對(duì)“持有”入罪化的質(zhì)疑

梁利波，范秀娜

(中原工學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，河南鄭州451191)

持有犯罪，指因持有非為刑法所容許的具有社會(huì)危險(xiǎn)性的特定物品而成立的犯罪。在我國古代，有記錄的對(duì)“持有”這一類型的立法見于秦代?！肚芈伞分械摹皰稌巫铩苯固囟ü俾毻獾娜瞬赜小对姟?、《書》、百家經(jīng)等，唐代《賊盜律》中的私有襖書罪、《擅興律》中的私有私造禁兵器罪和《職制律》中的私有禁玄象器物罪等。到了近代，1914年北洋政府頒行的《私鹽治罪法》，1928年《中華民國刑法》第19章規(guī)定了非法持有煙毒罪、持有吸食鴉片器具罪。在此基礎(chǔ)上，1935年又增加了“非法持有武器、彈藥及爆炸物罪”。新中國成立后，持有犯罪一度銷聲匿跡，1979年刑法典仍未明確，1997年刑法典才在分則里規(guī)定了幾種持有犯罪，主要包括第128條第1款非法持有槍支、彈藥罪，第172條持有假幣罪，第282條第2款非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，第348條非法持有毒品罪，第352條非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，第297條非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪。刑法第395條第1款規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪亦屬此列，其他持有型犯罪是以質(zhì)論罪，而本罪是以量論罪而已。目前，關(guān)于持有犯罪的研究不在少數(shù)，已發(fā)表的學(xué)術(shù)論文已逾120篇，其中包括20余篇碩博士生畢業(yè)論文，可見此種犯罪的爭議之大，聚訟中心為持有的概念、法律性質(zhì)、法律歸屬、理論依據(jù)、構(gòu)成要件等。筆者不揣淺陋，欲就持有犯罪本身的價(jià)值缺失做出論證，以求教學(xué)界方家。

一、刑法中“持有”的性質(zhì)

(一)“行為”是否可容納“持有”

1．自行為本身的性質(zhì)和特征而觀

就“持有”的性質(zhì)來說，爭議在于持有是行為、狀態(tài)，還是行為+狀態(tài)，抑或其它，進(jìn)而形成了行為說、狀態(tài)說、擇一說、第三種行為方式說。如果持有歸屬行為，則其合理性便有了基礎(chǔ)，因?yàn)樾袨槭切淌仑?zé)任的基礎(chǔ)，“無行為則無犯罪”。行為理論是對(duì)封建時(shí)代罪刑擅斷主義的有力攔阻，它打破了“欲加之罪，何患無辭”的刑罰隨意化，使“莫須有”不再構(gòu)成入罪的理由，使“思想犯”在某種程度上成為歷史，從而對(duì)思想自由表達(dá)形成了保護(hù)，其歷史價(jià)值不可估量。在當(dāng)代，雖然風(fēng)險(xiǎn)刑法理論對(duì)傳統(tǒng)刑法理論形成了有力的挑戰(zhàn)，但行為的重要性仍然不可動(dòng)搖。一切欲作為犯罪處理的對(duì)象都繞不開行為這扇門。而狀態(tài)說無疑對(duì)傳統(tǒng)主流刑法理論提出了尖銳的挑戰(zhàn)。有論者在為持有合理性進(jìn)行辯護(hù)時(shí)指出，在“無行為則無犯罪”的基礎(chǔ)上，持有只能在“行為”的背景下進(jìn)行對(duì)話，況且“行為”本身是一個(gè)開放型概念，其外延的擴(kuò)展亦是大勢所趨［1］。然而，行為外延是否可以擴(kuò)大到要將狀態(tài)囊括其中?我們不否認(rèn)行為的內(nèi)容會(huì)隨著人類改造世界能力的提高而充實(shí)，但行為作為描述人的此種活動(dòng)而與彼種活動(dòng)相區(qū)別的內(nèi)涵卻應(yīng)予保持，否則語言作為表意的工具價(jià)值將不復(fù)存在。因此，特定的活動(dòng)“行為”是否可以開放到將“狀態(tài)”囊括其中，筆者甚難茍同，這仍需要追問“行為”的本意。

