的理由并非絕對(duì)的、不變的，而且其本身也可以被討論和批判。交往合理性是在生活世界中不斷通過交往形成共識(shí)，當(dāng)共識(shí)的理由發(fā)生變化是可以再交往再形成共識(shí)，共識(shí)是可修正的。交往理性是動(dòng)態(tài)、開放發(fā)展的。司法程序設(shè)計(jì)了一審，二審甚至三審就是基于判決結(jié)果的可誤性，通過二審、三審甚至再審程序檢驗(yàn)判決的共識(shí)性。例如，各國均設(shè)計(jì)審級(jí)制度讓上級(jí)法院通過上訴制度監(jiān)督檢驗(yàn)下級(jí)法院的審判，提供糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，我國還設(shè)計(jì)了監(jiān)督程序?qū)ｉT用以糾錯(cuò)。但我們不能因?yàn)榻煌侠硇缘目烧`性而否定其合理性，甚至將其封上不可知論的封簽。

因此，通過上述的比較分析，或許可得出這樣的結(jié)論：現(xiàn)代訴訟天然追求交往理性，主體間的商談成為訴訟的基本倫理關(guān)系，溝通成為現(xiàn)代訴訟的基本要求，為權(quán)利而溝通成為訴訟的倫理核心。

2.日益規(guī)范化的內(nèi)在實(shí)質(zhì)表征

訴訟的規(guī)范性內(nèi)在表現(xiàn)為努力滿足理性交往的有效性條件，具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

(1)遵守交往理性有效性條件即真實(shí)、恰當(dāng)和真誠，將其具體落實(shí)為司法基本原則和具體制度。例如以嚴(yán)格的證明制度保證事實(shí)的真實(shí)性，以嚴(yán)格依據(jù)法律，保障價(jià)值的恰當(dāng)性，以提倡訴訟主體的誠實(shí)信用，將司法誠信作為司法原則(我國已在民事訴訟法中明確規(guī)定了誠實(shí)信用原則)促使當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法官之間的內(nèi)心理解與感通。

(2)營造交往的非強(qiáng)制性氛圍。理性交往的基本前提是非強(qiáng)制性，強(qiáng)調(diào)主體間的平等參與，自由表達(dá)。為了保障訴訟中理性交往的非強(qiáng)制性，現(xiàn)代訴訟確立了司法獨(dú)立(我國表現(xiàn)為審判獨(dú)立)原則和司法強(qiáng)制的恰當(dāng)性要求。司法獨(dú)立抵制了外部強(qiáng)制的干預(yù)，防止以權(quán)力和金錢為基礎(chǔ)的策略行為的粗暴干涉。司法權(quán)強(qiáng)制的恰當(dāng)性表現(xiàn)為司法權(quán)柔化為理性交往的語境，是為了在特定的時(shí)空下保障交往有效性條件的實(shí)施，例如制止法庭上的語言暴力行為。

(3)商談主義訴訟模式的顯現(xiàn)。 訴訟模式是研究訴訟體制的一種方法、手段。傳統(tǒng)訴訟法理論把訴訟模式分為職權(quán)主義和當(dāng)事人主義。*在我國民事訴訟理論界曾一直照搬刑事訴訟關(guān)于訴訟模式的劃分理論，認(rèn)為大陸法系的民事訴訟法是職權(quán)主義模式，后來張衛(wèi)平先生對(duì)此進(jìn)行了澄清，認(rèn)為大陸法系的民事訴訟模式系當(dāng)事人主義模式，真正屬于與當(dāng)事人主義民事訴訟模式相對(duì)應(yīng)的職權(quán)主義民事訴訟模式是前蘇聯(lián)等東歐社會(huì)主義國家的民事訴訟模式。相關(guān)論述可參見張衛(wèi)平的論著《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》。若運(yùn)用交往合理理論分析，傳統(tǒng)兩種訴訟模式理性片面化顯然。

按照哈貝馬斯對(duì)社會(huì)行為的這種劃分方式，結(jié)合訴訟中兩造當(dāng)事人(或控辯雙方)、法院三方在訴訟程序中的法律地位及其對(duì)訴訟程序進(jìn)程的控制程度，從總體上說，職權(quán)主義模式體現(xiàn)的是一種目的理性或工具理性，當(dāng)事人主義模式體現(xiàn)的是一種規(guī)范理性。職權(quán)主義模式理念的致命局限是單向度地追求真實(shí)，以目的合理性行動(dòng)面向似乎能孤立存在的本體論前提——客觀世界。而當(dāng)事人主義模式理念雖然跨越了客觀世界的約束，涉及了社會(huì)(規(guī)范)世界，超越了職權(quán)主義程序模式的單向進(jìn)路，卻又將訴訟程序引向了競技主義，使程序蛻變?yōu)橐粓霾呗孕誀幎?，從而該種模式只向正義和規(guī)范的世界(社會(huì)世界)跨了一步，又退回到目的合理性行動(dòng)所置身其中的一維的客觀世界之中，規(guī)范在此成了策略性行動(dòng)者旨在實(shí)現(xiàn)目的的工具。[12](P31)同時(shí)，這兩種模式，有一個(gè)共同的缺陷，均忽視了主觀世界，似乎都認(rèn)為訴訟與主觀無涉，訴訟僅僅是一個(gè)查清事實(shí)，正確使用法律的問題。

