論技術(shù)秘密的公共安全審查機制

李 鋼

（山東科技大學文法學院，山東青島266590）

論技術(shù)秘密的公共安全審查機制

李 鋼

（山東科技大學文法學院，山東青島266590）

商業(yè)秘密法對技術(shù)秘密的保護，有可能使危害公共安全的技術(shù)信息規(guī)避法律而獲得事實上的保護?，F(xiàn)行法律通過商業(yè)秘密的強制公開措施回應(yīng)公共安全保護的需求，但這一措施對技術(shù)秘密而言存在明顯的不合理之處。因而有必要將技術(shù)秘密的“直接公開”模式轉(zhuǎn)化為“保密技術(shù)數(shù)據(jù)但同時公開其實施效果”的模式，而技術(shù)秘密的公共安全審查機制的建立就是實現(xiàn)該模式的有效措施。

技術(shù)秘密；公共安全；信息公開；科學審查

一、問題的提出

2008年的“三鹿事件”使食品安全問題倍受關(guān)注。為了預(yù)防食品安全事故的發(fā)生，我國《食品安全法》要求建立“統(tǒng)一公布與分散公布相補充、中央與地方相結(jié)合”①參見《中華人民共和國食品安全法》第82條。的食品安全信息發(fā)布網(wǎng)絡(luò)。同時，《食品安全法實施條例》明確將商家關(guān)于食品添加劑使用的情形納入應(yīng)公開的信息之列。但在實踐中，有關(guān)公開食品添加劑的使用信息的規(guī)定卻遭遇了商業(yè)秘密保護的抗辯。2011年，因添加劑引發(fā)的食品安全事件接連發(fā)生。為規(guī)范食品添加劑的使用，國家食品藥品監(jiān)督管理局下發(fā)緊急通知，要求“地方各級監(jiān)管部門應(yīng)要求自制火鍋底料、自制飲料、自制調(diào)味料的餐飲服務(wù)單位于2011年5月底前向監(jiān)管部門備案所使用的食品添加劑名稱，并在店堂醒目位置或菜單上予以公示?！雹趨⒁姟蛾P(guān)于開展嚴厲打擊食品非法添加和濫用食品添加劑專項工作的緊急通知》（國食藥監(jiān)食［2011］188號）第3條。但截至餐飲服務(wù)單位公示添加劑的大限之時，北京地區(qū)的許多火鍋店以涉及商業(yè)秘密為由規(guī)避公示③參見趙麗：“餐飲業(yè)食品安全監(jiān)管需細化法律責任”，載《法制日報》2011年6月14日第四版。。事實上，類似案例并不鮮見。早在2006年，可口可樂公司就以商業(yè)秘密為由拒絕執(zhí)行印度高等法院要求公開其飲料化學成分和配料細節(jié)的通知④2006年8月2日，設(shè)于新德里的非政府組織——科學與環(huán)境中心宣布，他們對可口可樂和百事可樂兩大軟飲料公司的50多個產(chǎn)品樣本進行了檢測。結(jié)果顯示，產(chǎn)品中農(nóng)藥成分平均超出印度標準總局相關(guān)標準的24倍，個別項目甚至超標200倍。8月4日，印度最高法院則向可口可樂和百事可樂發(fā)出通知，要求公開其飲料化學成分和配料細節(jié)，并要求兩家公司在4周內(nèi)做出答復。如果他們不遵照執(zhí)行，法院有權(quán)禁止這兩大飲料巨頭在印度銷售飲料。可口可樂公司則表示，印度最高法院要求公開其飲料化學成分和配料細節(jié)的通知是其“不可完成的任務(wù)”。事實上，可口可樂的主要配料是公開的，包括糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因、“失效”的古柯葉等，其核心技術(shù)是在可口可樂中占不到1%的神秘配料。而該具有傳奇色彩的神秘配料是可口可樂的命根子，是該公司成立120年來一直嚴守的秘密。。

需要指出的是，雖然前述案例中商家都是以商業(yè)秘密保護為抗辯理由，但其所涉內(nèi)容實質(zhì)上只是技術(shù)秘密。①本文論述限定于技術(shù)秘密，是因為其與經(jīng)營秘密的信息屬性不同，因而判定其是否有害與公共利益的標準也不同。所以，這類案例實質(zhì)上都是關(guān)于食品安全信息公開與技術(shù)秘密保護訴求之間的沖突所遭遇的法律上的難題。因而，有必要梳理技術(shù)秘密保護法律制度中的有關(guān)公共安全保護的規(guī)則建構(gòu)，分析其所存在的制度性不足，并提出解決該類沖突的可行性方案。