關(guān)于行為，先后有因果行為論(自然行為論)、目的行為論、社會(huì)行為論、人格行為論等面世。上述行為定義相克相生，但各有軟肋。因此，關(guān)于行為的性質(zhì)沒有一錘定音的結(jié)論，但無論用哪種行為學(xué)說去看待持有，都不能認(rèn)為其屬于行為。首先，依自然行為論來看，持有人的意志會(huì)將持有推動(dòng)到何處是不明朗的，盡管其極有可能是犯罪的結(jié)果或準(zhǔn)備，但卻不能肯定持有本身就是結(jié)果或現(xiàn)實(shí)的起因;其次，依目的行為論來看，僅僅是持有本身，行為人的目的或者說持有不該持有之物的用意還不明確，而一旦其目的明了，則會(huì)構(gòu)成其它罪名而使持有無底可兜;再次，依社會(huì)行為論來看，我們能說純屬個(gè)人的、私密的持有已經(jīng)產(chǎn)生了危害社會(huì)的結(jié)果了嗎?可以認(rèn)為已經(jīng)對(duì)社會(huì)造成危害，而社會(huì)包括組成社會(huì)的不特定多數(shù)人竟然在毫發(fā)無損、毫無知覺、毫厘無傷的情況下已經(jīng)被嚴(yán)重傷害了嗎?最后，依人格行為論來看，把持有人非法持有刑法禁止之物視為持有人具有可譴責(zé)的人格亦未妥當(dāng)，持有可能用于犯罪，也可能用于鑒賞或收藏，以持有來證明一個(gè)人具有人格上的可非難性，實(shí)屬有罪推定。趙秉志教授認(rèn)為行為具有有意性、有體性、有責(zé)性等特征［2］。那么，對(duì)于“持有”型犯罪而言，這類罪名之所以存在，就是由于追訴者對(duì)持有人的主觀罪過難以證實(shí)。因此，“持有”作為行為的有意性特征是不存在的。進(jìn)而，對(duì)于一個(gè)主觀犯罪缺失的行為，如何讓該行為具有刑法上的可譴責(zé)性?趙教授進(jìn)而指出，所謂“危害”，是指在實(shí)際上已經(jīng)造成對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或者合法權(quán)益的侵害和破壞，即便“持有”具有有意性和有體性，這種實(shí)際上的侵害也是不存在的。持有人持有特定物之前必然會(huì)有一些取得行為，但刑法對(duì)持有的評(píng)價(jià)在于持有人對(duì)特定物品的支配、控制這一客觀事實(shí)，而非之前的行為。因此，持有也不會(huì)因?yàn)槿〉眯袨槎硭?dāng)然地被歸屬于行為。

2．自形式邏輯而觀

依行為所違反的規(guī)范性質(zhì)，行為可分為作為和不作為。作為是做了不應(yīng)當(dāng)做的事情，即違反了禁止性規(guī)范，不作為是沒有做應(yīng)當(dāng)做的事情，違反的是命令性規(guī)范。

儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為，作為和不作為不能涵蓋犯罪行為的一切形式，以物質(zhì)存在的形式運(yùn)動(dòng)為準(zhǔn)繩，可能存在三種形態(tài):動(dòng)、靜(靜止是物質(zhì)運(yùn)動(dòng)的特殊形式)、動(dòng)靜相融。作為具有動(dòng)的行為特征，不作為具有靜的行為特征，持有具有動(dòng)靜結(jié)合的特征，并進(jìn)一步就此作了形式邏輯上的論證。他認(rèn)為，刑法上作為與不作為的關(guān)系不等于形式邏輯中白與非白的關(guān)系。依排中律，非白在邏輯上是對(duì)白的全稱否定判斷，二者之間不可能有第三種情形。然而刑法意義上“不作為”與“作為”的關(guān)系并非如是，刑法上的不作為并非是作為的全稱否定，所以二者不存在形式邏輯中的排中關(guān)系，因?yàn)閮商幍摹白鳛椤辈环贤宦?。既然如此，在作為與不作為之外還可能有其他犯罪行為形式的論點(diǎn)便具有邏輯上的合理性［3］。這種論證是值得商榷的。首先，無論在物理學(xué)上，還是在馬克思主義哲學(xué)上，物質(zhì)存在形式只有兩種，即絕對(duì)運(yùn)動(dòng)和相對(duì)靜止，這是理解物質(zhì)運(yùn)動(dòng)的最基本假設(shè)，靜止的物體內(nèi)部卻在進(jìn)行熱運(yùn)動(dòng)，這說明了運(yùn)動(dòng)的絕對(duì)性，而不是動(dòng)靜融合，并不意味著動(dòng)與靜之中存在中間狀態(tài)，其判斷基礎(chǔ)仍然是動(dòng)和靜兩種狀態(tài)。在動(dòng)和靜之外不存在作為物質(zhì)運(yùn)動(dòng)的第三種形態(tài);其次，在形式邏輯中，一個(gè)屬概念之下只有一個(gè)正概念和一個(gè)負(fù)概念，如存和廢，生和死就是全異關(guān)系中的矛盾關(guān)系，生死之外不存在人的第三種存在狀態(tài)，所謂的生不如死仍然是一種生;具有全異關(guān)系的兩個(gè)概念之間可以容納第三個(gè)或更多的種概念。如持有型犯罪下面可分為非法持有槍支、彈藥罪，非法持有毒品罪等。刑法上的作為與不作為是否構(gòu)成非此即彼的全稱否定關(guān)系，要回到二者的刑法含義上來。如前所述，二者的區(qū)別就在于行為本身違反刑法規(guī)范的性質(zhì)，作為違反的是禁止性規(guī)范，不作為違反的是命令性規(guī)范，而這兩者之間是否存在第三種規(guī)范?在命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范之外，是否存在一種兩者皆非的第三種義務(wù)性規(guī)范?是否存在一種規(guī)定，要求人們必須不能做，同時(shí)又不得不做?這顯然是荒唐的。既然命令和禁止是矛盾關(guān)系而非反對(duì)關(guān)系，那么作為和不作為同樣是矛盾關(guān)系，從而不存在第三種方式。

二、“持有”的性質(zhì)

(一)持有納入行為范疇會(huì)模糊行為與狀態(tài)的界限

我國刑法理論上多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，持有是一種對(duì)于物的支配、控制的持續(xù)狀態(tài)。如馮亞東教授認(rèn)為，所謂持有型犯罪，是指因某種不法狀態(tài)客觀存在，而該不法狀態(tài)在現(xiàn)象上又直接歸屬于某個(gè)特定主體，因而引起該主體承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪［4］。梁根林教授認(rèn)為，持有是支配、控制特定物品或財(cái)產(chǎn)的一種狀態(tài)，以持有特定物品或財(cái)產(chǎn)的不法狀態(tài)為構(gòu)成要件要素的犯罪就是所謂持有型犯罪(possession offenses)［5］。行為是當(dāng)今刑法理論坐標(biāo)的原點(diǎn)，以行為為基礎(chǔ)建立了一元的犯罪論體系，應(yīng)該說，將持有視為行為給刑法學(xué)理論帶來了很大的挑戰(zhàn)，攪亂了以行為理論為砥柱的犯罪論體系。有學(xué)者為了尋求持有、原因上的自由行為、不作為等的合理化解釋，甚至提出以“控制”來替代“行為［6］(P6)。陳興良教授為此專門撰文為行為理論進(jìn)行辯護(hù)［7］。不容置疑的是，持有使行為理論陷入了兩難境地。如屬行為，則行為自身的內(nèi)核須進(jìn)行修正，以容納之;如非屬行為，則對(duì)其進(jìn)行懲罰則失去了正當(dāng)性理由。

