《行政強(qiáng)制法》第43條辯護(hù)

摘 要：《行政強(qiáng)制法》第43條限制了行政強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)間，禁止為了迫使當(dāng)事人履行相關(guān)行政決定而對(duì)居民生活采取停水停電等拒絕給付措施，彰顯了保障公民權(quán)，限縮了行政權(quán)，以方法論個(gè)人主義詮釋了強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中公共利益的本質(zhì)。該條邏輯嚴(yán)密，理念先進(jìn)，內(nèi)容合理，與《行政強(qiáng)制法》同一章節(jié)的預(yù)置規(guī)則呼應(yīng)表里，較好地處理了一般規(guī)則與例外規(guī)定的關(guān)系，尚無(wú)修改的必要。

關(guān)鍵詞：《行政強(qiáng)制法》第43條；強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)間；拒絕給付制度

作者簡(jiǎn)介：葛先園，男，法學(xué)博士，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，從事法理學(xué)、行政法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“民事行政交叉案件審理問(wèn)題研究”，項(xiàng)目編號(hào)：12BFX067；安徽省社科規(guī)劃項(xiàng)目“民生建設(shè)中的政府職能外包研究”，項(xiàng)目編號(hào)：AHSK11-12D185

中圖分類(lèi)號(hào)：B152 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2015）02-0093-07

一、問(wèn)題的緣起

《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（下文簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》）千呼萬(wàn)喚始出來(lái)，施行以來(lái)卻褒貶不一，并未受到預(yù)想中的普遍好評(píng)?？陀^而言，《行政強(qiáng)制法》仍未能夠很好地解決行政強(qiáng)制“軟”的痼疾，在施行過(guò)程中還會(huì)面臨行政執(zhí)行權(quán)難以集中、強(qiáng)制手段不足、效率不高、執(zhí)法不力等問(wèn)題。[1]盡管如此，但《行政強(qiáng)制法》在保障公民權(quán)利、規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行方式等方面，有不少科學(xué)、合理的創(chuàng)新，仍不愧是我國(guó)在完善社會(huì)主義法律體系過(guò)程中的重要立法成果。其中，該法第43條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外。行政機(jī)關(guān)不得對(duì)居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定。”可以認(rèn)為，該條“以尊嚴(yán)價(jià)值模式重構(gòu)行政執(zhí)法程序”[2]，注重執(zhí)法方式的文明化、執(zhí)法手段的人性化，極具進(jìn)步意義。

然而，劉啟川博士指出，“《行政強(qiáng)制法》第43條規(guī)定關(guān)涉的行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)間限制與拒絕給付禁止之規(guī)定透射出這樣的利益博弈：公民權(quán)的保障與行政權(quán)的限縮、個(gè)人利益的凸顯與公共利益的隱退?！辈⒄J(rèn)為“該種立法內(nèi)容設(shè)計(jì)存在正當(dāng)性瑕疵：從宏觀上來(lái)看，存在與該法同一章節(jié)預(yù)置規(guī)則相沖突之嫌；從微觀來(lái)看，內(nèi)容設(shè)計(jì)之科學(xué)性不足。”一番說(shuō)理之后，劉博士將該條第1款修改為：“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。但是，情況緊急、義務(wù)人同意的除外。”將第2款修改為：“行政機(jī)關(guān)不得在法定工作時(shí)間之外對(duì)行政相對(duì)人采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定，但是，為滿足居民生活之外的情形除外?！?

首先，筆者完全贊同《行政強(qiáng)制法》第43條的立法旨趣是“公民權(quán)的保障與行政權(quán)的限縮”。控制行政權(quán)力以保障公民權(quán)利是現(xiàn)代行政法的基石，不能將其理解為僅是批判性的，僅是基于英美經(jīng)驗(yàn)，不符合中國(guó)國(guó)情，否則，“將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”就不會(huì)成為當(dāng)下中國(guó)自上而下的口號(hào)和奮斗目標(biāo)。在大陸法系之代表性國(guó)家德國(guó)，保障主觀公權(quán)利同樣是行政法的根基。“如同主觀私權(quán)利，主觀公權(quán)利也可分為支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)和形成權(quán)”，尤其是支配權(quán)，“又稱為自主權(quán)或者‘絕對(duì)權(quán)利，是指權(quán)利人針對(duì)特定客體（物品、人身、精神產(chǎn)品、權(quán)利）享有的支配權(quán)。權(quán)利人據(jù)此可以在客觀法規(guī)定的范圍之內(nèi)處分客體，并排除其他人的干涉”。[3]（P502-503）其次，筆者不能完全認(rèn)同《行政強(qiáng)制法》第43條的立法旨趣是“個(gè)人利益的凸顯與公共利益的隱退”；另外，筆者也不能承認(rèn)第43條的立法內(nèi)容具有劉啟川博士所言的正當(dāng)性瑕疵；筆者還認(rèn)為劉博士對(duì)該條內(nèi)容的修改欠缺科學(xué)性、合理性。下文分述之。