二、技術(shù)秘密與專利權(quán)分野視角下的公共安全問題

關(guān)于技術(shù)秘密，在各國其被作為商業(yè)秘密的類型之一，由保護商業(yè)秘密的法律來調(diào)整。其中，“多數(shù)有法律保護它的國家，都是納入反不正當競爭法的軌道去保護的?！保?］此外，少數(shù)國家則制定了保護商業(yè)秘密的專門法律，如瑞士、俄羅斯有單行的商業(yè)秘密法，美國、加拿大等國有相當于“示范法”性質(zhì)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》。而相對于技術(shù)秘密，同樣屬于發(fā)明創(chuàng)造的專利技術(shù)則是由專利法律制度來保護。這就是所謂對技術(shù)秘密和專利技術(shù)的保護在制度上的分野。

專利法和商業(yè)秘密法都是對發(fā)明創(chuàng)造提供保護，但二者的要求不一樣，專利法以充分披露有關(guān)發(fā)明為保護的前提，商業(yè)秘密法則以秘密性為保護為前提。因而有觀點認為，就保護發(fā)明創(chuàng)造來說，商業(yè)秘密法與專利法存在沖突。而自美國最高法院1974年的“凱文尼石油公司”案（Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.）中關(guān)于商業(yè)秘密法與專利法的互補性和共存性的詳細討論，基本上“彌合”了商業(yè)秘密法與專利法之間的沖突②See Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.，416 U.S.470，489-91（1974）.。

理論認為，商業(yè)秘密法與專利法的并存與互補，使發(fā)明人對于其發(fā)明創(chuàng)造可以在技術(shù)秘密和專利之間進行選擇——要么公開其技術(shù)信息而受專利法的保護，要么對其進行保密而作為商業(yè)秘密受到保護?？傊?，在“公開”與“保密”兩種對立模式下，一項發(fā)明創(chuàng)造只能獲得其中一種形式的保護，不可能同時獲得兩種法律的共同保護［2］。同時，商業(yè)秘密法和專利法對發(fā)明創(chuàng)造的保護程度不同，專利法對技術(shù)信息的保護是某種相對的“強保護”，而商業(yè)秘密法對技術(shù)信息的保護則是某種相對的“弱保護”。而且，“強”與“弱”的對比是多方面的［3］。在明顯不同的保護強度下，發(fā)明人又只能在其中一種模式下尋求保護，那么探討發(fā)明人選擇其發(fā)明創(chuàng)造的保護模式的原因成為關(guān)鍵。

對于導致發(fā)明人對其發(fā)明創(chuàng)造不選擇較“強”的專利保護而選擇較“弱”的技術(shù)秘密保護的原由，法律經(jīng)濟學學者把其分成了三種情況考察。第一種情況，專利法要求必須公開發(fā)明的內(nèi)容，這將使發(fā)明變得沒有價值。第二種情況，發(fā)明人擁有一項可專利的發(fā)明，但他相信其他任何人都不會在20年內(nèi)（專利的保護期限）作出該發(fā)明。第三種情況，他擁有一項不可專利的發(fā)明，但他相信，其競爭者想要自己作出該發(fā)明將需要大量的時間，足以讓他通過對該發(fā)明保密的方式而獲得一種可觀的回報［4］。在第一種情況下，某一技術(shù)信息僅僅因其公開就可能會導致其價值的喪失，那么可以這樣假設(shè)，即使在不存在任何保護技術(shù)信息的制度，該技術(shù)信息的控制者為維持其價值也不會公開其內(nèi)容，而選擇對該技術(shù)信息保密。在第二種情況下，發(fā)明人事實上是因商業(yè)秘密法與專利法對技術(shù)信息保護的法律效果不同（主要是保護期限上的不同），而進行的選擇。而在第三種情況下，因商業(yè)秘密法與專利法對技術(shù)信息保護的條件不同，不具備可專利性的發(fā)明只能選擇作為技術(shù)秘密而受到保護，是不得已而為的選擇。因而從本質(zhì)上看，除第一種情況外，第二、三種情況中的選擇都是技術(shù)秘密與專利權(quán)分野制度的必然結(jié)果。

事實上，關(guān)于商業(yè)秘密法與專利法之間關(guān)系的討論正是在區(qū)分這兩種情況下展開的。在第二種情況中，因為商業(yè)秘密法與專利法的并存，使得發(fā)明人對其具有可專利性的發(fā)明可以自由的選擇“公開”或者“保密”。正因這一情況的存在，使批評者認為商業(yè)秘密法侵入了應(yīng)由專利法規(guī)范的領(lǐng)域，而且專利制度中“公開”所具有的激勵人們進行信息傳播的功能也是商業(yè)秘密保護制度所不具有的，這使得通過“保密”方式保護技術(shù)信息的商業(yè)秘密法的存在的合理性曾受到質(zhì)疑①針對這一質(zhì)疑，在前述“凱文尼石油公司”案（KEWANEE OIL CO.v.BICRON CORP）中，法官就已就其展開了深入的討論，承認了商業(yè)秘密法與專利法并存的合理性。此外，運用法律經(jīng)濟的分析方法能更有說服力的證明該種情況下商業(yè)秘密法與專利法并存的合理性。其具體論證請參閱威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第452-460頁。。而在第三種情況下，由于不可專利的發(fā)明只能受到商業(yè)秘密法的保護，因而商業(yè)秘密法相對于專利法而言只是保護一些水平較低的發(fā)明，這種情形證明了商業(yè)秘密法與專利法之間的并存性與互補性的特性。所以，一般認為，發(fā)明人對于一項不可能獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造采取“保密”措施使其受到保護是符合技術(shù)秘密與專利權(quán)分野制度的理性選擇，其合理性是不言而喻的。