另外學(xué)界還存在著持有的“狀態(tài)行為說”。如有人認(rèn)為，持有不同于作為或不作為，而是一種狀態(tài)性行為，在持有型犯罪中，行為即狀態(tài)，狀態(tài)即行為［8］。還有人認(rèn)為持有是一種行為狀態(tài)，即特定物品被持有人支配控制的一種狀態(tài)［9］。這種學(xué)說徹底混淆了兩者的界限，同時(shí)也忽略了行為與狀態(tài)之間的因果關(guān)系。持有是行為人在主觀意識(shí)支配下對(duì)物品進(jìn)行控制，體現(xiàn)了主觀與客觀的統(tǒng)一。而狀態(tài)則屬于純客觀的現(xiàn)象描述。一個(gè)是因，一個(gè)是果，認(rèn)為持有同時(shí)既是狀態(tài)又是行為，混淆了兩者的概念。

(二)“持有”實(shí)屬狀態(tài)

筆者已從行為理論和形式邏輯兩方面證明了持有不是行為，誠如梁根林教授和馮亞東教授所言，持有是對(duì)某特定物品事實(shí)上的支配，一般表現(xiàn)為行為人在特定空間中對(duì)物品的占有、控制和保管。持有某物品，隨身攜帶，觸手可及可也，置之秘室，鎖入箱柜亦可。只要物品處于行為人的支配下即認(rèn)為持有存在，無需隨時(shí)要求持有人加功。持有犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)不是行為方式，也不要求明確可計(jì)算的危害后果，而是根據(jù)客觀上的“持有狀態(tài)”。將“持有”作為“狀態(tài)”是一種常識(shí)性理解，硬將其塞入行為，則行為理論就產(chǎn)生了扭曲和變形。離開對(duì)此目的的考察，片面強(qiáng)調(diào)持有的行為性，難免削足適履。筆者僅認(rèn)為持有是一種狀態(tài)，但絕非如以上學(xué)者一樣贊同持有的“狀態(tài)”說，相反，筆者認(rèn)為作為狀態(tài)的持有并不具有刑法上的非難可能性。下面筆者擬就持有入罪的不合理性展開論述。

三、對(duì)持有狀態(tài)入罪化的批判

(一)持有狀態(tài)入罪化是對(duì)犯罪本質(zhì)的背離

犯罪是指具有社會(huì)危害性、觸犯刑法并應(yīng)受到刑罰處罰的行為。關(guān)于犯罪特征的本質(zhì)也就是“三特征說”，即社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受處罰性。犯罪必須具有社會(huì)危害性，但是具有社會(huì)危害性的行為不一定都是犯罪。除犯罪行為以外，民事違法行為、行政違法行為也都具有社會(huì)危害性，但從社會(huì)危害程度上要弱于犯罪。恩格斯曾指出，蔑視社會(huì)秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪。因此，犯罪人的對(duì)社會(huì)秩序極端蔑視的態(tài)度集中表現(xiàn)了犯罪的本質(zhì)。陳忠林教授曾說，犯罪構(gòu)成的主觀要件之所以能代表犯罪的本質(zhì)，具有區(qū)別罪與非罪，此罪與彼罪的作用，從犯罪構(gòu)成各要件相互關(guān)系的角度分析，其根本原因在于犯罪構(gòu)成的主觀要件是其他要件的集中體現(xiàn)。首先表現(xiàn)在犯罪構(gòu)成的主觀要件是犯罪構(gòu)成中惟一直接包含了全部構(gòu)成要件的構(gòu)成要件。因?yàn)樗拇嬖趯?duì)于行為其他方面的特征成為犯罪構(gòu)成要件有著決定作用［10］(P362－367)。那么，對(duì)于持有型犯罪而言，說其因?yàn)槌钟辛四澄锉阕蠲黠@、最極端地蔑視了秩序，顯然是夸張的。持有行為的本質(zhì)在于持有人對(duì)于管制物品的實(shí)際支配和控制，它并不要求持有人一定是其所持管制物的所有人，行為人持有的來源可以是自己購買、拾得、非法占有或祖輩遺留等。購買毒品不構(gòu)成犯罪，只有販賣毒品才是犯罪，買賣毒品不是對(duì)向犯，這也證明刑法典對(duì)購買毒品行為的社會(huì)危害性是持否定態(tài)度的，非法占有則可依民法追回，具有社會(huì)危害性的可依侵占罪處罰，拾得管制物的危害程度要小于購買，弱危害性自不待言，而祖?zhèn)髦?，無論是否管制，由于其附著特定情感，依此定罪將造成家庭倫理的否定和傷害，而從現(xiàn)實(shí)意義上講，其繼續(xù)傳于后世的可能性要大于流通到社會(huì)上，因此，其危害可能性也不大，而且處罰具有一定的反倫理性，罰之不義。從訴訟角度來講，控方一般證明不了持有人的主觀要件，即使可以證明，也很難斷言持有某物的想法就最明顯、明極端地蔑視了什么。如果行為人持有的是具有強(qiáng)輻射的物品，諸如核材料或大量放射性物質(zhì)等，那么這種物品潛在地會(huì)對(duì)鄰人造成危害，尚可以說法益遭受到了實(shí)際的危害，在程度達(dá)到相當(dāng)程度的時(shí)候，可考慮入罪。但僅僅持有某種物品，在物理上并未或尚未實(shí)際傷害到任何人的情況下，能夠說存在法益侵害嗎?