二、《行政強(qiáng)制法》第43條沒(méi)有“隱退”公共利益

奧托·邁耶早就指出，“憲政國(guó)是行政法的前提”[4]（P2）?！肮怖妗弊鳛樾姓ㄉ系牟淮_定法律概念，如果其內(nèi)涵離開(kāi)了憲法、憲政、法治的理論與實(shí)踐，那么就真正成為天馬行空的“不確定法律概念”了。我國(guó)《憲法》規(guī)定的“公共利益”是什么呢？現(xiàn)行《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”第13條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！蓖ǔＵJ(rèn)為，該兩款僅僅提到了“公共利益”的概念，并沒(méi)有界定“公共利益”的內(nèi)涵。不過(guò)我們應(yīng)該看到，該兩款體現(xiàn)出了處理公共利益與私人利益之間關(guān)系的基本原則：一方面，公共利益優(yōu)于私人利益；另一方面，公共利益雖然優(yōu)于私人利益，但是優(yōu)位時(shí)必須做好與私人利益之間的協(xié)調(diào)、兼顧。

行政法作為“動(dòng)態(tài)的憲法”[5]（P5），如果違反了憲法的精神，則行政法規(guī)范就是一堆凌亂的辦事手冊(cè)。具體到《行政強(qiáng)制法》而言，其制定歷經(jīng)12載，是通過(guò)多方的反復(fù)斟酌、精心策劃才頒布實(shí)施的。所以它的制定者不可能置2004年新修改的憲法條文之精神于不顧，而在其第43條中“隱退”了公共利益。申言之，該條凸顯了個(gè)人利益，并不等于隱退了公共利益。該法第1條開(kāi)宗明義2，把“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序”置于“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之前，這與《憲法》第10條第3款、第13條第3款的要求是一致的。

法理上而言，所謂《行政強(qiáng)制法》第43條“凸顯個(gè)人利益、隱退公共利益”是片面的結(jié)論。完整認(rèn)識(shí)該條在處理個(gè)人利益與公共利益關(guān)系時(shí)的立法旨趣，必須理解公共利益概念內(nèi)涵在方法論上的兩種方式。習(xí)慣上，只要講到公共利益，人們的思維定式總是從方法論整體主義出發(fā)，其結(jié)果導(dǎo)致公共利益的內(nèi)涵和外延皆如空穴來(lái)風(fēng)，“無(wú)法被量化，常常難以界定其范圍，弊端很多”[6]?！缎姓?qiáng)制法》第43條摒棄了方法論整體主義的陳詞濫調(diào)，以公民個(gè)人某些重要私益（在夜間或法定節(jié)假日的休息權(quán)和不被侵?jǐn)_權(quán)、獲得基本尊嚴(yán)生存條件權(quán)）制約行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，體現(xiàn)了如下立法旨趣：公益優(yōu)于私益，但是公益要以方法論個(gè)人主義的方式來(lái)界定3；違背個(gè)人利益的所謂公共利益難以成立，至少不是絕對(duì)重要的公共利益。