但是，如果仔細分析一項發(fā)明創(chuàng)造無法獲得專利保護的具體情形時，這種合理性則是值得商榷的。因為，根據(jù)專利法的規(guī)定，一項發(fā)明創(chuàng)造不能被授予專利，除了可能是因為其是不具備可專利性（即新穎性、創(chuàng)造性和實用性）的要求外，還有可能因為其是屬于違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造。如果一項發(fā)明創(chuàng)造本身并不違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益，而僅僅是因為不具備可專利性的要求，而讓發(fā)明人選擇以技術(shù)秘密的形式受到保護，顯然是合理的。但是，如若讓違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造能通過不公開其技術(shù)信息而得到保護，與其說是合理的選擇，還不如說是刻意的法律規(guī)避。因為，這一選擇顯然是利用了“保密”這一保護技術(shù)秘密的必要措施，使得某一技術(shù)秘密的商業(yè)實施即使有可能違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益，法律不僅不要求其公開其技術(shù)信息，而且還去保護其商業(yè)實施所獲得經(jīng)濟利益，這顯然不是商業(yè)秘密法的立法本旨。因而，在技術(shù)秘密與專利權(quán)分野制度下，顯然存在技術(shù)信息控制者有意規(guī)避法律的可能性。

三、商業(yè)秘密的公共安全規(guī)制與信息公開

從知識產(chǎn)權(quán)制度的實質(zhì)來看，一個可以受專有權(quán)保護的發(fā)明創(chuàng)造并非單純的技術(shù)，而是一個實現(xiàn)了從技術(shù)到工程轉(zhuǎn)化的具體方法的創(chuàng)新。因而，無論是專利法還是商業(yè)秘密法，都要求受保護的對象應(yīng)當具有現(xiàn)實的或潛在的實用性。但從實證的角度看，技術(shù)向工程的轉(zhuǎn)化具有多重價值屬性，不單單具有正向價值而且也具有現(xiàn)實的和潛在的反向價值［5］。而且，由于保護技術(shù)信息的權(quán)利被設(shè)計為民事權(quán)利，其有可能使權(quán)利人為實現(xiàn)其個人利益，在行使其權(quán)利時不考慮技術(shù)信息的商業(yè)實施是否會對公共利益造成危害，因而防止關(guān)于技術(shù)信息的知識產(chǎn)權(quán)的濫用已成為共識。這是因為，在保護技術(shù)信息的法律調(diào)整的利益關(guān)系中，技術(shù)信息專有權(quán)人的利益和社會公共利益是都是這種利益關(guān)系的核心。所以，知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)在技術(shù)信息專有權(quán)人的利益與公共利益之間實現(xiàn)協(xié)調(diào)與平衡。

為保護公共利益，在專利法上是通過排除發(fā)明的可專利性的方式使可能危害公共利益的技術(shù)不能獲得專利保護。世貿(mào)組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（亦稱TRIPS協(xié)議）就規(guī)定，如果為了保護公共利益或社會公德，包括保護人類、動物或植物的壽命及健康，或者為避免對環(huán)境的嚴重污染，有必要在締約方的領(lǐng)土上禁止一個發(fā)明的商業(yè)性實施，該締約方可以排除該發(fā)明的可專利性②參見《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第27條的規(guī)定。。TRIPS的相關(guān)規(guī)定為各國所接受并在國內(nèi)法上予以體現(xiàn)，我國《專利法》第5條亦有類似規(guī)定。根據(jù)該規(guī)則，某一技術(shù)創(chuàng)造即使符合新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求，但由于其商業(yè)性實施可能導致危害公共利益的結(jié)果，經(jīng)審查可以不授予其專利。而且，由于專利技術(shù)的信息公開，使得事實上危及公共利益或社會公德的技術(shù)信息即使被誤授予了專利，也可經(jīng)專利無效宣告程序而使之無效。