(二)持有狀態(tài)入罪化將可能導(dǎo)致對(duì)犯罪的追究背離責(zé)任主義

行為人若無責(zé)任則不能受處罰這一原則，就是責(zé)任主義。具體而言，刑罰之所以存在，不僅因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了侵害行為，而且要求行為人對(duì)自己的行為負(fù)有刑法意義上的責(zé)任。主觀上沒有故意或者過失的行為、責(zé)任能力欠缺的行為不受處罰(排除結(jié)果責(zé)任)。如上所述，持有并非刑法意義的行為，責(zé)任缺乏存在的基礎(chǔ)，持有自然缺乏入罪的余地。

在英美法系中，持有犯罪的理論基礎(chǔ)，被認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任也稱無過錯(cuò)責(zé)任，是指法律許可對(duì)某些缺乏犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任的一種制度，為英美法系所特有，其宗旨在于強(qiáng)化社會(huì)責(zé)任心，防患于未然，其主要針對(duì)工業(yè)災(zāi)害型的公害犯罪。刑事古典學(xué)派的道義責(zé)任論、行為責(zé)任論、現(xiàn)代實(shí)證學(xué)派的社會(huì)責(zé)任論和意思責(zé)任論以及折衷的人格責(zé)任論均不足解釋嚴(yán)格責(zé)任的價(jià)值，因?yàn)槠浣砸孕袨槿司邆湫袨闀r(shí)主觀上的可歸責(zé)的心理狀態(tài)作為對(duì)其非難的理論前提。危險(xiǎn)責(zé)任論、報(bào)償責(zé)任論和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)論雖可提供理論上的支持，但是都是對(duì)工業(yè)社會(huì)反思的結(jié)果，而我國刑法分則中的幾種持有犯罪都與工業(yè)社會(huì)無直接關(guān)聯(lián)。