如此界定公共利益，并非筆者對(duì)《行政強(qiáng)制法》第43條的曲解和主觀臆造，而是有著久遠(yuǎn)的源脈和深厚的理論根基。早在1884年，德國(guó)學(xué)者C.E.Leuthold在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中就指出，“公益是任何人，但是，并不必是全部人們的利益”[7]（P231-232）。“任何人”顯然是個(gè)體的概念，“公益是任何人的利益”是方法論個(gè)人主義思維下的結(jié)論。實(shí)際上，馬克思主義經(jīng)典作家也認(rèn)為公共利益是個(gè)人私益相互實(shí)現(xiàn)的結(jié)果：“共同利益恰恰只存在于雙方、多方以及各方的獨(dú)立之中，共同利益就是自私利益的交換。一般利益就是各種自私利益的一般性?！盵8]（P199）不過(guò)需要坦認(rèn)，“公共利益是任何人的利益”在實(shí)踐中“容易出現(xiàn)主張者的缺位的問(wèn)題”[9]。每個(gè)人都是理性的、經(jīng)濟(jì)的算計(jì)者，都有搭便車(chē)思想，都等著其他受益人主張權(quán)益而自己搭便車(chē)，其結(jié)果是私人主體很少主張“任何人的利益”——公共利益。正因如此，由代議制立法者以立法形式來(lái)確定公共利益成為常態(tài)。遺憾的是，因代議制立法者在整體上代表選民，所以關(guān)于公共利益的立法，方法論整體主義思維必然占據(jù)了主流地位。1

《行政強(qiáng)制法》第43條沒(méi)有遵循這種“主流思維”，而以方法論個(gè)人主義的思維方式回歸了公共利益的本源面目，結(jié)果反而顯得“晦澀難懂”。另外，需要進(jìn)一步闡明的是，《行政強(qiáng)制法》第43條僅僅規(guī)定了行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行（情況緊急的除外），以及不得“斷供”居民基本生活條件而迫使當(dāng)事人履行相關(guān)行政決定的內(nèi)容，與個(gè)人私益可劃分為“絕對(duì)公共利益”和“相對(duì)公共利益”有關(guān)。所謂個(gè)人私益屬于絕對(duì)公共利益的部分，是指私人利益中那些“廣泛為人所承認(rèn)，獨(dú)立于社會(huì)、國(guó)家當(dāng)時(shí)之政策之外的社會(huì)價(jià)值”。所謂個(gè)人私益屬于相對(duì)公共利益的部分，是指私人利益中那些須“經(jīng)由立法者之考慮，才被提升為具重要性的社會(huì)利益”[7]（P257）。個(gè)人私益屬于絕對(duì)公共利益的部分，公權(quán)力對(duì)其保護(hù)力度要大于屬于相對(duì)公共利益部分?！缎姓?qiáng)制法》第43條涉及到的公民夜間或法定節(jié)假日的休息權(quán)及不受侵?jǐn)_權(quán)、獲得尊嚴(yán)生存基本條件權(quán)屬于絕對(duì)公共利益，對(duì)其保護(hù)力度自然要強(qiáng)于對(duì)相關(guān)行政決定的執(zhí)行，后者僅是“經(jīng)由立法者考慮，并經(jīng)行政主體決定執(zhí)行”的相對(duì)公共利益。2

三、《行政強(qiáng)制法》第43條與同一章節(jié)中的預(yù)置規(guī)則不沖突

劉啟川博士按照規(guī)范論的觀點(diǎn)，認(rèn)為《行政強(qiáng)制法》第43條在宏觀上與同一章節(jié)中的有些預(yù)置規(guī)則相沖突。這些預(yù)置規(guī)則是指：《行政強(qiáng)制法》第35條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行事先催告履行制度；第42條規(guī)定的執(zhí)行協(xié)議制度。這兩種制度被認(rèn)為是我國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行制度中的“非強(qiáng)制”方式[10]，體現(xiàn)了契約精神，是創(chuàng)新和改革，正當(dāng)性不言而喻。劉啟川博士認(rèn)為，第43條中兩個(gè)“不得”之“剛性”規(guī)定，與第35條、第42條的旨趣“大相徑庭”，“有違法教義學(xué)的內(nèi)在要求”。

果真如此嗎？首先，事先催告履行制度、執(zhí)行協(xié)議制度的“柔性”與第43條的“剛性”之間，僅從法規(guī)范字面意思看，似有“沖突”，但這種“沖突”純粹是由于法條只能一條一條地呈現(xiàn)，而按照思維習(xí)慣，排序在先的法條通常規(guī)定一般規(guī)則，排序在后的法條規(guī)定特殊（或曰例外）情況而造成的?！缎姓?qiáng)制法》的第35條至第44條，其中第35條至第42條規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中通常適用的幾種一般制度，而第43條規(guī)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)間限制與拒絕給付禁止制度，以及第44條規(guī)定的對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強(qiáng)制拆除制度，屬于特殊情況或例外要求。3可以說(shuō)，法律條文如此呈現(xiàn)“一般與特殊”是思維規(guī)律使然的規(guī)律性、普遍性現(xiàn)象。只要在立法目標(biāo)上能夠保持一致，且在適用這些法條時(shí)能夠區(qū)隔開(kāi)各自的適用情形，這種“沖突”就不是沖突。茲舉兩例：