而對于技術(shù)秘密，在英美法上則通過判例的形成并發(fā)展了公共利益抗辯規(guī)則，適用于商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件的審理［6］。根據(jù)公共利益抗辯規(guī)制，負有保密義務(wù)的當事人基于公共利益的理由披露相關(guān)保密信息時，并不因此成立侵犯商業(yè)秘密的行為。由于負有保密義務(wù)的通常為雇員，英國于1998年頒布了《公共利益披露法》（Public Interest Disclosure Act 1998）作為1996年的《勞動權(quán)利法》（Employment Rights Act1996）第四部分的增補內(nèi)容，以給公共利益披露者更周延的保護。根據(jù)該法案，如果雇員若因披露公共利益事項而被解雇屬于“當然不公平”（automatically unfair）的解雇情形，雇員可以訴請法院以恢復原職、重新錄用和經(jīng)濟補償?shù)确绞接枰跃葷７ò该鞔_將關(guān)乎健康、安全和環(huán)境保護等方面的信息作為可披露信息（qualifying disclosure）的情形①Public Interest Disclosure Act1998，43B.，在事實上免除了雇員的對相關(guān)信息的保密義務(wù)，因而在實際上也就將其排除在商業(yè)秘密保護之外。顯然，在商業(yè)秘密與公共利益存在沖突的情況下，商業(yè)秘密法律制度顯然地傾向于保護公共利益，并通過保護未經(jīng)允許的披露行為來否認秘密持有者的權(quán)利訴求。但需要指出的是，這種保護“告密者”②在有些國家和地區(qū)“公共利益披露法”又稱為“告密者保護法”（Whistleblowers Protection Act），如澳大利亞有四個州（South Australia，Queensland，Commonwealth，Victoria）采用了“Whistleblowers Protection Act”為法案的名稱。See A J Brown，Paul Latimer，Symbols or Substance？Priorities for the Reform of Australian Public Interest Disclosure Legislation，http：／／ssrn.com／abstract=991710.（whistleblower）的方式的在公共安全保護中所能發(fā)揮的作用顯然是有限的，這主要是因為這種規(guī)則僅僅是強調(diào)對負有保密義務(wù)的相關(guān)當事人保護，而未賦以商業(yè)秘密持有人公開有關(guān)公共安全信息的義務(wù)，因而其僅僅是一種事后性的救濟措施，難以滿足公共安全保護制度中預(yù)防原則的要求。

當然，為了預(yù)防公共安全事件的發(fā)生，相關(guān)制度也規(guī)定所涉的商業(yè)秘密的強制公開制度，具體措施有兩種。一種措施是相關(guān)行政主管部門要求持有人公開其商業(yè)秘密。例如美國《聯(lián)邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法案》（FIFAR）規(guī)定，生產(chǎn)者應(yīng)披露殺蟲劑的內(nèi)容及其他大量信息③Federal Insecticide，F(xiàn)ungicide，and Rodenticide Act（FIFRA），§136h.。類似措施也被TRIPS協(xié)議所采納，根據(jù)其第39條中的規(guī)定，為保護公共利益締約方可以將有關(guān)技術(shù)秘密予以公開④《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第39條3中規(guī)定：“當成員要求以提交未披露過的實驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)，作為批準采用新化學成分的醫(yī)藥用或農(nóng)用化工產(chǎn)品上市的條件時，如果該數(shù)據(jù)的原創(chuàng)活動包含了相當?shù)呐?，則該成員應(yīng)保護該數(shù)據(jù)，以防不正當?shù)纳虡I(yè)使用。同時，除非出于保護公眾的需要，或除非已采取措施保證對該數(shù)據(jù)的保護、防止不正當?shù)纳虡I(yè)使用，成員均應(yīng)保護該數(shù)據(jù)以防其被泄露?！薄２贿^需要指出的是，該措施只是針對締約方要求以提交未公開的測試數(shù)據(jù)作為批準一種采用新化學成分的藥品或農(nóng)業(yè)化學產(chǎn)品投放市場的條件時，是TRIPS協(xié)議要求締約方保持所提交數(shù)據(jù)秘密性的例外性規(guī)定。顯然，該規(guī)定即不適用于技術(shù)秘密在任何情形下的商業(yè)性實施，更非針對技術(shù)秘密的有關(guān)公共利益審查機制的一般性規(guī)定。因而鄭成思先生評述說，TRIPS協(xié)議的該規(guī)定既“不具體”而且也僅僅具有“暗示性”［7］。而另一種措施則是由政府有關(guān)部門依政府信息公開法的規(guī)定而予直接公開。雖然各國的政府信息公開法都將商業(yè)秘密與國家機密、個人隱私等列為政府信息公開的例外類型，而被排除在公眾知情權(quán)的范圍之外。如美國的《信息自由案》（The Freedom of Information Act 1966）在規(guī)定政府應(yīng)公開的信息的同時也明確規(guī)定，商業(yè)秘密和其他有關(guān)商業(yè)和金融方面的關(guān)于個人的保密信息不屬于應(yīng)公開的事項⑤The Freedom of Information Act1966，5 U.S.C.§552（b）。但同時，各國政府信息公開法也規(guī)定，政府有關(guān)部門在認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密的政府信息可以予以公開⑥參見《中華人民共和國政府信息公開條例》第14條的規(guī)定。。