面對(duì)職權(quán)主義訴訟模式和當(dāng)事人主義訴訟模式的不足，在當(dāng)今世界各國的司法改革中，已沒有絕對(duì)的當(dāng)事人主義或職權(quán)主義模式了，出現(xiàn)兩大模式融合的趨勢，已有學(xué)者將之稱為“協(xié)動(dòng)主義”、“能動(dòng)主義”、“和諧主義”，等等，但筆者認(rèn)為，商談主義可能比較準(zhǔn)確反映這種趨勢。商談主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)“為權(quán)利而溝通”，追求真實(shí)、要求正當(dāng)和呼喚真誠，促使三個(gè)世界的融合好和理性的全面化，追求理解與共識(shí)，最大限度地化解糾紛，充分發(fā)揮通過司法促進(jìn)社會(huì)和諧的作用。商談主義訴訟模式其具體特征表現(xiàn)為：

第一，主張“為權(quán)利而溝通”，倡導(dǎo)全面理性即交往理性，拋棄片面的工具理性或規(guī)范理性?！盀闄?quán)利而溝通”是揚(yáng)棄工具理性，選擇理性的結(jié)果，其核心是商談，商談不僅論證了訴訟的合法性，也為訴訟行為的合理性確定了方向。工具理性給訴訟帶來是程序的異化和大量的訴訟策略行為，訴訟演變成為金錢與權(quán)力的較量。如何防止程序異化，避免訴訟策略行為，保證正義不被金錢和權(quán)利褻瀆，擁抱交往理性可能是一個(gè)最佳選擇。“在人與人的交往過程中所形成的‘交往理性’是不同于以往的任何片面的‘理性’，而是包容了認(rèn)知的工具理性、實(shí)踐的道德理性、表現(xiàn)的審美理性的整體理性?！盵8](P36)

第二，注重主體間性?！盀闄?quán)利而溝通”倡導(dǎo)主體間性，即由單一抽象主體的獨(dú)白到訴訟主體間性的共識(shí)，從當(dāng)事人之間的平等到當(dāng)事人與法官的三方平等有效的溝通，從法官之治到當(dāng)事人間自主以及主體間的合作，由抽象平等回歸到具體平等(可操作平等)。

第三，強(qiáng)調(diào)話語溝通，將普遍語用學(xué)轉(zhuǎn)換為訴訟語用學(xué)，通過訴訟語用學(xué)將事實(shí)與規(guī)范言語整合為法律事實(shí)，訴訟中要求溝通對(duì)話的真實(shí)性，正當(dāng)性與真誠性統(tǒng)一。表現(xiàn)為追求共識(shí)性真理，“為權(quán)利而溝通”是事實(shí)與規(guī)范的言語溝通與整合。若世界是語言的，法律的世界必然是語言的，訴訟的世界無疑是言語的世界。因此在訴訟的世界里就是訴訟主體間對(duì)事實(shí)與規(guī)范的言語溝通，并借助事實(shí)與規(guī)范的溝通的同時(shí)促使主體間主觀世界的內(nèi)心感通。

第四，追求司法信服。司法公正是一個(gè)非常抽象的概念，一般會(huì)細(xì)化為實(shí)體公正和程序公正，但仍需一個(gè)統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能是信服，而信服是建立在主體間充分商談?wù)撟C，有充足的理由說服之上，需要融合客觀世界的真實(shí)，規(guī)范世界的恰當(dāng)和主觀世界的真誠，最大限度地達(dá)成了理解與共識(shí)。簡單公開公正程序的多樣化。訴訟程序多樣性已是現(xiàn)代司法的基本特征，不管民事訴訟還是刑事訴訟或行政訴訟。程序的多樣性一方面尊重了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，凸現(xiàn)其主體自主性，另一方面，在訴訟語境下，突出了交往平臺(tái)的多樣性，除了嚴(yán)格遵守交往理性的有效條件的非常完備的普通程序之外，還有保證公正基礎(chǔ)上的注重效率的簡易程序或特別程序等。

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Communicate for Your Rights:The Basic Concept of Modern Dispute Resolution

CHEN Wen-qu

(School of Law,Central South University,Changsha 410083,China)

In the perspective of communicative rationality, the dispute,as the objective social phenomenon,is the alienation or failure of communication which manifests as the contention about true or false,right or wrong, and the face, respectively involving the objective world, the world of norm and the subjective world.The litigation,as one of diverse platforms that are required to settle the disputes,should be a comprehensively rational and normal platform which promotes rational communication rather than struggle,where the model of discourse is recommended.The struggle degenerates the litigation into a tool or a means to the end,which turns litigation into the slave of money and power,even the race course of litigation strategy.Consequently,the justice is alienated to be shows and fig leaves of improper benefits. Communication makes the litigation a platform of rational communication or comprehensive rationality rather than one-sided rationality, fully embodying the subjectivity of litigation which means the equal participation of multi-agents, the full expression,the comprehensive communication,and the consensus and convinciblity of the litigation outcome.So that the litigation becomes the last barrier of social fairness and justice,making the judicial authority once based on the simple surrender return to convinciblity.

communicative rationality;discourse ethics; solution of dispute;communication

2014-10-18

陳文曲(1969—)，男，湖南耒陽人，美國薩?？舜髮W(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者，中南大學(xué)法學(xué)院副教授，法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會(huì)治理協(xié)同創(chuàng)新研究員,法學(xué)博士，哲學(xué)博士后.研究方向:民事訴訟基礎(chǔ)理論，證據(jù)法和司法倫理.

DF0-053

A

1008—1763(2015)02—0115—06