例1中，罰繳分離是一般要求，罰繳合并是特殊對(duì)待，兩者就罰繳方式而言完全對(duì)立。例2中，《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定的是動(dòng)物飼養(yǎng)人或管理人免責(zé)或減責(zé)的一般事由，其顯然不包括第81條規(guī)定的免責(zé)情形，第81條是對(duì)第78條的“罔顧”。然而，人們?yōu)楹尾毁|(zhì)疑例1、例2中的“矛盾”規(guī)定呢？原因在于，這些看似“矛盾”的規(guī)定，因客觀事實(shí)的不同而在價(jià)值層面是和諧的——譬如，動(dòng)物特殊飼養(yǎng)、管理者（動(dòng)物園）與動(dòng)物一般飼養(yǎng)、管理者在管控能力上的事實(shí)差異，導(dǎo)致《侵權(quán)責(zé)任法》第78條、第81條的規(guī)定在價(jià)值層面皆具正當(dāng)性。1

其次，《行政強(qiáng)制法》第43條與第35條、第42條在價(jià)值層面的功能不僅是協(xié)調(diào)的，且是同一的。法規(guī)范的例外規(guī)定并非對(duì)一般規(guī)定的違反，而是使一般規(guī)定更加完善，更加周延?！缎姓?qiáng)制法》第43條在行政強(qiáng)制執(zhí)行程序這一“整個(gè)脈絡(luò)”中的功能是什么呢？該條兩個(gè)“不得”之規(guī)定，第一個(gè)保障了人的基本自由權(quán)，第二個(gè)以人的基本社會(huì)權(quán)為皈依，維護(hù)了人之尊嚴(yán)的基本觀念。人的尊嚴(yán)是現(xiàn)代法規(guī)范的最高價(jià)值，我國(guó)《憲法》第38條亦明確規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”。反觀《行政強(qiáng)制法》第35條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行事先催告履行制度和第42條規(guī)定的執(zhí)行協(xié)議制度，目的是使行政強(qiáng)制執(zhí)行在一定程度上具有“平等性”、“可理解性”和“私人自主性”，而這些要素也是行政執(zhí)行程序之人的尊嚴(yán)模式的重要支撐。[11]（P185-186）一句話，《行政強(qiáng)制法》第43條與第35條、第42條在維護(hù)行政相對(duì)人的尊嚴(yán)方面是完全一致的。

需要補(bǔ)充言明的是，劉博士之“從學(xué)理上來(lái)講，第43條之規(guī)定有違法教義學(xué)的內(nèi)在要求”的說(shuō)法也很唐突，顛倒了法規(guī)范與法教義學(xué)的關(guān)系。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“法教義學(xué)的任務(wù)不是對(duì)預(yù)設(shè)的法進(jìn)行創(chuàng)造性的具體化，而是去認(rèn)識(shí)預(yù)設(shè)的法”[12]（P17）。拉倫茨所言的“發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、規(guī)則之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來(lái)，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一”[13]（P316），也是這個(gè)意思。劉博士引用了拉倫茨的這一論述，但是沒(méi)有充分進(jìn)行事實(shí)構(gòu)成要素分離，也未在此基礎(chǔ)上抽象出概念體系來(lái)進(jìn)行層次分析，就斷然認(rèn)為《行政強(qiáng)制法》第43條與第35條、第42條的預(yù)設(shè)規(guī)則是沖突的，并不符合拉倫茨對(duì)法教義學(xué)此種體系之形成的要求。2尤其必須直言的是，既然法教義學(xué)是“去認(rèn)識(shí)預(yù)設(shè)的法”之學(xué)問(wèn)，那么就只存在以法教義學(xué)的方法去認(rèn)識(shí)法規(guī)范的問(wèn)題，而不存在現(xiàn)有法規(guī)范必須符合法教義學(xué)所謂內(nèi)在要求的說(shuō)法。申言之，法教義學(xué)并非立法理論，而是法律解釋及適用理論。