如前所述，各國對商業(yè)秘密的保護并非絕對，而在當其與公共利益相沖突時則將其直接排除在專有權(quán)保護的范圍之外，也就是說基于公共安全的考慮商業(yè)秘密的保密狀態(tài)不再受法律的保護。

四、涉及技術(shù)秘密的信息公開的合理模式

出于維護公共利益的需要，無論是商業(yè)秘密法還是信息公開法都規(guī)定有關(guān)主體可以或者應(yīng)該公開披露有關(guān)商業(yè)秘密中所包含的信息。但從技術(shù)秘密的角度看，這種以公開披露來處理有害公共安全的技術(shù)信息的方式卻是值得商榷的。

首先是，技術(shù)秘密的公開披露在客觀上會造成有害公共安全的技術(shù)信息的傳播。盡管專利法與商業(yè)秘密法都將有害于公共安全的技術(shù)信息排除在專有權(quán)保護之外，但在對該技術(shù)信息本身是否公開的處理上卻截然不同。從專利法的規(guī)定來看，在對專利申請公開前的初審中審查機關(guān)就應(yīng)當審查申請所涉的發(fā)明創(chuàng)造是否違反法律、社會公德或者妨害公共利益的情形，對于具備前述情形的申請應(yīng)予駁回。一般認為，專利法的這一規(guī)定不僅僅是排除可能危害公共利益或社會公德的發(fā)明獲得專利保護的可能外，更重要的是其還避免了有害公共利益或社會公德的技術(shù)信息通過專利技術(shù)公開制度得以傳播［8］。從性質(zhì)上看，作為商業(yè)秘密保護的技術(shù)信息與專利法保護的技術(shù)信息具有同等屬性，但同樣是基于公共安全的需要，作為商業(yè)秘密的技術(shù)秘密卻被放任或強制公開，在事實上會造成有害信息的傳播，因而很難說是一個充分考慮公共利益保護需要的做法。如美國的《聯(lián)邦殺蟲劑、殺真菌劑和滅鼠劑法案》（FIFRA）之所以要求生產(chǎn)者披露殺蟲劑的配方，其目的是為了使公眾能夠決定是否選用某種對環(huán)境和健康可能造成某種程度的不利影響的產(chǎn)品①Federal Insecticide，F(xiàn)ungicide，and Rodenticide Act（FIFRA），§136h.。但與此同時，法案也限制公開披露有關(guān)生產(chǎn)方法及惰性元素的信息［9］。

其次是，事前的強制公開也在事實上有違知識產(chǎn)權(quán)平等保護的原則。無論是國際條約還是各國的國內(nèi)法，都要求商業(yè)秘密須具備保密性、新穎性、實用性及經(jīng)濟價值性等要件。對于需要保護的技術(shù)信息而言，新穎性、實用性和經(jīng)濟價值性也是專利法的基本要求，而保密性是技術(shù)秘密保護不同于專利保護的方面，因而“保密性”被看成技術(shù)秘密的核心要件。根據(jù)商業(yè)秘密法的規(guī)則，由于權(quán)利人自己的原因使技術(shù)秘密被公開，那么任何人都可以自由利用而不被看成是侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密權(quán)的行為。因此，維持技術(shù)信息的秘密性成為權(quán)利人保證其權(quán)利的必要措施。如在印度可口可樂風波中，印度最高法院要求公開飲料化學成分和配料細節(jié)的通知對可口可樂公司之所以是“不可完成的任務(wù)”，是因為可口可樂公司一旦公開其“神秘配料”就再也不可能對其享有專用權(quán)。而從印度最高法院的角度來看，如果可口可樂公司不公開其飲料的化學成分和配料細節(jié)，就難以證實其飲料中的違禁成分不是因其“神秘配料”而造成的。這樣就形成了“公開”與“保密”間的對峙。但是，在尚無確鑿證據(jù)證明可口可樂飲料中的違禁成分就是由其“神秘配料”造成時，其“公開”對印度最高法院來說就只是獲得證據(jù)的一種途徑，但對可口可樂公司而言則會使其商業(yè)秘密將不可回復的喪失，依“比例原則”，這顯然難說是合理的。