(三)持有狀態(tài)入罪化違反謙抑主義

謙抑主義是現(xiàn)代刑法的根本原則之一。日本川端博教授認(rèn)為，謙抑主義指刑法的發(fā)動(dòng)不應(yīng)以所有的違法行為為對(duì)象，刑罰限于不得不必要的場合才適用的原則［11］(P42)。它否定必罰主義，排斥干涉主義。很多國家都存在立法者濫用立法權(quán)的現(xiàn)象，刑事法律在現(xiàn)代生活中不斷拓展自己作用的空間。“刑事膨脹”是現(xiàn)代生活中令人擔(dān)憂之事，刑法不應(yīng)當(dāng)涉及生活的所有領(lǐng)域，對(duì)維持社會(huì)秩序來說應(yīng)限于必要的最小限度。為理性防止刑事立法權(quán)的濫用，必須對(duì)實(shí)際上是否有必要?jiǎng)佑眯淌轮撇眠M(jìn)行評(píng)估。由于刑罰本身也是一種嚴(yán)酷的痛苦，在啟動(dòng)刑罰時(shí)，如果其它社會(huì)手段可解決問題，則必須訴諸其它手段。刑法的發(fā)動(dòng)應(yīng)當(dāng)限于窮盡倫理的譴責(zé)或民事?lián)p害賠償、行政處罰等社會(huì)統(tǒng)治手段時(shí)，刑法是保護(hù)生活利益的“最后手段”。我國刑法分則規(guī)定的幾種非法持有犯罪，無論是為了預(yù)防還是堵截，均系在犯罪未實(shí)際發(fā)生的情況下將這種狀態(tài)入罪的，這是對(duì)謙抑主義要求刑法作為“最后手段”的背離，實(shí)際上是“刑事膨脹”的征表，本源上是法律萬能主義使然。實(shí)際上，持有完全可以交由制裁強(qiáng)度較弱的行政處罰等去處理，社會(huì)防控體系的完善勝過刑法的盲目打擊。犯罪的標(biāo)簽隨意亂貼會(huì)壯大社會(huì)對(duì)立面隊(duì)伍，而且不公正感在犯罪群體中的傳播會(huì)強(qiáng)化這一群體在心理上對(duì)犯罪行為的正當(dāng)性認(rèn)識(shí)，從而加大改造難度，從而損害社會(huì)整體的根基。下面探討用刑法之外的其它手段來實(shí)現(xiàn)懲治與預(yù)防持有特定物品的行為。

(四)持有狀態(tài)入罪違背了無罪推定原則

無罪推定是指任何人在未經(jīng)證實(shí)和判決有罪之前，應(yīng)視其無罪。而行為人有罪的責(zé)任屬于公訴機(jī)關(guān)。張智輝教授認(rèn)為控訴人始終扮演著控訴犯罪的角色，這種訴訟角色的不同，決定了公訴方必須站在國家的立場上進(jìn)行訴訟活動(dòng)，必須全面地收集證據(jù)、全面地審查案件事實(shí)，才能完成訴訟任務(wù)。這種訴訟角色的不同也決定了公訴方必須承擔(dān)舉證的責(zé)任，必須主動(dòng)地向法庭提供充分的證據(jù)，證明被告人有罪。如果公訴方不能有效地向法庭提供充分確實(shí)的、能夠證明被告人有罪的證據(jù)，就要承擔(dān)敗訴的后果［12］(P435)。而持有型犯罪卻要求行為人自己證明自己在主觀上持有特定物具有合法用途或理由，否則就會(huì)被視為有罪，從而將公訴機(jī)關(guān)的任務(wù)卸給了行為人。如此，勢必使行為人在未經(jīng)審判之前已經(jīng)進(jìn)行待罪狀態(tài)。這顛倒了控辯雙方的角色，是對(duì)控辯平衡的破壞，對(duì)無罪推定原則的違反，也是國家權(quán)力不自信的表現(xiàn)。而且從實(shí)際情況來看，由于追訴機(jī)關(guān)沒有足夠證據(jù)證明行為人將走私、販賣、運(yùn)輸、制造持有物品，從而構(gòu)成“持有”以外的犯罪，行為人完全可以辯解說，所持有的物品將用于個(gè)個(gè)收藏或觀賞，擬銷毀或擬上交等。

四、“持有”出罪化后的應(yīng)對(duì)之策

如上所論，持有入罪，針對(duì)的是所持物品，如無違禁物品，或所持為偽違禁物品，則此持有則當(dāng)然不為罪，因?yàn)槌钟械哪康淖吩V機(jī)關(guān)尚未得知，而所謂的推定違法也因?yàn)槲锲繁旧怼皭骸毙匀珶o而陷于尷尬。比如本以為所持假幣而實(shí)為真幣，本以為所持槍支實(shí)則為玩具槍，本以為所持毒品而實(shí)則為蘇打粉，本以為所持毒品原植物種子而實(shí)為開心果?？梢砸?yàn)樽吩V機(jī)關(guān)認(rèn)為這些貌似的違禁品為人持有就定罪嗎?古哲曾言，求木之長者，必固其根本;欲流之遠(yuǎn)者，必浚其泉源，違禁品之禁止不力，不從完善查禁制度的漏洞，或追究查禁主體的相應(yīng)責(zé)任，而通過刑法來處罰持有人，無疑緣木求魚，是刑法恐嚇主義的復(fù)辟，反而會(huì)損害法律本身的權(quán)威。那么出罪之后，面臨諸種“持有”，是否一放了之?任由該類物品流傳于世?當(dāng)然不是，我們不妨將這些“持有”視為發(fā)現(xiàn)犯罪、觀察犯罪的一個(gè)視角，進(jìn)而構(gòu)建更好的社會(huì)防控網(wǎng)絡(luò)，使得相關(guān)上下游犯罪得以遏制。