四、《行政強(qiáng)制法》第43條內(nèi)容合理，可操作性強(qiáng)

（一）《行政強(qiáng)制法》第43條第1款的合理性

按照“禁止向一般規(guī)定逃逸”的法律適用原理，《行政強(qiáng)制法》第43條第1款禁止通過(guò)執(zhí)行協(xié)議而在夜間或法定節(jié)假日對(duì)行政相對(duì)人強(qiáng)制執(zhí)行，這對(duì)行政相對(duì)人的“私人自主性”干擾甚微，而對(duì)其權(quán)利保障甚巨，符合立法中的利益衡量原則?！缎姓?qiáng)制法》是鑒于以前行政機(jī)關(guān)常常搞夜間或法定節(jié)假日突襲執(zhí)法，嚴(yán)重滋擾行政相對(duì)人的正常生活作息，才作出該條款的規(guī)定的，這與第35條規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行事先催告履行制度形成呼應(yīng)，既禁止突襲執(zhí)法，也提示催告決定在載明履行期限時(shí)需要注意的細(xì)節(jié)。按照經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，夜間、法定節(jié)假日是居民的通常休息時(shí)間，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)達(dá)成執(zhí)行協(xié)議時(shí)，選擇這樣時(shí)段的概率較小，所以第43條第1款的“剛性”禁止，對(duì)行政相對(duì)人“私人自主性”幾乎沒(méi)有侵犯。另外，如果行政相對(duì)人遇到特殊境況確需行政機(jī)關(guān)在夜間或節(jié)假日?qǐng)?zhí)行，可通過(guò)不確定法律概念“情況緊急”在個(gè)案中的裁量適用而得到解決。

需要進(jìn)一步闡明的是，所謂立法的科學(xué)性，歸根結(jié)底屬于合理性的范疇（純粹技術(shù)性規(guī)則除外），而利益衡量的可接受性是這種合理性的重要指標(biāo)之一。立法需要通過(guò)利益衡量來(lái)平衡利益，但并不意味立法者要順著利益的盲動(dòng)性而立法。馬克思一針見(jiàn)血地指出，“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都同他們的利益有關(guān)”[14]（P82），“利益就其本性來(lái)說(shuō)是盲動(dòng)的、無(wú)止境的、片面的。一句話，它具有不法的本能”[15]（P179）。如果《行政強(qiáng)制法》第43條第1款順從居民個(gè)人小微利益（即夜間或法定節(jié)假日協(xié)議執(zhí)行之“私自主性”）的盲動(dòng)性及瑣細(xì)無(wú)止境的訴求，最終行政相對(duì)人反而極易“搬起石頭砸自己的腳”，使自己的重大利益（即夜間及節(jié)假日的休息權(quán)、休假權(quán)）難以保障。畢竟，在行政強(qiáng)制法律關(guān)系中，無(wú)論行政機(jī)關(guān)的地位，還是協(xié)議技能，以及為了行政效能而可能采取的誘導(dǎo)手段，都遠(yuǎn)在行政相對(duì)人之上。

至于白天開(kāi)始執(zhí)行而至晚尚未執(zhí)行完畢，等到第二天或他日再執(zhí)行，就肯定比夜間繼續(xù)執(zhí)行對(duì)相對(duì)人的滋擾更大的說(shuō)法，也缺乏經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的支撐。夜間屬于居民最常規(guī)的休息時(shí)間，若夜間繼續(xù)執(zhí)法，不僅行政相對(duì)人無(wú)法休息，還會(huì)滋擾周邊居民。還有，如果白天的強(qiáng)制執(zhí)行屬于拆建之類(lèi)，至晚尚未拆除完畢，通常也應(yīng)等到第二天再拆除；但若建筑物已成危建，夜間當(dāng)然可以繼續(xù)拆除，此屬“情況緊急”之列。至于說(shuō)第43條第1款沒(méi)有甄別對(duì)待《行政強(qiáng)制法》第12條規(guī)定的六種執(zhí)行方式，難免牽強(qiáng)。既然“第12條中劃撥存款、匯款的行為，是由銀行為之，并且對(duì)公業(yè)務(wù)只有正常工作時(shí)間為之，并不生夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行之問(wèn)題”，那么這些執(zhí)行方式就不存在適用第43條第1款的可能。難道立法者在制定《行政強(qiáng)制法》時(shí)還必須在該款加上一個(gè)啰唆的但書(shū)，規(guī)定“但本來(lái)就不可能夜間或節(jié)假日?qǐng)?zhí)行的執(zhí)行方式，忽略此款”嗎？