如前所述，對于技術(shù)秘密而言，無論是對其的事前公開還是事后公開都存在不合理性。究其原因，乃是因為在信息公開制度中，對于商業(yè)秘密沒有充分考慮技術(shù)信息與經(jīng)營信息之間在屬性上的差異。從根本上看，有關(guān)公共安全信息的公開是為了為公眾提供行為選擇的依據(jù)。但是，由于技術(shù)秘密與同為商業(yè)秘密的經(jīng)營秘密中所涉信息的屬性不同，判斷其是否關(guān)涉公共利益的所應(yīng)具備的條件和應(yīng)采取的手段也是不同的。一般而言，判斷技術(shù)秘密是否關(guān)涉公共利益則首先是一個科技標準問題，而判斷經(jīng)營秘密是否關(guān)涉公共利益則是一個直接的利益衡量問題。一方面，由于因科技標準的專業(yè)性，難以為普通公眾所理解；另一方面，則由于技術(shù)本身存在一個成熟度的問題，因而相關(guān)科技標準也需有一個逐步完善的過程。因而，單純的公開技術(shù)秘密中的技術(shù)數(shù)據(jù)實際上難以達到為公眾提供行為選擇依據(jù)的效果。相反，由于技術(shù)秘密所保護的信息所具有的科技屬性，其只有在被實際實施中才能對客觀世界產(chǎn)生影響，一項有害于公共安全的技術(shù)信息的充分公開在客觀上提供了其被惡意實施的可能性，因而這種以保護公共安全為理由的信息公開反而會造成潛在的公共安全問題。而對于經(jīng)營信息，公眾根據(jù)其內(nèi)容就可以直接判斷其對自身的利弊影響，所以一項關(guān)涉公共利益的經(jīng)營信息的公開能夠為人們的行為選擇提供直接的依據(jù)①比較典型是關(guān)于會計信息與上市公司信息披露的規(guī)定，這些也能被視為商業(yè)秘密的信息的披露無一例外的都屬于經(jīng)營秘密的范疇，乃是其都直接涉及相關(guān)當事人的利益，而其公開也不會產(chǎn)生任何消極法律后果。。因而，從提供公眾行為選擇依據(jù)的需要來看，一項技術(shù)秘密本身無須完全公開，而只需向公眾公開其實施效果是否有害于公共安全的信息即可。也就是說，出于公共安全的考慮，對于技術(shù)秘密而言，其關(guān)鍵不在于公開披露其技術(shù)數(shù)據(jù)而在于應(yīng)當做出其商業(yè)性實施是否有害于公共安全的科學判斷，并將其判斷結(jié)論予以公開。

顯然，就算是基于公共安全的考慮，對技術(shù)秘密中的技術(shù)數(shù)據(jù)的直接披露不僅沒有必要，相反還可能會產(chǎn)生消極效果。而實現(xiàn)保護公共安全的同時并抑制其消極后果的可能途徑則應(yīng)是，將對現(xiàn)行的對技術(shù)秘密的“保密或公開”的模式，轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨Ｃ芗夹g(shù)數(shù)據(jù)但同時公開其實施效果”的模式。

五、作為技術(shù)秘密信息公開基礎(chǔ)的公共安全審查機制

綜合考察現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度，筆者認為對技術(shù)秘密的公共安全性的科學審查就是這種調(diào)和“公開”與“保密”的折中方案。所謂科學審查，是指知識產(chǎn)權(quán)所保護的知識信息需要由國家主管機關(guān)進行專門審查的制度。該制度由1790年的美國《專利法》首創(chuàng)，并為大多數(shù)國家的專利制度所采用。根據(jù)專利制度，科學審查不僅需要審查技術(shù)發(fā)明的創(chuàng)造性、新穎性和實用性，而且還需要審查其是否存在其他不能授予專利的情形。正如有的學者所認為，“實行審查制，可以將公共領(lǐng)域的技術(shù)、違反公序良俗的技術(shù)排除在專有權(quán)的保護領(lǐng)域之外，從而提高知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)量”［10］。而且，根據(jù)專利法律制度，在專利申請的審查中有關(guān)人員在專利申請文件未依法公開前負有保守秘密的責任。因而，借鑒專利制度中的科學審查制，對有關(guān)公共安全領(lǐng)域中的技術(shù)秘密實施科學審查既可以獲得其是否存在公共安全問題的科學判斷以作為決定是否公開其商業(yè)實施效果的前提，同時也可以避免技術(shù)數(shù)據(jù)的公開披露所可能產(chǎn)生的消極后果，是一種兼顧技術(shù)信息所有人利益與公共利益的措施。

但需要指出的是，盡管專利的科學審查機制有效地避免了危害公共安全的技術(shù)信息獲得專有權(quán)保護的可能，能夠為商業(yè)秘密的公共安全審查機制的構(gòu)建提供借鑒。但技術(shù)秘密的公共安全審查與專利審查有著本質(zhì)的區(qū)別。具體而言，專利審查是專利授權(quán)的前提，其直接的法律后果則是某項技術(shù)發(fā)明是否能獲得專利制度的保護，而技術(shù)秘密的公共安全審查則是判斷某一產(chǎn)品是否存在危害公共安全的情形的必要手段，而非某一技術(shù)信息是否應(yīng)當受商業(yè)秘密法保護的前提。因而，對技術(shù)秘密的公共安全審查不能是專利申請審查規(guī)則的簡單移植?？尚械耐緩綉?yīng)當是從保護公共安全的需要出發(fā)，充分考慮技術(shù)秘密的特點，通過制度創(chuàng)新構(gòu)建體系化的技術(shù)秘密的公共安全審查機制。