從刑事政策角度來看，深究幾種持有犯罪，不管持有的是槍支、彈藥，假幣，國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品，毒品，毒品原植物種子、幼苗，槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全還是國家工作人員持有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，都是相關(guān)管理制度缺失或執(zhí)行不力造成的，將這些狀態(tài)列為打擊對(duì)象，非但無助于根除行為人利用這些物品進(jìn)行狀態(tài)以外的犯罪，反而成為真正的犯罪人可資利用的一個(gè)刑法漏洞，因?yàn)槌钟行头缸锏奶幜P與所持物品真正參與的犯罪相比要輕得多。同時(shí)，有可能導(dǎo)致相關(guān)行政部門的懶惰和不作為，最后形成九龍治水的散亂局面。因此，入罪化是不得已而為之的下策，殊值反思。與其直接將持有入罪而招至上述刑法上的非難，莫如在持有前使諸物各得其所。以持有海洛因或大麻等毒品為例，以地域來區(qū)分，該種毒品產(chǎn)生的途徑有兩種，國內(nèi)自產(chǎn)或國外流入，以國外流入為主。云南司法機(jī)關(guān)提供的數(shù)據(jù)表明，毒品犯罪中80%以上是運(yùn)輸毒品罪，因此，事前如何堵塞毒品傳輸渠道比事后懲罰“持有”毒品更有效。對(duì)于國內(nèi)所產(chǎn)的該種毒品，首先是要考慮用行政手段對(duì)毒品原植物種植進(jìn)行管制。對(duì)此，國家先后發(fā)布了一系列的法規(guī)、法令和通知。研究如何更有效地落實(shí)上述行政措施，控制毒品流通的源頭，比動(dòng)用刑事司法力量更為經(jīng)濟(jì)。除上述行政法規(guī)所提供的行政手段予以規(guī)制外，還有非法種植毒品原植物罪在前端進(jìn)行堵截，把這一犯罪使用好就鏟除了毒品的一大來源。對(duì)于國外流入的該種毒品，則應(yīng)嚴(yán)格出入境管理制度，加強(qiáng)邊境管理制度，以及加強(qiáng)與相應(yīng)鄰國在技擊毒品方面的溝通與合作。

同樣，我國設(shè)立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，本意是為了更嚴(yán)密地堵截和打擊國家工作人員的貪賄行為，是貪污罪和受賄罪的兜底條款，但由于刑罰過輕，一直飽受爭議，刑法修正案(七)案雖將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪行的最高刑期從5年提高到10年。但是，隨著貪腐行為的肆虐，其數(shù)額積累甚巨，犯罪數(shù)額動(dòng)輒上億，近期國家開展的反腐風(fēng)暴已經(jīng)使貪賄刑犯罪數(shù)額上升至數(shù)千億元，加重一檔刑期，無助于從根本上解決這一問題。與其讓其入罪而使刑法冒有罪推定的風(fēng)險(xiǎn)，不如讓國家工作人員的收入來源透明化，陽光化，比如財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的實(shí)質(zhì)化。目前財(cái)產(chǎn)申報(bào)要求國家工作人員自行申報(bào)，申報(bào)的往往只是工資，形同虛設(shè)，如果在個(gè)人申報(bào)基礎(chǔ)上再由檢察機(jī)關(guān)或?qū)徲?jì)機(jī)關(guān)通過金融帳戶等渠道對(duì)申報(bào)進(jìn)行檢查和對(duì)比，則不但巨額財(cái)產(chǎn)來源不明狀態(tài)將會(huì)不存在，而且對(duì)貪污和受賄也會(huì)形成致命打擊。

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