（二）《行政強(qiáng)制法》第43條第2款的合理性

《行政強(qiáng)制法》第43條第2款非常明確地劃定了行政強(qiáng)制執(zhí)行不得采取停水停電等拒絕給付的范圍——“行政機(jī)關(guān)不得對(duì)居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定”。僅須按照文義解釋，該款規(guī)定對(duì)居民生活范圍內(nèi)不得采取停水停電等拒絕給付，則對(duì)居民生活范圍外可以采取此等拒絕給付是順理成章的立法旨趣。正因如此，《浙江省水污染防治條例》第51條、《重慶市長(zhǎng)江三峽水庫(kù)庫(kù)區(qū)及流域水污染防治條例》第60條等關(guān)于“排污單位排污超標(biāo)且拒不執(zhí)行整改決定，縣級(jí)以上人民政府可作出停止或者限制向排污單位供水、供電”的規(guī)定，才沒(méi)有違反上位法。

如此理解《行政強(qiáng)制法》第43條第2款完全符合法教義學(xué)理論的內(nèi)在要求。法教義學(xué)通常從三個(gè)維度——經(jīng)驗(yàn)維度的描述、邏輯維度的分析、實(shí)踐維度的規(guī)范——來(lái)探求法規(guī)范體系的自洽，使個(gè)別領(lǐng)域上的正義問(wèn)題在現(xiàn)有法律之內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)。[16]（P311-312）只要我們客觀描述行政機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，就不可否認(rèn)其習(xí)慣上想到以停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定；我們按照邏輯分析，完全得不出《行政強(qiáng)制法》第43條第2款禁止在居民生活范圍之外采取這些拒絕給付，且立法意圖明顯承認(rèn)行政機(jī)關(guān)習(xí)慣上采取的拒絕給付的做法，只不過(guò)強(qiáng)調(diào)在居民生活范圍之內(nèi)不可采取此種做法而已；規(guī)范層面來(lái)看，法教義學(xué)講求的是實(shí)踐理性的規(guī)范主義，重在詮釋現(xiàn)有法規(guī)范的正義性，以維護(hù)法規(guī)范的安定性價(jià)值。只要我們認(rèn)同法治原則，就必須認(rèn)同法安定性是法規(guī)范的首要價(jià)值?！俺菍?shí)證法與正義之間的矛盾達(dá)到了令人難以忍受的程度”，否則不可輕言“法律的不公正和超越法律的公正”。[17]（P232-234）法教義學(xué)三個(gè)維度的展開(kāi)，我們看到的是《行政強(qiáng)制法》第43條第2款的合理性，卻不能找到對(duì)其必須修改的理由的蹤影。

另一方面，在居民生活范圍之內(nèi)，《行政強(qiáng)制法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定不得采取停水停電等拒絕給付措施。實(shí)際上，停止供水、供電、供燃?xì)獾染芙^給付屬于直接強(qiáng)制，而非間接強(qiáng)制1，且這些直接強(qiáng)制是非常“嚴(yán)酷”的手段，能夠在物質(zhì)上讓居民的基本生活陷入混亂和困境，在精神上帶給居民極大的恐懼和絕望感。鑒于自然人的尊嚴(yán)生存屬于根基性的人權(quán)范疇，同時(shí)亦考量了行政效能原則的需求，規(guī)定且僅規(guī)定在居民生活范圍之內(nèi)不得采取停水停電停燃?xì)獾染芙^給付措施，是恰如其分的拿捏。按照《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第10條第1款的規(guī)定，即使是被剝奪人身自由的違法犯罪者，他們也應(yīng)受到人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇[18]，何況僅僅是沒(méi)有及時(shí)履行行政決定義務(wù)的行政相對(duì)人呢？所以，對(duì)居民生活停水停電等以強(qiáng)迫其履行行政決定的做法，屬于應(yīng)絕對(duì)禁止的事項(xiàng)。