筆者認為，建立一個不同于專利審查的技術(shù)秘密的公共安全審查機制應(yīng)重點進行如下方面的規(guī)則建構(gòu)：

第一，明確審查的適用范圍。由于技術(shù)秘密的公共安全審查的目的不同于專利審查，其并非授權(quán)的前提，而是判斷某一產(chǎn)品是否存在危害公共安全的隱患的必要手段，因而其無須采用“凡是技術(shù)秘密都要接受公共安全審查”的模式，而是應(yīng)限定在具有危及公共安全的可能性的產(chǎn)品上。實際上，公共安全與技術(shù)秘密保護存在沖突的主要是在食品、藥品、農(nóng)藥、化肥等可能對健康與環(huán)境有安全性影響的產(chǎn)品，因而在信息公開法和知識產(chǎn)權(quán)法上都有相應(yīng)的應(yīng)對措施。但比較特殊的是藥品生產(chǎn)中的安全審查制度，由于《藥品安全法》構(gòu)建了嚴格的新藥審批制，并由藥物的非臨床安全性評價研究機構(gòu)和臨床試驗機構(gòu)負責分別執(zhí)行藥物非臨床研究質(zhì)量管理規(guī)范、藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范，因而其事實上在實施著公共安全審查。所以，為了公共安全保護，也應(yīng)在食品、農(nóng)藥、化肥的生產(chǎn)方面也應(yīng)構(gòu)建相應(yīng)的公共安全審查制。

第二，建立審查的保障機制。由于商業(yè)秘密保護不以授權(quán)為前提，其持有人因而不會主動申請審查。同時，由于技術(shù)秘密因其權(quán)利人的保密而使審查機關(guān)不可能直接獲得其技術(shù)數(shù)據(jù)，而強制公開又存在不合理性，因而需要通過法律的強制措施為對其的公共安全審查提供制度上的保障。應(yīng)該說，商業(yè)秘密提供制度正是這種保障措施，其是指為了實現(xiàn)國家機關(guān)某種職能，商業(yè)秘密所有人將固定在物質(zhì)載體上的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)交給國家機關(guān)的制度。根據(jù)商業(yè)秘密提供制度，商業(yè)秘密所有人有義務(wù)應(yīng)有關(guān)國家機關(guān)的正當要求提供其商業(yè)秘密的內(nèi)容，并且在其拒絕提供時可以強制其履行該義務(wù)①參見《俄羅斯聯(lián)邦商業(yè)秘密法》（2004年7月29日聯(lián)邦法第98號）第3條規(guī)定、第6條的相關(guān)規(guī)定。。具體而言，在前述需要對其技術(shù)秘密實施公共安全審查的領(lǐng)域中，首先應(yīng)當建立包括技術(shù)秘密在內(nèi)的產(chǎn)品技術(shù)信息的提供制度，并根據(jù)提供人的申請區(qū)分可以公開信息與不得公開的信息。其中，對于可以公開信息的應(yīng)直接予以公開，而對不得公開的信息在維持其保密狀態(tài)的同時則應(yīng)審查其公共安全性。同時，還應(yīng)在商業(yè)秘密法上建立相應(yīng)的特別規(guī)則，也就是在需要提供技術(shù)信息的產(chǎn)品中，凡未予提供的技術(shù)數(shù)據(jù)一律不視為技術(shù)秘密，不受法律保護。

第三，限定審查的具體內(nèi)容。雖然某一技術(shù)信息需要具備保密性、新穎性、實用性及經(jīng)濟價值性等要件才能被認定為技術(shù)秘密。但事實上這些要件只是在確認是否構(gòu)成侵害商業(yè)秘密權(quán)的行為時才有意義。因為符合這些要件的事實對于某一具體的技術(shù)信息而言不是不變的，其隨著時間的經(jīng)過可能會喪失，而對無需國家機關(guān)授權(quán)的技術(shù)秘密而言，對是否具備這些要件事實的審查是毫無意義的。所以，對技術(shù)秘密的科學審查只需依據(jù)一定的標準認定包含某一技術(shù)信息的產(chǎn)品是否存在公共安全隱患。