五、簡(jiǎn)評(píng)劉啟川博士對(duì)《行政強(qiáng)制法》第43條的修改

劉博士把《行政強(qiáng)制法》第43條第1款修改為：“行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。但是，情況緊急、義務(wù)人同意的除外?！币环矫?，該修改打破了《行政強(qiáng)制法》第43條第1款在邏輯上的二分法——該款規(guī)定了情況緊急和非情況緊急兩種情形下行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的問(wèn)題——導(dǎo)致了外延的不周延。譬如，履行義務(wù)人與有直接利害關(guān)系的第三人的利益應(yīng)該同等保護(hù)，為什么沒(méi)有規(guī)定“有直接利害關(guān)系的第三人要求的除外”呢？一句話，外延不周延是立法技術(shù)上的大忌。另一方面，把“義務(wù)人同意”作為一個(gè)例外事項(xiàng)規(guī)定下來(lái)，在實(shí)踐中貽害無(wú)窮，至少有兩個(gè)明顯害處：其一，由于執(zhí)行機(jī)關(guān)和義務(wù)人的地位差異，極易導(dǎo)致“義務(wù)人同意”僅是表象，執(zhí)行機(jī)關(guān)迫使其同意成為常態(tài)。這樣的結(jié)論不必大花筆墨論證，只要看一看我國(guó)民事訴訟中的法院調(diào)解“自愿、合法原則”在實(shí)踐中的走樣，就知道“迫使其同意”是確實(shí)可能大行其道的。其二，就算“義務(wù)人同意”出于其本意，也仍有實(shí)踐上的問(wèn)題。義務(wù)人的同意出于一己之私，影響左鄰右舍的休息權(quán)、休假權(quán)怎么辦？義務(wù)人同意是為了迅速逃避第三人的優(yōu)先受償怎么辦？諸如此類(lèi)，不一而足。而在紛繁個(gè)案中，強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)沒(méi)有能力全面掌握這些細(xì)節(jié)，夜間或節(jié)假日匆忙執(zhí)法，更易導(dǎo)致這些損害的發(fā)生。

劉博士把《行政強(qiáng)制法》第43條第2款修改為：“行政機(jī)關(guān)不得在法定工作時(shí)間之外對(duì)行政相對(duì)人采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定，但是，為滿足居民生活之外的情形除外?！痹撔薷挠腥缦聝蓪右馑迹旱谝?，行政機(jī)關(guān)可以在法定工作時(shí)間對(duì)行政相對(duì)人采取停水停電等方式迫使當(dāng)事人履行相關(guān)行政決定，包括對(duì)居民生活范圍之內(nèi)采取這些措施。法定工作時(shí)間可以對(duì)居民生活范圍之內(nèi)采取這些拒絕給付措施，劉博士的理由有些牽強(qiáng)：“停水停電等強(qiáng)制執(zhí)行手段的禁止，無(wú)外乎是顧及公民生存權(quán)的保障，而一般國(guó)人滿足基本的吃喝等溫飽需求，所需的水電氣等多集中于早晨6：00—8：30以及中午11：30—2：30，與此同時(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)公務(wù)人員上班時(shí)間多為早晨8：30—11：30以及下午2：30-5：30，因此，可以賦予行政機(jī)關(guān)在正常法定工作時(shí)間內(nèi)，采取停止供水供電等拒絕給付方式的權(quán)力?！惫们也徽撔姓?qiáng)制執(zhí)行主體會(huì)以政府機(jī)關(guān)工作時(shí)間“朝九晚五”為由，而在中午做飯時(shí)間對(duì)居民采取停水停電等拒絕給付措施，僅從該理由本身來(lái)分析也充滿矛盾。既然法定工作時(shí)間采取此等拒絕給付不會(huì)影響居民的基本生活，又何能產(chǎn)生迫使義務(wù)人履行行政決定義務(wù)的力量？如果產(chǎn)生了迫使義務(wù)人履行行政決定義務(wù)的力量，又怎能說(shuō)沒(méi)有影響居民的基本生活？該修改的第二層意思是，對(duì)于滿足居民生活之外的情形，行政機(jī)關(guān)可在自動(dòng)履行期屆滿后的任何時(shí)間采取停水停電等拒絕給付措施。本文前已論證，《行政強(qiáng)制法》第43條第2款已直白地表達(dá)了同樣的旨趣，此處不再贅述。

參 考 文 獻(xiàn)

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[責(zé)任編輯 李宏弢]