第四，健全審查的效力規(guī)則。事實上，對技術(shù)秘密的審查只是實現(xiàn)保證公共安全目的必要手段，而針對技術(shù)秘密審查結(jié)果的法律效力建構(gòu)才是實現(xiàn)保證公共安全目的根本措施?？傮w而言，技術(shù)秘密安全審查結(jié)果的法律效力的建構(gòu)應(yīng)當遵循“保密技術(shù)數(shù)據(jù)但公開其實施效果”原則，既應(yīng)滿足公眾了解有關(guān)公共安全性信息的需要，也應(yīng)避免直接公開技術(shù)數(shù)據(jù)所可能帶來的消極效果。從客觀上講，對技術(shù)秘密的公共安全審查結(jié)果有三種可能的情形——確定安全、確定不安全、安全與否不確定，筆者認為應(yīng)針對這三種情況分別設(shè)計其法律效力規(guī)則。具體而言，對于確定安全的情形，審查機關(guān)應(yīng)給予安全性認證；而對于確定不安全的情形，審查機關(guān)應(yīng)根據(jù)政府信息公開法的要求公開審查結(jié)果，并責令持有人停止生產(chǎn)和銷售含有該技術(shù)配方的產(chǎn)品；而對安全與否不確定的情形，審查機關(guān)可以責令生產(chǎn)者提供安全性證明，否則視為確定不安全。

第五，嚴格審查的程序保障。技術(shù)秘密審查結(jié)果是否客觀公正的重要性顯然不言而喻，因而有必要以嚴格的審查程序為其提供保障，其中審查機關(guān)的選擇及其審查責任的明確是關(guān)鍵。首先，應(yīng)由相應(yīng)行業(yè)的行政主管部門作為審查機關(guān)，這是因為主管部門一方面具備相應(yīng)的業(yè)務(wù)能力，另一方面也是審查后果的處理機關(guān)，因而能保證審查結(jié)果的公信力。其次，關(guān)于審查機關(guān)的審查責任應(yīng)當包括兩個方面。一方面是對審查結(jié)論的客觀公正負必要的注意義務(wù)，如果因?qū)彶闄C關(guān)的故意或重大過失而使審查結(jié)論與事實不符時應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任；另一方面是，在審查過程中，凡獲知技術(shù)秘密中具體技術(shù)數(shù)據(jù)的人員都應(yīng)當負有保密義務(wù)，對違反保密義務(wù)致使該信息被披露時審查機關(guān)及其有關(guān)人員應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。

六、結(jié)語

不可否認，較之直接公開措施，對技術(shù)秘密的公共安全審查顯然是一種高成本的制度措施。但如若考慮直接公開對技術(shù)秘密持有人所可能造成的現(xiàn)實損失，以及危害公共安全的技術(shù)信息的傳播所可能造成的難以計算的潛在損失，這種成本代價不僅是必要的而且是可控的。更重要的是，以審查結(jié)果的公開代替技術(shù)數(shù)據(jù)的公開能為公眾提供更明確的行為選擇依據(jù)，因而更符合信息公開制度的本旨。所以，據(jù)此構(gòu)建食品配方中的技術(shù)秘密的公共安全審查機制，是化解食品安全信息公開與技術(shù)秘密保護訴求之間沖突的有效措施。

［1］鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法（第二版）［M］.法律出版社，2003.5，397.

［2］Andrew Beckerman-Rodau.The Choice Between Patent Protection and Trade Secret Protection：A Legal and Business Decision［J］.84 J.P.T.O.S.371，2002，（3）.371.

［3］［7］鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論（第三版）［M］.法律出版社，2003.264，517.

［4］威廉·M·蘭德斯，理查德·A·波斯納.知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)［M］.金海軍譯.北京大學出版社，2005.452.

［5］王耀東，劉二中，馬有才.技術(shù)向工程轉(zhuǎn)化中媒體的社會責任［J］.河南師范大學學報，2011（3）.

［6］黃武雙.英美商業(yè)秘密保護中的公共利益抗辯規(guī)則及對我國的啟示［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2009（3）.

［8］吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法［M］.法律出版社，2004.155.

［9］羅伯特·P·莫杰斯等.新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法［M］.中國政法大學出版社，2003.51.

［10］吳漢東.走向知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權(quán)法［M］.法律出版社，2002.40.

On the examine mechanism for public safety of technology secret

Li Gang
（College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao，Shandong 266590）

The detrimental technical information to the public interest may evade the statutes and obtain de facto protection due to the distinction between trade secret law and patent law.Current law meets the needs of the public interest protection through mandatory disclosure of trade secrets.However，the mandatory disclosure of detrimental technical data to public safety is obviously unreadable.It is necessary to transfer the model of technology secret from“disclose directly”to“disclose enforcement effect，keep technical data confidential”，and the examine mechanism for public safety of technology secret is an effective measures to realize the model.

technology secret；public safety；information disclosure；scientific examine

DF523.9

A

2095-3275（2015）03-0176-08

2015-01-02

李鋼（1971— ），男，湖北洪湖人，山東科技大學文法學院講師，中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心博士研究生，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法學與民法學研究。